ECLI:NL:GHSHE:2018:1059

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.184.317/01 arrest van 13 maart 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. F.W. Oehlen te Beek, Limburg, tegen 1Autobedrijf [autobedrijf VOF] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geintimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] , geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, hierna afzonderlijk aan te duiden als [autobedrijf VOF] en [geintimeerde 2] en tezamen als [geintimeerden c.s.] , advocaat: mr. R.A. Wijnands te Schinnen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 april 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 3867168 CV EXPL 15-1466 gewezen vonnis van 21 oktober 2015. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 4 april 2017; het proces-verbaal van getuigenverhoor van 3 juli 2017; het proces-verbaal van contra-enquête van 12 oktober 2017; de memorie na enquête van [appellant] ; de memorie van antwoord na enquête van [geintimeerden c.s.] Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling Verdere beoordeling van de grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep 6.1.1. Bij het tussenarrest van 4 april 2017 heeft het hof [appellant] in verband met de grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep toegelaten te bewijzen:  A. dat hij bij de bezichtiging van het gehuurde in mei 2013 aan [geintimeerde 2] heeft meegedeeld dat hij in het gehuurde een detailhandel voor verkoop van tweedehands zaken aan particulieren, vergelijkbaar aan een kringloopwinkel, wilde gaan exploiteren en dat hij in verband daarmee aan [geintimeerde 2] heeft gevraagd naar de mogelijkheden van het huurobject;  B. dat [geintimeerde 2] toen uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud aan [appellant] heeft meegedeeld dat verkoop van tweedehands zaken aan particulieren vanuit het gehuurde volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan was toegestaan. 6.1.2. Ter levering van dit bewijs heeft [appellant] drie getuigen laten horen, te weten: zichzelf; mevr. [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ); dhr. [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ). [geintimeerden c.s.] hebben in contra-enquête twee getuigen laten horen, te weten: [geintimeerde 2] ; dhr. [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ). 6.2.1. De getuigenverklaring van Koster komt – samengevat – op het volgende neer. Er heeft voorafgaand aan de ondertekening van de huurovereenkomst één bezichtiging plaatsgevonden, in de maand mei 2013, waarbij [appellant] [geintimeerde 2] heeft gesproken. [getuige 1] was toen ook aanwezig. [appellant] heeft tijdens die bezichtiging tegen [geintimeerde 2] gezegd dat hij een tweedehandswinkel wilde beginnen voor verkoop aan particulieren. [geintimeerde 2] heeft toen gezegd dat verkoop aan particulieren volgens het bestemmingsplan was toegestaan. Dat de huurovereenkomst vervolgens is opgesteld op naam van de al bestaande onderneming van [appellant] met de naam [import] en met als bestemming groothandel, hield alleen verband met het feit dat [geintimeerde 2] nog een belangstellende voor huur van het pand had, zodat [appellant] snel moest beslissen over het huren van het pand, terwijl [appellant] de onderneming die hij wilde beginnen nog niet ingeschreven had staan bij de Kamer van Koophandel. Alleen daarom is aanvankelijk de al bestaande groothandel van [appellant] als partij in de huurovereenkomst vermeld. Toen de inschrijving van de nieuwe onderneming bij de Kamer van Koophandel rond was, heeft [geintimeerde 2] overeenkomstig de vooraf gemaakte afspraken een nieuwe versie van de huurovereenkomst opgemaakt. Die versie stemde overeen met de afspraken die [appellant] en [geintimeerde 2] al in het begin hadden gemaakt. In december 2013 heeft [appellant] samen met [getuige 2] een gesprek gevoerd met [geintimeerde 2] over het probleem dat was ontstaan doordat de gemeente de verkoop aan particulieren niet toestond. Toen is afgesproken dat de huur met € 500,-- per maand zou worden verlaagd totdat de vergunning rond was. 6.2.2. De getuigenverklaring van [getuige 1] komt – samengevat – op het volgende neer. Toen [appellant] het te huren pand in aanwezigheid van [geintimeerde 2] bezichtigde, was [getuige 1] daarbij aanwezig. Zij heeft [appellant] meermalen expliciet aan [geintimeerde 2] horen vragen of verkoop aan particulieren in het pand mogelijk was. [geintimeerde 2] heeft zonder enig voorbehoud gezegd dat particuliere verkoop volgens het bestemmingsplan was toegestaan. De huurovereenkomst heeft aanvankelijk op naam van [import] gestaan met de bestemming groothandel. Dit hield verband met het feit dat [geintimeerde 2] wilde dat de huurovereenkomst snel gesloten werd omdat er nog een andere belangstellende was. De huurovereenkomst is toen op naam van [import] gezet, omdat de nieuwe onderneming van [appellant] nog niet was ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Toen de inschrijving bij de Kamer van Koophandel rond was is er een aangepaste huurovereenkomst opgemaakt. 6.2.3. De getuigenverklaring van [getuige 2] komt – samengevat – op het volgende neer. [getuige 2] is niet aanwezig geweest bij de bezichtiging van het pand en kan dus niet uit eigen wetenschap zeggen wat er tijdens de bezichtiging is besproken. [getuige 2] zou samen met [appellant] als vennootschap onder firma een onderneming gaan exploiteren die tweedehands goederen aan particulieren zou gaan verkopen. [appellant] heeft [getuige 2] na de bezichtiging verteld dat de huurovereenkomst nog op naam van zijn bestaande onderneming [import] was gezet omdat de nieuwe onderneming nog niet was ingeschreven en de verhuurder wilde dat de huurovereenkomst snel werd gesloten omdat er nog een andere gegadigde was. [getuige 2] en [appellant] hebben half december 2013 een gesprek gevoerd met [geintimeerde 2] . [geintimeerde 2] zei toen dat hij wist dat verkoop aan particulieren niet was toegestaan en dat het niet slim was geweest om een vergunning voor verkoop aan particulieren aan te vragen. [geintimeerde 2] heeft vervolgens ingestemd met een huurverlaging. 6.2.4. De getuigenverklaring van [geintimeerde 2] komt – samengevat – op het volgende neer. [appellant] heeft tijdens de bezichtiging niet tegen [geintimeerde 2] gezegd dat hij aan particulieren wilde gaan verkopen en [geintimeerde 2] heeft tijdens de bezichtiging beslist niet gezegd dat dit volgens het bestemmingsplan was toegestaan. [appellant] heeft tijdens de bezichtiging verteld dat hij een groot pand nodig had voor Boedha Import en dat hij ook plannen had om een verlichtingsgroothandel te beginnen. Verder zei hij dat hij opslagruimte nodig had voor zijn activiteiten in de kerstgrot in [plaats] . Ook had hij het er over dat hij in tweedehands meubelen wilde gaan handelen, welke meubelen zouden kunnen worden opgeknapt door de vrouw die toen ook aanwezig was en waarvan [geintimeerde 2] later heeft begrepen dat zij [getuige 1] heet.

6.4.1. Het hof heeft grief 5 in principaal hoger beroep verworpen in het tussenarrest. De grieven 6 en 7 in principaal hoger beroep hebben geen zelfstandige betekenis naast de andere grieven in principaal hoger beroep, en moeten dus eveneens worden verworpen. Omdat daarmee alle grieven in principaal hoger beroep zijn verworpen, moet het bestreden vonnis van 21 oktober 2015 worden bekrachtigd, voor zover in principaal hoger beroep aangevochten. 6.4.2. [appellant] heeft in hoger beroep een meer subsidiaire vordering aan het door hem in conventie sub I gevorderde toegevoegd, te weten een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door opzegging is geëindigd met ingang van 1 april 2014, althans met ingang van een door het hof in goede justitie te bepalen datum. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.12.2 van het tussenarrest concludeert het hof dat deze meer subsidiair gevorderde verklaring voor recht kan worden gegeven. 6.4.3. Het hof zal [appellant] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep. Verdere beoordeling van de grief in incidenteel hoger beroep 6.5.1. De kantonrechter heeft de vordering van [geintimeerden c.s.] in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 4.961,--, ter zake huur ad € 2.480,50 per maand gedurende de maanden februari en maart 2014. 6.5.2. [geintimeerden c.s.] willen met hun grief in incidenteel hoger beroep bereiken dat aan hen in reconventie in totaal € 7.441,50 wordt toegekend, te weten:  het door de kantonrechter ter zake huur over de maanden februari en maart 2014 toegewezen bedrag van € 4.961,--;  vermeerderd met een gebruiksvergoeding op de voet van artikel 7:225 BW ten bedrage van € 2.480,50 voor voortgezet gebruik van het gehuurde gedurende de maand april 2014. 6.5.2. Het hof heeft de verweren die [appellant] tegen deze grief heeft aangevoerd, verworpen in de rechtsoverwegingen 3.13.2 en 3.13.4 van het tussenarrest. Omdat [appellant] in principaal hoger beroep niet in de aan hem opgedragen bewijslevering is geslaagd, brengt dit mee dat de grief in incidenteel hoger beroep doel treft. Het hof zal het bestreden vonnis daarom vernietigen uitsluitend voor zover [appellant] bij dat vonnis in reconventie is veroordeeld om aan [geintimeerden c.s.] € 4.961,-- te betalen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] in reconventie veroordelen om aan [geintimeerden c.s.] € 7.441,50 te betalen. 6.5.3. Omdat het incidenteel hoger beroep van [geintimeerden c.s.] doel heeft getroffen, zal het hof [appellant] veroordelen in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. 7De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep bekrachtigt het bestreden vonnis van 21 oktober 2015, voor zover aangevochten in principaal hoger beroep; verklaart in conventie voor recht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door opzegging is geëindigd met ingang van 1 april 2014; vernietigt het bestreden vonnis van 21 oktober 2015 uitsluitend voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld om aan [geintimeerden c.s.] € 4.961,-- te betalen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan [geintimeerden c.s.] € 7.441,50 te betalen; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, en begroot deze kosten aan de zijde van [geintimeerden c.s.] tot op heden op € 718,-- aan griffierecht en op € 3.474,-- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 316,-- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep; verklaart de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 maart 2018. griffier rolraadsheer

[geintimeerde 2] heeft toen gezegd dat [appellant] van [geintimeerde 2] alles in het pand mocht doen, maar dat hij voor een vergunning bij de gemeente moest zijn en dat [geintimeerde 2] daar niet over ging. Enkele weken nadat de huurovereenkomst gesloten was, vertelde [appellant] dat hij een nieuwe partner had waarmee hij zaken wilde gaan doen en dat die nieuwe onderneming moest worden ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Op verzoek van [appellant] is toen een gewijzigde eerste bladzijde van de huurovereenkomst opgesteld, die hij bij de Kamer van Koophandel zou kunnen tonen. Ook toen heeft [geintimeerde 2] aan [appellant] duidelijk gemaakt dat de vraag of hij een vergunning zou krijgen, door de gemeente zou moeten worden beantwoord. Op een gegeven moment kreeg [geintimeerde 2] via [appellant] te horen dat [appellant] en [getuige 2] problemen hadden gekregen met de gemeente. [geintimeerde 2] heeft toen een gesprek gehad met [appellant] en [getuige 2] ; dat kan in december 2013 zijn geweest. [geintimeerde 2] heeft toen ingestemd met een huurverlaging die zou gelden tot het moment dat de vergunning verleend zou zijn. [geintimeerde 2] heeft ingestemd met de huurverlaging omdat hij het van belang vond dat hij geschikte betrouwbare huurders had. 6.2.5. De getuigenverklaring van [getuige 3] komt – samengevat – op het volgende neer. [getuige 3] is als makelaar vaak in het pand van dhr. [geintimeerde 2] geweest en heeft daar meerdere potentiele huurders rondgeleid. Als de andere getuigen hebben verklaard dat [getuige 3] niet aanwezig is geweest bij de bezichtiging van het pand door [appellant] , dan zal dat wel kloppen. Door het tijdsverloop weet [getuige 3] dit niet meer. [getuige 3] zegt altijd tegen mensen die dit pand willen huren, dat detailhandel ter plaatse niet is toegestaan en dat daar geen vergunning voor zal worden afgegeven. Als aan [getuige 3] het verzoek zou zijn gedaan om voor de ruimte in het pand een huurovereenkomst op te stellen met als bestemming detailhandel met verkoop aan particulieren, dan zou [getuige 3] daar beslist niet zomaar aan hebben meegewerkt. Verder zou dan de huurovereenkomst volgens een ander model zijn opgesteld, namelijk een model voor 7:290 BW en niet het model voor 7:230a BW bedrijfsruimte. Het gewijzigde voorblad van de huurovereenkomst is door het kantoor van [getuige 3] opgesteld. Voor zover [getuige 3] weet is dat gedaan omdat de tenaamstelling van de huurder moest worden gewijzigd. Ook dit voorblad is toegesneden op 7:230a BW bedrijfsruimte. 6.3.1. [appellant] en [geintimeerde 2] zijn partijgetuigen. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001, NJ 2002, 391). Deze beperking geldt in dit geval voor de door [appellant] afgelegde verklaring, omdat [appellant] de bewijslast draagt van de te bewijzen feiten. Dit brengt mee dat het hof ter beantwoording van de vraag of [appellant] in het te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van [appellant] zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933). 6.3.2. Bij beoordeling van de verklaringen die de drie getuigen aan de zijde van [appellant] en de twee getuigen aan de zijde van [geintimeerden c.s.] hebben afgelegd, komt het hof tot de conclusie dat [appellant] niet in voldoende overtuigende mate in de bewijslevering is geslaagd. [appellant] en [getuige 1] hebben weliswaar een verklaring overeenkomstig de bewijsopdracht afgelegd terwijl ook de verklaring van [getuige 2] daar nog enige steun voor biedt, maar [geintimeerde 2] heeft als getuige de verklaringen van [appellant] en [getuige 1] op de te bewijzen punten uitdrukkelijk en gemotiveerd bestreden, terwijl de verklaring van [getuige 3] nog enige steun biedt voor de verklaring van [geintimeerde 2] . Daar komt bij dat, als de stellingen van [appellant] juist zouden zijn, nog steeds niet goed te verklaren is waarom de partijen op de oorspronkelijke huurovereenkomst als bestemming van het gehuurde alleen “groothandel in tweedehands meubelen” hebben vermeld. Het hof heeft geen duidelijke aanleiding om de verklaringen van de aan de zijde van [geintimeerden c.s.] gehoorde getuigen minder betrouwbaar te achten dan de verklaringen van de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen. Dit betekent dat te veel twijfel blijft bestaan over de te bewijzen opgedragen feiten. Die feiten zijn dus niet in rechte komen vast te staan, zodat [appellant] niet in de hem gegeven bewijsopdracht is geslaagd. 6.3.3. Dit brengt mee dat de grieven 1 tot en met 4 in principaal hoger beroep geen doel treffen.