ECLI:NL:GHSHE:2017:4042

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.133.814/01 arrest van 19 september 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [appellant] , advocaat: mr. M. Trouwborst te Middelharnis, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: [geïntimeerde] , advocaat: mr. D.I.N. Levinson-Arps te Middelburg, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 december 2013 en 12 april 2016 alsmede de rolbeslissing van 7 juni 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg onder zaaknummer C/12/82564/HA ZA 12-44 gewezen vonnissen van 13 februari 2013 en 10 juli 2013. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 12 april 2016; de akte uitlaten bewijs d.d. 26 april 2016 van [appellant] ; de antwoordakte en akte eisvermeerdering tevens houdende akte overlegging nadere productie d.d. 10 mei 2016 van [geïntimeerde] ; de nadere akte d.d. 24 mei 2016 van [appellant] ; de rolbeslissing van 7 juni 2016; de akte overlegging productie d.d. 19 september 2016 van [appellant] ; de akte houdende overlegging nadere productie d.d. 19 september 2016 van [geïntimeerde] ; het proces-verbaal van de enquête van 19 september 2016; het proces-verbaal van de contra-enquête van 23 november 2016; de memorie na enquête van [appellant] de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] . Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 9.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren, dit door het (nader) doen horen van [broer 2 van appellant] , tegen de vooralsnog bewezen geachte stelling van [geïntimeerde] dat hij de percelen [perceel 1] , [perceel 2] , [perceel 3] en [perceel 4] van [appellant] vrij van pacht heeft gekocht. Daarnaast heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld feiten of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] zich jegens hem – als onderdeel van de koopovereenkomst met betrekking tot de onderhavige percelen – heeft verbonden om: - op zijn kosten en voor zijn risico van de twee dammen die aanwezig zijn op/bij de verkochte percelen één grote dam te maken zoals aangegeven op de tekening die als productie 8 is gevoegd bij de memorie van grieven; - om op zijn kosten en voor zijn risico een verharde strook te realiseren, eveneens zoals aangegeven op de tekening die als productie 8 is gevoegd bij de memorie van grieven. 9.2. [appellant] heeft er in zijn akte d.d. 26 april 2016 terecht op gewezen dat het eerste deel van de bewijsopdracht op twee punten onjuist is: perceel [perceel 3] moet zijn: [perceel 3] , en het perceel [perceel 4] is ten onrechte in de bewijsopdracht vermeld. Gelet op de overige inhoud van het tussenarrest is hier sprake van een kennelijke vergissing; uit de akten en memories na het tussenarrest blijkt dat partijen dat ook aldus hebben begrepen. Het eerste deel van de bewijsopdracht moet dan ook verbeterd worden gelezen in die zin dat in plaats van [perceel 3] moet worden gelezen [perceel 3] en dat perceel [perceel 4] vervalt. 9.3. [geïntimeerde] heeft het hof in zijn antwoordakte d.d. 10 mei 2016 verzocht om terug te komen op het oordeel in rechtsoverweging 6.12 van het tussenarrest van 12 april 2016, inhoudende dat het hof als vaststaand aanneemt dat partijen (nader) zijn overeengekomen dat het perceel [perceel 4] buiten de verkoop zou blijven en dat dit perceel ten onrechte aan [geïntimeerde] is geleverd. Volgens [geïntimeerde] is – na de totstandkoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de vier percelen – het perceel [perceel 4] eenzijdig door [appellant] buiten de verkoop gesteld en heeft hij, [geïntimeerde] , daarin niet berust. 9.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het oordeel in rechtsoverweging 6.12 met betrekking tot perceel [perceel 4] is door het hof zonder voorbehoud gegeven. Ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer: HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521) is de rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden, met dien verstande dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak geen sprake van een eindbeslissing die op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om terug te komen op het onder 6.12 van het tussenarrest van 12 april 2016 gegeven oordeel. 9.5. [geïntimeerde] heeft in zijn antwoordakte d.d. 10 mei 2016 zijn eis vermeerderd. Het bezwaar van [appellant] tegen die eisvermeerdering is door het hof bij rolbeslissing d.d. 7 juni 2016 gegrond verklaard. De consequentie hiervan is dat het hof verder recht zal doen op basis van de vordering van [geïntimeerde] zoals deze (in enigszins verkorte vorm) is weergegeven onder 6.3.4 van het tussenarrest van 12 april 2016. 9.6. Ter uitvoering van de aan [appellant] gegeven gelegenheid tot het leveren van tegenbewijs zoals hiervoor weergegeven onder 9.1, heeft [appellant] de getuige [broer 2 van appellant] opnieuw doen horen.

In contra-enquête zijn de getuigen [appellant] en [echtgenote van geïntimeerde] alsmede [geïntimeerde] als partijgetuige opnieuw gehoord. De getuige [broer 2 van appellant] heeft zijn in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring herhaald, maar daaraan toegevoegd dat hij, zowel in het eerste gesprek met [geïntimeerde] over de vier percelen in maart 2009 als in het gesprek op 26 september 2009, aan [geïntimeerde] niet alleen heeft meegedeeld dat de vier percelen verpacht waren maar ook dat ze in verpachte staat zouden worden verkocht aangezien de percelen van belang waren voor de meitelling. Ook [appellant] die in contra-enquête nader is gehoord, heeft zijn eerder afgelegde verklaring aangevuld in die zin dat hij thans heeft verklaard dat zijn broer [broer 2 van appellant] aan hem heeft verteld dat hij niet alleen tegen [geïntimeerde] had gezegd dat de vier percelen verpacht waren maar ook dat dit zo moest blijven. 9.7. Het hof overweegt hieromtrent dat met deze nadere getuigenverklaringen, als afgelegd nadat in eerste aanleg door de rechtbank uitdrukkelijk was vastgesteld dat aangaande het in verpachte staat verkocht en geleverd worden juist geen mededelingen waren gedaan door [broer 2 van appellant] , het bewijs aan de zijde van [appellant] weliswaar op het eerste gezicht is versterkt, maar daar staat tegenover dat het bewijs aan de zijde van [geïntimeerde] eveneens is versterkt, dit met de nadere getuigenverklaringen van de getuige [echtgenote van geïntimeerde] en van [geïntimeerde] zelf. In die nadere verklaringen is benadrukt dat van de zijde van [appellant] vóór 2011 nimmer iets over pacht is meegedeeld en dat de aankoop van de percelen voor [geïntimeerde] niet interessant zou zijn geweest als ze in verpachte staat zouden zijn aangeboden. De getuige [echtgenote van geïntimeerde] (de echtgenote van [geïntimeerde] ) heeft op dit punt verklaard: Op de vraag of mijn man voor 23 april 2011 aan mij heeft verteld dat de gronden verpacht zouden zijn antwoord ik dat hij mij nooit iets dergelijks heeft verteld. Wij hebben allebei vanuit onze thuissituatie, bij onze ouders, ervaring met pacht en erfpacht en wij weten dat je dan een gekke situatie krijgt. Ik denk niet dat de koop zou zijn doorgegaan. [geïntimeerde] heeft als getuige nader verklaard: Als je grond met pacht wilt verkopen dan moet je dat aan de pachter verkopen voor de pachtwaarde. Dan krijg je misschien € 0,50 p/m2. Ik zou wel zot zijn als ik aan zo’n deal zou meewerken met percelen in verpachte staat. 9.8. Al bij al acht het hof [appellant] er niet in geslaagd om het bewijs op basis van met name (en niet “onder meer” zoals [appellant] ten onrechte onder randnummer 2.4 van zijn memorie na enquête stelt) de feiten en omstandigheden die zijn genoemd onder 6.10 van het tussenarrest van 12 april 2016 te ontzenuwen. Het door [appellant] geleverde commentaar op die feiten en omstandigheden in zijn memorie na enquête doet aan de voormelde conclusie in onvoldoende mate af. Dit geldt ook voor het door [appellant] overgelegde taxatierapport d.d. 26 augustus 2016 dat naar het oordeel van het hof niet erg geloofwaardig overkomt na het eerdere door [geïntimeerde] al veel eerder in het geding gebrachte taxatierapport uit 2013. 9.9. Het voorgaande betekent dat thans als vaststaand moet worden aangenomen dat tussen partijen een koopovereenkomst is tot stand gekomen waarbij [appellant] zich jegens [geïntimeerde] heeft verbonden de percelen [perceel 1] , [perceel 2] en [perceel 3] vrij van pacht aan [geïntimeerde] te leveren. De grieven III tot en met XI van [appellant] falen in zoverre. 9.10. Het voorgaande betekent verder dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover betrekking hebbend op de veroordeling van [appellant] tot levering aan [geïntimeerde] van de voormelde drie percelen bekrachtigd dient te worden. In het tussenarrest van 12 april 2016 is in rechtsoverweging 6.16 reeds geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] tot vaststelling van een dwangsom niet toewijsbaar is. Grief 3 van [geïntimeerde] faalt dan ook. 9.11. Wat betreft het perceel [perceel 4] kunnen de vonnissen waarvan beroep niet in stand blijven. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht en de gevorderde veroordeling van [geïntimeerde] tot terug levering is, voor zover betrekking hebbend op dit perceel, toewijsbaar, met dien verstande dat het hof de gevorderde dwangsom zal maximeren. De grieven van [appellant] slagen in zoverre. 9.12. [appellant] heeft afgezien van het leveren van bewijs ten aanzien van de aanleg van een grote dam en een verharde strook waartoe [geïntimeerde] zich zou hebben verbonden. Nu toereikend bewijs op dit punt ontbreekt zijn de (subsidiaire en meer subsidiaire) vorderingen van [appellant] die hierop betrekking hebben niet toewijsbaar. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van [appellant] zijn ook overigens niet toewijsbaar. 9.13. [geïntimeerde] heeft subsidiair betaling gevorderd van een tweetal bedragen, te weten een bedrag van € 55.000,- en een bedrag van € 39.000,-. In rechtsoverweging 6.15 van het tussenarrest van 12 april 2016 heeft het hof reeds overwogen dat het hier kennelijk gaat om een vergoeding wegens door [geïntimeerde] gedane investeringen in het kader van de sanering en herinrichting van perceel [perceel 2] welke vergoeding [geïntimeerde] van [appellant] wenst te ontvangen indien de koopovereenkomst niet kan worden geëffectueerd. De hier bedoelde investeringen hebben – zo begrijpt het hof de toelichting van [geïntimeerde] op deze vordering onder randnummer 11.1 van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel - slechts betrekking op perceel [perceel 2] en niet (mede) op perceel [perceel 4] . Nu de verkoop en levering van perceel met nummer [perceel 2] wordt bekrachtigd, is voor toewijzing van de subsidiair gevorderde geldbedragen geen plaats. 9.14. De grieven XIII, XIV en XV van [appellant] hebben, naast de reeds besproken grieven, geen zelfstandige betekenis zodat ze geen bespreking behoeven. 9.15. Wat betreft de proceskosten ziet het hof in de uitkomst van de procedure aanleiding de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep gedeeltelijk te compenseren in die zin dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling van de verschotten en de helft van de advocaatkosten aan de zijde van [geïntimeerde] . Dit betekent dat de proceskostenveroordeling van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat het hof ook op dit punt opnieuw recht zal doen. 9.16. De veroordelingen zullen zoals over en weer verzocht uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.