ECLI:NL:GHSHE:2017:5034

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.198.638/01

arrest van 21 november 2017

in de zaak van

[de vennootschap]

,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de vennootschap] ,

advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S. van Steenwijk te Utrecht,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 augustus 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 juni 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [de vennootschap] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;

de memorie van grieven met producties;

de memorie van antwoord met productie;

de akte van [de vennootschap] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 11 oktober 2012 hebben [geïntimeerde] en [telecomprovider 2] een overeenkomst gesloten met betrekking tot het verlenen van telecommunicatiediensten en het leveren van een telefoontoestel. Het betrof een ISmart 500 abonnement voor de duur van 24 maanden. Bij de totstandkoming heeft [geïntimeerde] een telefoon ontvangen van het type Apple iPhone 4S 16 GB.

Eveneens op 11 oktober 2012 hebben [geïntimeerde] en [telecomprovider 1] een overeenkomst gesloten met betrekking tot het verlenen van telecommunicatiediensten en het leveren van een telefoontoestel. Het betrof een Bel+SMS+Web Vaak € 70 abonnement voor de duur van 24 maanden. Bij de totstandkoming heeft [geïntimeerde] een telefoon ontvangen van het type Apple iPhone 4S 16 GB.

[geïntimeerde] was op het tijdstip van het aangaan van deze overeenkomsten 19 jaar oud. Zij had geen werk en geen inkomen. Zij kon de telefoontoestellen niet los in de winkel kopen omdat zij daarvoor geen geld had (inleidende dagvaarding, 6, 17). [geïntimeerde] heeft de telefoontoestellen afgegeven aan een zekere [opdrachtgever] . [opdrachtgever] had haar gevraagd deze en andere (in totaal 6) overeenkomsten aan te gaan waarbij zij telefoontoestellen meekreeg (proces-verbaal van aangifte, 9 februari 2013, overgelegd door [geïntimeerde] ). [geïntimeerde] heeft de telefoontoestellen steeds aan [opdrachtgever] afgegeven.

Bij brief van 2 januari 2013 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] de overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en [telecomprovider 2] respectievelijk [telecomprovider 1] vernietigd, dan wel ontbonden.

Op 9 februari 2013 heeft [geïntimeerde] aangifte gedaan van oplichting door [opdrachtgever] met betrekking tot onder ander de onderhavige overeenkomsten.

Op 22 april 2013 hebben [de vennootschap] en [telecomprovider 1] een akte opgemaakt en ondertekend, waarbij vorderingen van [telecomprovider 1] op derden zijn verkocht en overgedragen aan [de vennootschap] . Tussen [telecomprovider 2] en [de vennootschap] is een soortgelijke akte opgemaakt, die niet is gedateerd.

Bij brief van 24 april 2013 heeft [de vennootschap] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de vordering van [telecomprovider 1] op haar heeft overgenomen.

Bij brief van 11 juni 2013 heeft [de vennootschap] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de vordering van [telecomprovider 2] op haar heeft overgenomen.

3.2.1. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd:

primair te verklaren voor recht dat [de vennootschap] geen eigenaresse is geworden van de vorderingen van [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] , althans van de vorderingen die zij uit hoofde van de aanvraag van mobiele telefoonabonnementen bij [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] op [geïntimeerde] meent te hebben;

subsidiair te verklaren voor recht dat genoemde abonnementsovereenkomsten die [de vennootschap] aan haar vorderingen op [geïntimeerde] ten grondslag legt niet tussen [geïntimeerde] en [telecomprovider 1] en tussen [geïntimeerde] en [telecomprovider 2] tot stand zijn gekomen;

meer subsidiair te verklaren voor recht dat genoemde abonnementsovereenkomsten die [de vennootschap] aan haar vorderingen op [geïntimeerde] ten grondslag legt buitengerechtelijk zijn vernietigd dan wel zijn ontbonden;

met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten.

3.2.2. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De vorderingen zijn niet controleerbaar, omdat de overdrachtsbestanden niet bij de aktes van cessie zijn bijgevoegd. De vorderingen waren bovendien niet voldoende bepaalbaar toen deze werden gecedeerd, zodat zij niet gecedeerd konden worden.

[geïntimeerde] heeft de abonnementen alleen aangevraagd omdat zij bij die aanvraag “gratis” smartphones ontving. De abonnementsovereenkomsten zijn aan te merken als kredietovereenkomsten in de zin van artikel 7:57 lid 1 onder c BW. De overeenkomst waarbij toegang wordt geboden tot het mobiele netwerk is aan te merken als een onvrije nevenverplichting. Daarmee is het abonnement nietig in de zin van artikel 33 aanhef sub b van de Wet op het consumentenkrediet (Wck). De kredietovereenkomsten zijn niet op papier aangegaan, zodat niet is voldaan aan artikel 7:61 lid 1 BW en dus zijn de abonnementsovereenkomsten ingevolge artikel 3:39 BW nietig. Evenmin is voldaan aan de vereisten van artikel 7:61 lid 1 BW. [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] hebben [geïntimeerde] geen kredietakte verstrekt en evenmin de in artikel 7:61 lid 2 BW genoemde informatie verstrekt. Nu [geïntimeerde] deze informatie niet heeft ontvangen, kon zij ingevolge artikel 7:66 BW en artikel 3:40 lid 2 BW de overeenkomsten bij brief van2 januari 2013 annuleren c.q. vernietigen/ontbinden.

Daarnaast hebben [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] niet voldaan aan de Wet financieel toezicht (Wft) en daarmee onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld in de zin van artikel 6:194 sub i BW.

[telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] hebben niet voldaan aan de vergunningplicht, de zorgplicht en de informatieplicht, zoals die voortvloeien uit bepalingen in de Wft.

De vernietiging van de overeenkomsten tot afgifte van de mobiele telefoon brengt mee dat de overeenkomsten tot het bieden van telecommunicatiediensten hetzelfde lot ondergaan. De overeenkomsten zijn immers met elkaar verweven. [geïntimeerde] heeft de abonnementen aangevraagd omdat zij bij de aanvraag een mobiele telefoon ontving; zij had deze niet ontvangen als zij een abonnement bij een andere telecomprovider had aangevraagd. [telecomprovider 1] en T-Mobiel bieden – los van het mobiele telefoonabonnement – geen mobiele telefoon op afbetaling aan. De overeenkomsten zijn tegelijkertijd aangevraagd en [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] maken geen onderscheid tussen de kosten die zij [geïntimeerde] voor de verschillende overeenkomsten in rekening brengen. Indien de overeenkomsten tot het verrichten van telecommunicatiediensten in stand blijven, profiteren [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] in feite van het ontduiken van consument-beschermende regelgeving.

3.2.3. [de vennootschap] heeft verweer gevoerd.

In eerste aanleg heeft [de vennootschap] in reconventie gevorderd:

primair [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [de vennootschap] van het bedrag van

€ 3.254,51 te vermeerderen met de wettelijke rente conform artikel 6:119 BW vanaf 24 november 2014 over het bedrag van € 2.532,93 tot aan de dag van de algehele voldoening;

subsidiair, indien wordt geoordeeld dat de door [geïntimeerde] met [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] gesloten overeenkomsten ter zake van de delen die zien op de verstrekte mobiele telefoons kwalificeren als een kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:57 BW en deze door [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] niet (rechtsgeldig) zijn ontbonden:

( i) de overeenkomsten voor zover deze zien op de mobiele telefoons op voet van artikel 44 WCK te ontbinden;

(ii) [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen tien dagen na dagtekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis € 1.212,21 aan [de vennootschap] te vergoeden, zijnde het totaalbedrag dat openstaat op beide telefoons;

(iii) voor recht te verklaren dat [de vennootschap] de overeenkomst ten aanzien van de delen die zien op de mobiele telecommunicatiediensten rechtsgeldig heeft ontbonden en

(iv) [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen tien dagen na dagtekeningen van het door de kantonrechter van de rechtbank te wijzen vonnis€ 1.320,72 aan [de vennootschap] te vergoeden, zijnde het bedrag dat na aftrek van de waardes van de telefoons kan worden toegerekend aan de abonnementskosten;

meer subsidiair, indien wordt geoordeeld dat [de vennootschap] de overeenkomsten ten aanzien van de delen die zien op de mobiele telefoons niet kan ontbinden:

( i) voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten ten aanzien van de mobiele telefoons moet nakomen;

(ii) voor recht te verklaren dat [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] de overeenkomsten ten aanzien van de mobiele telecommunicatiediensten rechtsgelding hebben ontbonden en

(iii) [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen tien dagen na dagtekening van het door de kantonrechter van de rechtbank te wijzen vonnis € 2.532,93 aan [de vennootschap] te vergoeden,

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.4. Aan deze vorderingen heeft [de vennootschap] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de met [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] gesloten overeenkomsten. [telecomprovider 1] en[telecomprovider 2] hebben daarom de overeenkomsten rechtsgeldig buitengerechtelijk ontbonden met ingang van respectievelijk 28 februari 2013 en 22 april 2013. Als [geïntimeerde] niet in de nakoming zou zijn tekortgeschoten, zouden de overeenkomsten zijn doorgelopen tot 11 oktober 2014. Omdat de overeenkomsten voortijdig zijn beëindigd, lopen [telecomprovider 1] en[telecomprovider 2] de maandelijkse bedragen mis die [geïntimeerde] over de periode van 28 februari 2013 respectievelijk 22 april 2013 tot 11 oktober 2014 verschuldigd zou zijn geweest bij deugdelijke nakoming van de overeenkomsten. [geïntimeerde] moet deze schade aan [telecomprovider 1] respectievelijk [telecomprovider 2] (thans aan [de vennootschap] ) vergoeden.

[de vennootschap] vordert betaling van de onbetaald gelaten facturen minus 25% zoals vermeld op de schadenota, te vermeerderen met rente en incassokosten. Ter zake [telecomprovider 1] vordert [de vennootschap] € 1.261,84 en ter zake [telecomprovider 2] € 1.992,67.

3.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.Bij vonnis van 15 juni 2016 heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda in conventie voor recht verklaard dat [de vennootschap] geen eigenaresse is geworden van de vorderingen van [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter [de vennootschap] veroordeeld in de proceskosten.

3.4. [de vennootschap] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [de vennootschap] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Met grief I komt [de vennootschap] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [de vennootschap] geen eigenaresse is geworden van de vorderingen van [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] . Met grief II stelt [de vennootschap] dat de rechtbank de vorderingen in reconventie ten onrechte heeft afgewezen. Ten slotte komt [de vennootschap] met grief III op tegen de proceskostenveroordeling.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

3.5. Beoordeeld dient allereerst te worden of [de vennootschap] rechthebbende is van de vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten tussen [geïntimeerde] en [telecomprovider 1] respectievelijk [telecomprovider 2] .

[de vennootschap] stelt dat [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] deze vorderingen aan haar hebben gecedeerd. [geïntimeerde] betwist dat een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden tussen [telecomprovider 1] en [de vennootschap] en tussen [telecomprovider 2] en [de vennootschap] .

3.5.1. Voor een geldige cessie gelden de volgende wettelijke vereisten: (1) levering krachtens (2) een geldige titel door (3) een beschikkingsbevoegde (artikel 3:84 BW). De levering dient op grond van artikel 3:94 lid 1 BW plaats te vinden door een daartoe bestemde akte en de mededeling daarvan aan [geïntimeerde] door [telecomprovider 1] en [telecomprovider 2] of [de vennootschap] .In elk geval bij de levering dient het goed met voldoende bepaaldheid omschreven te zijn (artikel 3:84 lid 2 BW). De akte van levering dient daartoe zodanige gegevens te bevatten dat, eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de in die akte bedoelde vorderingen. De bepaalbaarheid van de vordering moet ruim worden uitgelegd. Het gaat er om, dat de vordering bij de levering voldoende geïndividualiseerd is. Voldoende is, dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval.

3.5.2. Ten aanzien van de overeenkomst met [telecomprovider 1] is naar het oordeel van het hof aan de wettelijke vereisten voor cessie voldaan. Uit de akte van cessie van 22 april 2013 (productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) volgt dat de levering van de vordering van [telecomprovider 1] aan [de vennootschap] is gebaseerd op een overeenkomst van koop, verkoop en cessie van vorderingen op naam. Uit deze akte in combinatie met het als productie 2 bij de memorie van grieven overgelegd uittreksel uit het overdrachtsbestand, waarvan de inhoud niet is weersproken, volgt dat de vordering van [telecomprovider 1] op [geïntimeerde] voldoende geïndividualiseerd is.

3.5.3. Het betoog van [geïntimeerde] dat de akte van cessie niet zou zijn ondertekend slaagt niet. Een redelijke lezing van de overgelegde akte brengt mee dat de handtekeningen onderaan bladzijde 2 betrekking hebben op de gehele akte van cessie, ook al staat de koptekst “Annex to the Akte van Cessie” bovenaan bladzijde 2.

De opmerkingen van [geïntimeerde] dat het overdrachtsbestand ongeloofwaardig zou zijn, niet ondertekend zou zijn, achteraf opgesteld zou zijn en wat betreft format identiek zou zijn (vergeleken met het bestand voor [telecomprovider 2] ), zijn niet ter zake dienend dan wel niet voldoende toegelicht. In de akte van cessie is opgenomen onder 2 a: “Met inachtneming van de voorwaarden in de Overeenkomst, komen [telecomprovider 1] Libertel B.V. en [de vennootschap] hierbij overeen dat [telecomprovider 1] Libertel B.V. aan [de vennootschap] cedeert, gelijk [de vennootschap] van [telecomprovider 1] Libertel B.V. overneemt, al haar rechten en verplichtingen jegens haar debiteuren met betrekking tot de vorderingen zoals omschreven in de Bijlage”. De bijlage (Annex) is leeg en vermeldt geen vorderingen. Een redelijke lezing van de akte, de bijlage en het overdrachtsbestand brengt, zoals gesteld door [de vennootschap] , echter mee dat het overdrachtsbestand, op te maken op het tijdstip van het tekenen van de akte van cessie dan wel op een later tijdstip, wordt beschouwd als de bijlage waarin de gecedeerde vorderingen worden vermeld. Doorslaggevend is dat [geïntimeerde] niet (gemotiveerd) heeft betwist dat de gegevens in het overdrachtsbestand juist zijn en aan de administratie van [telecomprovider 1] zijn ontleend. Een handtekening op de bijlage of het overdrachtsbestand is niet vereist en een dergelijk document mag ook later aan de hand van de administratie worden opgemaakt. De stelling van [de vennootschap] , dat sprake is van een elektronische handtekening van [telecomprovider 1] bij de verstrekking van het overdrachtsbestand, kan verder onbesproken blijven. In het overdrachtsbestand wordt [geïntimeerde] met naam genoemd en is ook vermeld welke facturen nog openstaan, met een opgave van de datum, het nummer en het (openstaande) bedrag van de factuur. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat [de vennootschap] wel eens in overeenkomsten met [telecomprovider 1] vastlegt dat een overdrachtsbestand moet worden ondertekend en gewaarmerkt, maar gesteld noch gebleken is dat deze eis in dit geval geldt, daargelaten het antwoord op de vraag of de eventuele niet-naleving gevolgen zou moeten hebben voor de geldigheid voor de overdracht.

Ook is de cessie bij brief van 24 april 2013 (productie 5 van voornoemde conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) op juiste wijze aan [geïntimeerde] medegedeeld.

[de vennootschap] is dan ook rechthebbende van de vordering van (aanvankelijk) [telecomprovider 1] op [geïntimeerde] .

3.5.4. Anders is het wat betreft de vordering van [telecomprovider 2] op [geïntimeerde] . Ook ten aanzien van die vordering is een akte van cessie overgelegd (productie 6 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) evenals de brief van 31 mei 2013 aan [geïntimeerde] (productie 5 van voornoemde conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie) en het als productie 1 bij de memorie van grieven overgelegde uittreksel uit het overdrachtsbestand. De akte van cessie is echter niet gedateerd. Uit deze akte, de stellingen van partijen en de gegevens in het dossier kan niet worden afgeleid wanneer de akte van cessie tot stand is gekomen. Uit de stellingen van [de vennootschap] volgt dat de identiteit van de (toekomstige) schuldenaar aan wie de mededeling van de levering moet worden gedaan (debitor cessus: [geïntimeerde] ) niet bekend was tot 11 oktober 2012. De openbare cessie (3:94 lid 1 BW) was dan ook, anders dan [de vennootschap] lijkt te stellen, tot 11 oktober 2012 niet mogelijk. Het lag op de weg van [de vennootschap] gemotiveerd toe te lichten dat en waarom de akte van cessie in de periode vanaf 11 oktober 2012 is opgemaakt. [de vennootschap] heeft dit nagelaten.

Aldus heeft [de vennootschap] de gestelde openbare cessie (3:94 lid 1 BW) ten aanzien van de overeenkomst met [telecomprovider 2] onvoldoende onderbouwd. Over een eventuele stille cessie van artikel 3:94 lid 3 BW en de daaraan te stellen eisen is niets gesteld. Dit betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht zijdens [geïntimeerde] , als onvoldoende betwist, dient te worden toegewezen. De vorderingen van [de vennootschap] met betrekking tot [telecomprovider 2] dienen om dezelfde reden te worden afgewezen. De grieven 1 en 2 ten aanzien van [telecomprovider 2] falen.

3.6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] de overeenkomst met [telecomprovider 1] heeft gesloten in de hoedanigheid van consument.

3.6.2. Bij de beoordeling wordt, ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1385) en 12 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236), vooropgesteld dat het bij overeenkomsten als hier aan de orde (telefoonabonnementen inclusief toestel) het meest in overeenstemming is met de financiële en bedrijfseconomische werkelijkheid, de verwachtingen die partijen mogen hebben en de consumentenbeschermende strekking van de in die arresten bedoelde wettelijke regelingen, om tot uitgangspunt te nemen dat de overeengekomen, door de consument te betalen maandbedragen niet alleen betrekking hebben op een vergoeding voor de door deze af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. Gelet op het bepaalde in artikel 7A:1575 BW betekent dit dat de onderhavige overeenkomst wat betreft het deel dat betrekking heeft op de koop van de mobiele telefoon in de eerste plaats is aan te merken als een koop op afbetaling.Op grond van het tweede lid van artikel 7A:1576 BW zijn overeenkomsten van koop en afbetaling niet van kracht voordat partijen de door de koper te betalen prijs hebben bepaald. Aangezien [de vennootschap] heeft erkend dat in de onderhavige overeenkomst de koopprijs van de telefoon niet is bepaald, is het hof van oordeel dat het beroep op vernietiging van de overeenkomst van [geïntimeerde] slaagt voor zover dat ziet op de afbetaling van de mobiele telefoon.

Het beroep van [geïntimeerde] op titel 2A van Boek 7, met inbegrip van artikel 7:57 lid 1 aanhef en onder c BW, kan gelet op het voorgaande bij gebrek aan belang verder onbesproken blijven. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd dat en hoe de rechtsregels van titel 2A van Boek 7 BW tot een andere of voor haar gunstiger uitkomst zouden kunnen leiden.

3.6.3. De vernietiging van de overeenkomst voor zover zij ziet op de afbetaling van de mobiele telefoon betekent dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:203 BW verplicht is het toestel terug te geven aan [de vennootschap] .

[de vennootschap] heeft zich voor die situatie op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] de aan haar verstrekte mobiele telefoon, type Apple iPhone 4S 16 GB, in dezelfde staat aan haar dient te retourneren. Voor het geval [geïntimeerde] dat niet zou kunnen, maakt [de vennootschap] aanspraak op vervangende schadevergoeding van [geïntimeerde] ter hoogte van het nog niet door [geïntimeerde] afgeloste deel van de aankoopwaarde van de telefoon, zijnde een bedrag van € 593,21. [de vennootschap] Justita heeft gesteld dat de nieuwwaarde van de telefoon € 619,- bedroeg en dat van de maandelijkse abonnementskosten een bedrag van € 25,79 zou bestaan uit afbetaling van de telefoon. [geïntimeerde] heeft de abonnementskosten eenmaal betaald zodat zij nog een bedrag van € 593,21 verschuldigd is voor de telefoon. Daarnaast heeft [de vennootschap] aangevoerd dat de belbundel bij [telecomprovider 1] destijds uitkwam op € 65,- per maand en dat als gevolg van de destijds aan [geïntimeerde] verleende kortingen de door [geïntimeerde] verschuldigde maandelijkse abonnementskosten nog onder deze bedragen lagen zodat op goede grond kan worden gesteld dat de in rekening gebrachte maandelijkse abonnementskosten in het geheel geen component was opgenomen voor afbetaling van de mobiele telefoon.

[geïntimeerde] heeft hiertegenover gesteld dat zij niet in verzuim is gesteld, hetgeen ingevolge artikel 6:74 e.v. BW wel had moeten gebeuren. Daarnaast dient hetgeen [geïntimeerde] heeft voldaan in mindering te strekken op wat moet worden terugbetaald. [geïntimeerde] stelt de periode waarmee rekening moet worden gehouden op 11 oktober 2012 tot en met 2 januari 2013 (de dag waarop zij zich heeft beroepen op de nietigheid c.q. vernietigbaarheid van de overeenkomst). Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de schade van [telecomprovider 1] kan worden begroot op de inkoopwaarde van de mobiele telefoon.

3.6.4. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] niet meer over de mobiele telefoon beschikt en dus niet in staat is om de mobiele telefoon aan [de vennootschap] Justitie af te geven. Dat betekent dat beoordeeld dient te worden of vervangende schadevergoeding (artikel 6:74 BW) kan worden toegewezen.

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2016 zoals hiervoor aangehaald, betreft de verplichting tot teruggave in beginsel het toestel in de staat waarin de consument het heeft ontvangen. De waardevermindering die heeft plaatsgevonden kan de consument niet worden toegerekend voor zover die waardevermindering heeft plaatsgevonden in een periode waarin hij redelijkerwijze met een verplichting tot teruggave geen rekening behoefde te houden (artikel 6:204 lid 1 BW).

[geïntimeerde] stelt dat zij niet in verzuim verkeert nu zij niet in gebreke is gesteld. Teruggave van de mobiele telefoon is echter naar het oordeel van het hof blijvend onmogelijk zodat verzuim niet vereist is.

Dat [geïntimeerde] niet meer over de mobiele telefoon beschikt omdat zij deze – naar haar eigen zeggen – aan [opdrachtgever] heeft overhandigd ligt in haar risicosfeer en kan haar ook worden toegerekend (artikel 6:75 BW). Uit de overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan met [telecomprovider 1] omdat zij een “gratis” telefoon wilde ontvangen van het type Apple iPhone 4S 16 GB. Het is niet de eerste keer dat [geïntimeerde] zo heeft gehandeld. Uit het proces-verbaal van verhoor van [geïntimeerde] als aangeefster van 9 februari 2013 (overgelegd als productie 4 bij de conclusie van repliek in conventie in eerste aanleg) volgt dat zij in de periode oktober 2012 in totaal 6 telefoonabonnementen heeft afgesloten en dat zij de mobiele telefoons die zij bij deze telefoonabonnementen ontving steeds aan [opdrachtgever] heeft overhandigd. [geïntimeerde] heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat zij in al deze gevallen ooit de intentie heeft gehad de door haar overeengekomen termijnen, eventueel met uitzondering van de eerste termijn, te voldoen. In deze omstandigheden kon en moest [geïntimeerde] er kort na het sluiten van het telefoonabonnement rekening mee houden dat zij de telefoon aan [telecomprovider 1] moest teruggeven. [de vennootschap] heeft zich op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] in ieder geval per 2 januari 2013 rekening diende te houden met de verplichting tot teruggave van de telefoon, nu zij op die datum de vernietiging dan wel ontbinding heeft ingeroepen van de door haar op 11 oktober 2012 gesloten overeenkomst. [de vennootschap] heeft voorts gesteld dat op de aankoopprijs van de telefoon nog nauwelijks was afgeschreven. Zij wordt hierin gevolgd. [geïntimeerde] heeft niets gesteld over de werkelijke staat of de werkelijke waarde op 2 januari 2013. Uit niets blijkt dat de werkelijke waarde op 2 januari 2013 (substantieel) afwijkt van de nieuwwaarde in oktober 2012.

3.6.5. Het hof gaat dan ook uit van de nieuwwaarde van de mobiele telefoon van € 619,- minus een bedrag van € 25,79 (nu [geïntimeerde] eenmaal de abonnementskosten heeft betaald en de maandelijks abonnementskosten volgens [de vennootschap] voor een bedrag van € 25,79 bestaat uit afbetaling van de mobiele telefoon) ofwel € 593,21.

Het hof ziet geen aanleiding om van de inkoopwaarde uit te gaan. [geïntimeerde] heeft stelselmatig telefoonabonnementen gesloten terwijl zij niet de intentie had de overeengekomen kosten en vergoedingen te betalen, zoals hiervoor is overwogen in verband met het door [geïntimeerde] overgelegde proces-verbaal van aangifte. Zij moet onder de hiervoor geschetste omstandigheden de nieuwwaarde vergoeden. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet gesteld wat de inkoopwaarde zou zijn. Ook gaat het hof voorbij aan het betoog van [de vennootschap] dat [geïntimeerde] door de aan haar verleende kortingen in het geheel niet op de telefoon zou hebben afbetaald. [de vennootschap] heeft niet inzichtelijk gemaakt hoe deze korting is berekend, zodat niet kan worden vastgesteld welk deel van de korting ziet op de aflossing van de mobiele telefoon en welk deel van de korting ziet op de belkosten.

3.7.1. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de overeenkomst wel geldig is voor zover deze betrekking heeft op de overeengekomen, aan [geïntimeerde] te leveren communicatiediensten. De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde arresten in dat verband opgemerkt dat de overeenkomst, als deze terecht is vernietigd door de consument en als aan de voorwaarden van artikel 3:41 BW is voldaan, in stand kan blijven voor zover de overeenkomst betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder. Volgens de Hoge Raad geldt dat laatste ook voor zover een telefoonabonnement inclusief toestel ingevolge artikel 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet in de overeenkomst is bepaald, zoals in deze zaak.

Artikel 3:41 bepaalt dat indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling, niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel.

3.7.2. [de vennootschap] heeft betoogd dat er geen onverbrekelijk verband bestaat tussen het deel van de overeenkomst dat ziet op de telecommunicatiediensten en het deel van de overeenkomst dat ziet op de verkrijging van de mobiele telefoon omdat eerstgenoemd deel een voor beide partijen zinvolle regeling te zien geeft waarmee de door partijen nagestreefde doeleinden deels worden gerealiseerd. De overeenkomst zag primair op het leveren van telecommunicatiediensten en alle bepalingen van de overeenkomst hebben hierop betrekking. De verstrekking van een mobiele telefoon is voorts niet onlosmakelijk verbonden met een abonnement op telecommunicatiediensten, hetgeen onder andere blijkt uit het feit dat in de praktijk ook veelvuldig abonnementen worden afgesloten zonder telefoon (de zogeheten “sim only” abonnementen). [de vennootschap] concludeert dat daarom niets aan partiële vernietiging van de overeenkomst in de weg staat.

3.7.3. Voor het verweer van [geïntimeerde] wordt verwezen naar rov. 3.2.2.

3.7.4. Op grond van hetgeen [de vennootschap] heeft aangevoerd is het hof van oordeel dat geen sprake is van een onverbrekelijk verband tussen het deel van de overeenkomst dat ziet op de door [telecomprovider 1] te verlenen communicatiediensten en het vernietigde deel van de overeenkomst, de koop op afbetaling van de mobiele telefoon. [geïntimeerde] heeft niet (gemotiveerd) weersproken dat alle overige bepalingen van de overeenkomst betrekking hebben op het leveren van telecommunicatiediensten, noch dat de verstrekking van de telefoon hiermee niet onlosmakelijk is verbonden.

[de vennootschap] stelt onvoldoende weersproken dat de dienstverlening van [telecomprovider 1] primair op de verlening van mobiele telecommunicatiediensten ziet, dat de verstrekking van telefoontoestellen geschiedt om klanten in staat te stellen gebruik te maken van deze diensten, dat een abonnement zonder telefoon kan worden afgesloten, dat een telefoon ook los kan worden gekocht en dat [geïntimeerde] er doelbewust voor heeft gekozen abonnementen op mobiele telefonie af te sluiten, waarbij zij gratis een telefoon zou ontvangen (conclusie van antwoord in conventie, 59-60). [geïntimeerde] is in de winkel geweest en zij heeft de opgemaakte formulieren ondertekend. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de documentatie en de uitlatingen van partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niets gesteld waaruit de door haar gestelde onverbrekelijke samenhang kan worden afgeleid. Uit het bestaan van sim only abonnementen blijkt voorts dat de telecommunicatiediensten ook met andere apparatuur dan met bij overeenkomst geleverde mobiele telefoon kunnen worden afgenomen. Dat dat in dit geval anders zou zijn is door [geïntimeerde] niet aangevoerd. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst niet vernietigd is voor zover zij betrekking heeft op de overeengekomen, aan [geïntimeerde] te leveren, telecommunicatiediensten.

3.7.5. Het verweer van [geïntimeerde] dat het haar niet te doen was om de telecommunicatiediensten van [telecomprovider 1] , maar om het verkrijgen van de mobiele telefoon, leidt niet tot een ander oordeel.

Het gaat er om wat [telecomprovider 1] en [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs mochten afleiden en om wat zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. [geïntimeerde] heeft niets gesteld waaruit volgt dat [telecomprovider 1] er bij het aangaan van de overeenkomst op bedacht moest zijn dat [geïntimeerde] alleen gratis een mobiele telefoon wenste aan te schaffen en daarmee niet wenste te bellen.

3.7.6. Het verweer van [geïntimeerde] dat [de vennootschap] heeft nagelaten een splitsing te maken tussen de beide delen van de overeenkomsten, leidt evenmin tot een ander oordeel. Het hof zal die splitsing maken, rekening houdend met de component bedoeld ter vergoeding van de telefoon (volgens [de vennootschap] , onweersproken, € 25,79 per maand) en de overige gegevens als blijkend uit het dossier.

3.7.7. Ook het beroep van [geïntimeerde] op bepalingen uit de Wft, Boek 7 BW (art. 7:61 BW en verder), en de artikelen 6:162 en 6:194 sub i BW leidt niet tot een nader oordeel. [geïntimeerde] heeft niet uitgelegd dat en hoe de overeenkomst, voor zover het gaat om het afnemen van telecommunicatiediensten, betrekking heeft op financiële diensten of krediet en zij heeft niet duidelijk gemaakt hoe al deze bepalingen relevant zijn voor zover het gaat om het afnemen van telecommunicatiediensten, of tot een andere uitkomst kunnen leiden. Uit de overgelegde documentatie en de stellingen van [de vennootschap] , die onvoldoende zijn weersproken, volgt dat de overeenkomst voor wat betreft het afnemen van telecommunicatiediensten eenvoudig is en neerkomt op voortdurende dienstverlening tegenover maandelijkse betalingen. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd gesteld dat en waarom zij uit de door haar ondertekende documentatie redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat het steeds ging om de aanschaf van een mobiele telefoon met als onvrije nevenverplichting de afname van telecommunicatiediensten. Relevante uitlatingen van haar of [telecomprovider 1] tegenover elkaar zijn door haar ook niet gesteld. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [de vennootschap] (conclusie van antwoord in conventie, 59-60) lag een nadere toelichting op de weg van [geïntimeerde] . Haar gestelde wensen, die volgens haar gericht waren op het beschikken over een mobiele telefoon zonder de door haar overeengekomen kosten te betalen, zijn daarvoor onvoldoende. Haar opmerking dat “de overeenkomst waarbij [telecomprovider 1] toegang biedt tot een mobiel netwerk is aan te merken als een onvrije nevenverplichting” is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, geen adequate onderbouwing. De slotsom is dat de overeenkomst voor wat betreft het afnemen van telecommunicatiediensten, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet kan worden gekwalificeerd als onvrije nevenverplichting.

3.7.8. Gelet op al het voorgaande faalt de stelling van [geïntimeerde] dat, indien de overeenkomst tot het verrichten van telecommunicatiediensten in stand blijft, [telecomprovider 1] in feite profiteert van het ontduiken van consumentbeschermende regelgeving en winst maakt op de verkoop van telecommunicatiediensten door kredieten te verkopen waarvoor zij geen vergunning heeft (inleidende dagvaarding, 33). Daarbij komt dat [geïntimeerde] stelselmatig telefoonmaatschappijen heeft bewogen tot de afgifte van telefoontoestellen en het aangaan van abonnementen voor het verlenen van telecommunicatiediensten zonder de intentie te hebben de overeengekomen kosten en vergoedingen te betalen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [geïntimeerde] zich in haar verhouding tot [telecomprovider 1] kan beroepen op dwaling of bedrog (conclusie van repliek, 4).

3.7.9. [geïntimeerde] zou, naar [de vennootschap] onweersproken stelt, voor het abonnement exclusief btw betalen – mede vanwege korting gedurende het eerste jaar – € 43,39 per maand in het eerste jaar en € 57,85 per maand in het tweede jaar. Verminderd met de vergoeding van de telefoon van € 25,79 per maand, resteert een bedrag voor de belcomponent van € 17,60 exclusief btw per maand gedurende het eerste jaar en € 32,06 exclusief btw per maand gedurende het tweede jaar.

Vast staat dat [geïntimeerde] de abonnementskosten gedurende de eerste maand heeft voldaan en dat [de vennootschap] 75% van de resterende termijnen van de overeenkomst vordert als schadevergoeding, waarbij [de vennootschap] een beroep heeft gedaan op het Rapport van de LOVCK-werkgroep Ambtshalve toetsing van februari 2010 (conclusie van antwoord in conventie in eerste aanleg, 29). [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd met betrekking tot het percentage van 75% en het beroep op dit rapport. Een en ander leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] tot en met 11 oktober 2014 aan [de vennootschap] verschuldigd is (11 x € 17,60 =

€ 193,60 en 12 x € 32,06 = € 384,72) € 578,32 te vermeerderen, naar [de vennootschap] onweersproken stelt, met de btw ad € 121,45 (21% over € 578,32), x 75% derhalve in totaal € 524,83.

3.8. Tot slot geldt voor de gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten dat deze alsnog zal worden toegewezen nu er gebleken is van voldoende verrichte activiteiten en [de vennootschap] het gevorderde bedrag heeft beperkt conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

3.9. Resumerend: de grieven I en II slagen ten aanzien van de vorderingen van [telecomprovider 1] . [geïntimeerde] dient als vervangende schadevergoeding voor de mobiele telefoon en voor de resterende contractperiode aan [de vennootschap] een bedrag te betalen van € 593,21 als vervangende schadevergoeding voor de mobiele telefoon en voor abonnementskosten tot het einde van de oorspronkelijke contractstermijn een bedrag van € 524,83. In totaal is zij daarmee € 1.118,04 verschuldigd aan [de vennootschap] , te vermeerderen met de wettelijke rente (zoals gevorderd over een bedrag van € 1.049,98) vanaf 24 november 2014. Tevens zal een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 143,80 worden toegewezen nu de vordering van [de vennootschap] is beperkt tot een bedrag van € 1.261,84.