ECLI:NL:GHSHE:2017:3680

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht Uitspraak: 24 augustus 2017 Zaaknummer: 200.206.289/01 zaaknummer eerste aanleg: 4493044 Rekestnummer 15-598 in de zaak in hoger beroep van: [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna te noemen: [de vennootschap] , advocaat: mr. V. Gerlach, advocaat te Amsterdam, tegen de Ondernemingsraad van [appellante] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna te noemen: de OR, advocaat: mr. N. Ruiter, Belanghebbenden: de Federatie Nederlandse Vakbeweging, gevestigd te [vestigingsplaats] , en CNV Vakmensen, gevestigd te [vestigingsplaats] , hierna gezamenlijk te noemen: de vakbonden, dan wel FNV respectievelijk CNV, advocaat: mr. R.A. Severijn.

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 25 oktober 2016, waarbij [de vennootschap] niet-ontvankelijk is verklaard in haar verzoeken. 2De gedingen in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift ‘tevens houdende verandering en vermeerdering van verzoek ex artikel 283 Rv’ met producties, ingekomen ter griffie op 27 december 2016, heeft [de vennootschap] verzocht – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – de bestreden beschikking te vernietigen en primair: voor recht te verklaren dat de OR redelijkerwijs tot overeenstemming had dienen te komen met [de vennootschap] ten aanzien van het aantal in te leveren vakantiedagen voor de kerststop op basis van het door [de vennootschap] gedane aanbod van drie vakantiedagen; dan wel dat de OR ten onrechte het standpunt inneemt dat het door [de vennootschap] gedane aanbod voor de hoeveelheid in te leveren dagen voor de jaarlijkse kerststop, te weten drie in te leveren vakantiedagen, onredelijk is: dan wel wat een redelijk aantal in te leveren vakantiedagen voor de kerststop zou zijn, door het hof in goede justitie te bepalen. en aan de OR daarnaast de verplichting op te leggen: om binnen tien werkdagen na dagtekening van de beschikking in hoger beroep met [de vennootschap] tot een overeenkomst te komen ten aanzien van de hoeveelheid in te leveren dagen voor de kerststop voor het jaar 2014, 2015, 2016 en 2017 en daarna, zulks op basis van bovenstaande verklaring voor recht; om binnen tien werkdagen na dagtekening van de beschikking in hoger beroep met [de vennootschap] tot een overeenkomst te komen ten aanzien van de hoeveelheid in te leveren dagen voor de kerststop voor het jaar 2014, 2015, 2016 en 2017, zulks op basis van bovenstaande verklaring voor recht; om te komen tot onderhandelingen en/of een overeenkomst met [de vennootschap] ten aanzien van de hoeveelheid in te leveren dagen voor de kerststop voor een of meerdere jaren, zulks op basis van bovenstaande verklaring voor recht, op een door het hof in goede justitie te bepalen; subsidiair: ten aanzien van de kerststop voor het jaar 2014: voor recht te verklaren dat [de vennootschap] op grond van artikel 5.7 lid 2 sub c van de cao Metalektro één collectieve vakantiedag mag vaststellen; op grond van artikel 27 lid 4 WOR juncto artikel 32 lid 4 WOR vervangende toestemming te verlenen voor het nemen van het besluit tot het vaststellen van in totaal drie collectieve vakantiedagen voor de kerststop 2014, zoals neergelegd in het instemmingsverzoek d.d. 22 januari 2014; voor recht te verklaren op grond van artikel 27 lid 6 WOR juncto artikel 32 lid 4 WOR dat de OR ten onrechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid, zoals neergelegd in de brief van de OR van 3 december 2014. ten aanzien van de kerststop voor het jaar 2015: voor recht te verklaren dat [de vennootschap] op grond van artikel 5.7 lid 2 sub c van de cao Metalektro één collectieve vakantiedag mag vaststellen; op grond van artikel 27 lid 4 WOR juncto artikel 32 lid 4 WOR vervangende toestemming te verlenen voor het nemen van het besluit tot het vaststellen van in totaal drie collectieve vakantiedagen voor de kerststop 2015, op basis van de brief aan het personeel d.d. 27 oktober 2015, dan wel voor recht te verklaren dat [de vennootschap] alsnog een instemmingsverzoek mag indienen voor de kerststop 2015 en de OR diens instemming niet mag onthouden, althans niet op de grond dat drie collectieve vakantiedagen onredelijk zou zijn. ten aanzien van de kerststops voor de jaren 2016 en 2017: voor recht te verklaren dat [de vennootschap] op grond van artikel 5.7 lid 2 sub c van de cao Metalektro één collectieve vakantiedag mag vaststellen; op grond van artikel 27 lid 4 WOR juncto artikel 32 lid 4 WOR vervangende toestemming te verlenen voor het nemen van het besluit tot het vaststellen van in totaal drie collectieve vakantiedagen voor de kerststop 2016 en 2017, zoals neergelegd in de instemmingsverzoeken van respectievelijk 1 november 2016 en 22 november 2016; primair en subsidiair: De vakbonden te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking in hoger beroep, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 8 februari 2017, heeft de OR - zakelijk weergegeven - verzocht om alle verzoeken van [de vennootschap] af te wijzen. De OR heeft geen bezwaar tegen de wijziging respectievelijk vermeerdering van het verzoek. 2.3. Bij verweerschrift van de vakbonden, ingekomen ter griffie op 7 februari 2017, hebben de vakbonden verzocht de verzoeken van [de vennootschap] af te wijzen, met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van het geding. 2.4. De mondelinge behandeling plaatsgevonden op 3 mei 2017. Bij die gelegenheid zijn gehoord: de heer [vertegenwoordiger namens de vennootschap] namens [de vennootschap] ; mr. M.B. Krestin, plaatsvervangend voor mr. Gerlach, advocaat van [de vennootschap] ; de heer [vertegenwoordiger namens de OR] namens de OR; mr. Ruiter, advocaat van de OR; de heer [de bestuurder van FNV] , bestuurder van FNV; mevrouw [de bestuurder van CNV] , bestuurder van CNV; mr. F.A.A.C. Traa, plaatsvervangend voor mr. Severijn, advocaat van de vakbonden. 2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: een indieningsformulier d.d. 18 april 2017, met als bijlagen producties 46 en 47, ingediend namens [de vennootschap] ; de ter zitting in hoger beroep door mr. Krestin overgelegde en voorgedragen pleitnota; de ter zitting in hoger beroep door mr. Traa overgelegde en voorgedragen pleitnota.

3.1. Het hof herhaalt de door de rechtbank vastgestelde feiten, die in hoger beroep onbetwist zijn gebleven: “2.1. [de vennootschap] ontwikkelt, produceert en verkoopt optische glasvezels voor telecommunicatie en datacommunicatie en is onderdeel van de [Group] -Group. Bij [de vennootschap] zijn ongeveer 150 werknemers in dienst en ongeveer 30 uitzendkrachten werkzaam. [de vennootschap] had tot 1 juli 2003 een eigen ondernemings-cao en valt thans onder de werkingssfeer van de cao-Metalektro. Voor zover hier van belang kent de cao-Metalektro (2013-2015) de volgende bepalingen: Artikel 1.1 lid 7: “In deze overeenkomst worden verstaan onder (..) Feestdagen: Nieuwjaarsdag, Tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, Tweede Pinksterdag, Eerste en Tweede Kerstdag en de Nationale feestdag (27 april)” Artikel 3.6 lid 1: “De werkgever vermijdt bij het vaststellen van het dienstrooster en het opdragen van bijzondere werkzaamheden zoveel mogelijk het werken op zaterdag en zondag en op feestdagen (zie art. 1.1. lid 7) Ten aanzien van de werknemer in ploegendienst is daaraan voldaan, indien de werknemer gedurende een etmaal dat tenminste over achttien achtereenvolgende uren samenvalt met de feestdag, niet heeft gewerkt.” Artikel 5.7 lid 2: “b. De collectieve aaneengesloten vakantie wordt vastgesteld wanneer daarover met de ondernemingsraad overeenstemming is bereikt. c. De werkgever kan, na overleg met de ondernemingsraad, per kalenderjaar één collectieve vakantiedag vaststellen. d. De werkgever kan, met instemming van de ondernemingsraad, bovendien per kalenderjaar twee collectieve vakantiedagen vaststellen. e. De werkgever kan iedere volgende collectieve vakantiedag slechts vaststellen wanneer daarover overeenstemming is bereikt met de ondernemingsraad. f. De collectieve aaneengesloten vakantie en de collectieve vakantiedagen worden zo mogelijk vastgesteld vóór 1 februari. ” 2.2. Bij [de vennootschap] is het gebruikelijk dat er sprake is van een zogeheten kerststop, hetgeen wil zeggen een bedrijfssluiting tijdens de kerstdagen tot en met Nieuwjaarsdag. Voor de werknemers in ploegendienst, die een volcontinurooster hebben, betekent dit dat er niet wordt gewerkt tussen 24 december 18:00 uur en 2 januari 06:00 uur. De kerststop wordt door [de vennootschap] gebruikt om noodzakelijk onderhoud te plegen, voorraden te tellen en de balans op te maken. Bij [de vennootschap] zijn gemiddeld tussen de 60 en 70 werknemers werkzaam in ploegendienst. In onderhavige procedure gaat het om de vraag of en hoeveel vakantiedagen door de werknemers in ploegendienst voor de kerststop moeten worden ingeleverd. Sinds 2013 zijn partijen niet in staat daarover overeenstemming te bereiken.” 3.2. Voor de standpunten van partijen en belanghebbenden in hoger beroep verwijst het hof naar de hierboven genoemde stukken en naar hetgeen tijdens de mondelinge behandeling in aanvulling hierop naar voren is gebracht. Voor zover voor de beoordeling van de diverse verzoeken van belang zal het hof voorts hieronder bij ieder verzoek betreffende standpunten alsnog verkort weergeven. 3.3. Het hof zal voorts eerst grief II bespreken, nu deze grief ziet op de positie van de vakbonden in deze procedure. Zijn de vakbonden belanghebbenden in deze procedure (grief II)? 3.3.1. [de vennootschap] heeft in grief II aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet heeft aangegeven waarom FNV en CNV als belanghebbenden zijn aangemerkt, mede omdat zij geen partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst tussen [de vennootschap] enerzijds en De Unie en VHP2. Daargelaten dat een en ander niet tot een ander dictum in de onderhavige zaak zal leiden, merkt het hof op dat het aan de rechter is om een inschatting te maken of een partij als belanghebbend kan worden beschouwd in de zin van artikel 271 Rv, nu het begrip ‘belanghebbende’ door de wetgever voor algemene verzoekschriftprocedures niet nader is uitgewerkt in wetgeving. Bij de beoordeling dient de rechter voor ieder type verzoekschriftprocedure uit de aard van de procedure te worden afgeleid en de bijzonderheden van de casus te bepalen wie er als belanghebbende wordt aangemerkt. Hierbij geldt immers hetgeen de Hoge Raad als uitgangspunt heeft bevestigd in HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636 “Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45)” 3.3.2. Nu aannemelijk is dat diverse productiemedewerkers van [de vennootschap] aangesloten zijn bij FNV en CNV, het hier mede gaat om de toepassing respectievelijk uitleg van CAO bepalingen – al dan niet in het kader van nadere afspraken - uit een CAO als door genoemde vakbonden afgesloten, het hier om primaire arbeidsvoorwaarden (vakantie) gaat en deze vakbonden het opkomen voor werknemers tot taak hebben, acht het hof deze vakbonden voldoende belanghebbend in de zin van artikel 271 Rv. De rechtbank heeft derhalve terecht – zij het impliciet – de vakbonden als belanghebbenden in deze procedure aangemerkt. Grief II wordt verworpen. Toepassing artikel 36 lid 2 van de WOR/het primair verzochte 3.4.1. De eerste vraag die bij de rechtbank voorlag, en die door middel van grief I wederom aan de orde is bij het hof, is of [de vennootschap] de juiste rechtsingang heeft gekozen voor haar verzoeken. [de vennootschap] heeft zich namelijk in eerste instantie in het kader van de vaststelling van de volgens haar door de ploegenmedewerkers in te leveren vakantiedagen beroepen op de volgens [de vennootschap] gesloten overeenkomst tussen [de vennootschap] en OR – althans daarmee gelijk te stellen instemming door de OR - als bedoeld in artikel 32 WOR en op artikel 36 lid 2 van de WOR (het in hoger beroep primair verzochte). In dit laatstgenoemde wetsartikel staat dat ondernemer en ondernemingsraad de kantonrechter kunnen verzoeken te bepalen dat de ondernemingsraad, onderscheidenlijk de ondernemer, gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald, een en ander voor zover dit van de ondernemingsraad onderscheidenlijk de ondernemer afhangt. 3.4.2. Dit standpunt is door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft daarbij – kort weergegeven – aangegeven dat als [de vennootschap] om bedrijfsorganisatorische redenen besluit haar ploegendienstmedewerkers in de kerstperiode collectief vrijaf te geven, zij ingevolge artikel 5.7 lid 2 onder c van de cao en na overleg met de OR één collectieve vakantiedag kan vaststellen die moet worden ingeleverd ten behoeve van de kerststop. Vervolgens kan [de vennootschap] op basis van 5.7 lid 2 onder d van de cao met instemming van de OR twee andere collectieve vakantiedagen vaststellen die ten behoeve van de kerststop moeten worden ingeleverd.

Het hof: bekrachtigt de beschikking waarvan beroep; verklaart voor recht dat [de vennootschap] op grond van artikel 5.7 lid 2 sub c van de cao Metalektro één collectieve vakantiedag voor het jaar 2017 mag vaststellen; wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en J. J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2017.

Als de OR geen instemming verleent voor de vaststelling van die tweede en derde collectieve vakantiedag, dan kan [de vennootschap] op grond van artikel 27 lid 4 WOR de kantonrechter vragen om vervangende toestemming. De stelling van [de vennootschap] , dat op basis van artikel 5.7 lid 2, onder b, van de cao met de OR zou zijn afgesproken dat de kerstperiode als collectieve aaneengesloten vakantieperiode heeft te gelden, doet aan het voorgaande niet af. Immers, ook dan geldt dat de vraag of en hoeveel vakantiedagen daarvoor moeten worden ingeleverd, dient te worden beantwoord overeenkomstig onderdeel c tot en met f van artikel 5.7 lid 2, aldus de rechtbank. 3.4.3. Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel. De overeenstemming die is bereikt tussen [de vennootschap] en de OR, doordat de OR op het punt van de kerststop heeft ingestemd met opname van de tussen [de vennootschap] en De Unie en VHP2 gemaakte afspraken (productie 7 bij het inleidende verzoek) in de vakantieregeling van [de vennootschap] , is gebaseerd op de bepalingen in de cao. In de zinssnede ‘jaarlijks zal [de vennootschap] , op basis van artikel 5.7 van de CAO Metalektro, met de ondernemingsraad overeenkomen’ (opgenomen in artikel 3.2. van de vaststellingsovereenkomst, productie 1 bij het beroepschrift , bijlage 7) betekent ‘op basis van’ naar het oordeel van het hof, mede gezien de in deze in acht te nemen uitlegnorm, te weten de CAO-norm (zie o.m. HR 26 november 2016, ECLI:NL:HR:201:2687 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:564) niets meer of minder dan de uitvoering van genoemde cao. Hantering van de CAO-norm is in deze aan de orde nu de OR heeft ingestemd met door derden ( [de vennootschap] , De Unie en VHP2) gemaakte afspraken (genoemde vaststellingsovereenkomst), zonder betrokken te zijn geweest bij de onderhandelingen over deze afspraken en derhalve evenmin te zijn gekend in de bedoelingen van de wel bij de afspraken betrokken partijen. Dat – zoals [de vennootschap] heeft aangevoerd - de als belanghebbenden in deze procedure verschenen vakbonden aanvankelijk wel hebben meeonderhandeld over de afspraken, maar deze uiteindelijk niet hebben aanvaard, maakt dit niet anders. Van een (uitzonderings)situatie als beoordeeld in de hierboven genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 25 november 2016 is in deze niet gebleken. Grief I en het primaire verzoek worden verworpen. 3.4.4. Ten overvloede merkt het hof nog op dat het met de OR van oordeel is dat van een verplichte instemming door de OR geen sprake kan zijn. De cao dwingt partijen immers niet om het eens te worden, maar laat door de gekozen bewoordingen de mogelijkheid open voor [de vennootschap] om een instemmingsverzoek te doen bij de OR. Toepassing artikel 27 lid 4 WOR 3.5.1.1. In hoger beroep heeft [de vennootschap] haar verzoek aangepast en thans subsidiair haar verzoek gebaseerd op artikel 27 lid 4 van de WOR (het subsidiair verzochte). De OR heeft zich tegen deze vermeerdering van het verzoek niet verzet en zich gerefereerd aan het oordeel van het hof. 3.5.1.2. . Het hof is van oordeel dat een wijziging van het verzoek als in deze aan de orde is toegestaan, nu artikel 362 juncto 283 Rv in deze mogelijkheid voorzien en ook in de WOR geen belemmeringen ten aanzien van verzoekswijzigingen zijn opgenomen. Het hof zal dan ook het subsidiair verzochte nader bespreken. Ten aanzien van het jaar 2014 en het jaar 2016 Sub a. 3.5.2. [de vennootschap] verzoekt een verklaring voor recht dat zij één collectieve vakantiedag mag vaststellen voor de jaren 2014 en 2016. Allereerst merkt het hof op dat [de vennootschap] de bevoegdheid tot het vaststellen van een eerste vakantiedag (na overleg met de OR) ontleent aan artikel 5.7 lid 2 sub d van de cao Metalektro en daartoe in de gegeven omstandigheden als zodanig geen verklaring voor recht nodig heeft, mede gelet op de omstandigheid dat OR noch vakbonden deze bevoegdheid ook niet betwisten. Voor zover het hof het verzoek van [de vennootschap] moet begrijpen als een verzoek om – achteraf – alsnog goed te keuren dat [de vennootschap] één collectieve vakantiedag voor het jaar 2014 respectievelijk voor het jaar 2016 aanwijst, zal het hof dit verzoek niet toewijzen. Het hof is namelijk van oordeel dat het achteraf, dus na de datum waarop de vakantiedag ziet, aanwijzen en alsnog mogen afboeken door [de vennootschap] in de omstandigheden van dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid: werknemers hebben immers bij de planning van hun vakantiedagen over het jaar 2014 en over het jaar 2016 geen althans onvoldoende rekening kunnen houden met deze verplichte vakantiedag. Dit nu daadwerkelijke aanwijzing en afboeking in 2014 is uitgebleven en voor 2016 geldt dat de aanwijzing in algemene zin – zonder een specifieke dag te benoemen - eerst per 18 november 2016 (zie productie 41 bij het beroepschrift) heeft plaatsgevonden. Dit is gezien artikel 5.7. lid 2 onder f CAO (opgenomen als productie 42 bij het beroepschrift) bijna een jaar te laat, zoals de OR terecht heeft aangevoerd. (Overigens merkt het hof ten overvloede op dat de aanwijzing onvolledig is geschied nu geen specifieke dag is aangewezen) . Weliswaar biedt ‘zo mogelijk’ als opgenomen in de betreffende CAO-bepaling enige flexibiliteit maar het hof vermag niet in te zien waarom [de vennootschap] , juist gezien de reeds jaren voortslepende discussie, niet vóór 1 januari 2016 al de concreet aangegeven beoogde aanwijzing had kunnen bespreken en uitvoeren. Dit klemt temeer nu [de vennootschap] hiertoe voor 2017 wel in staat is gebleken, als hierna te bespreken (zie productie 43 bij het beroepschrift, memo [de vennootschap] aan OR van 22 november 2016).Er is daarnaast evenmin gebleken dat een ‘reservering’ van die vakantiedag heeft plaatsgevonden in 2014 respectievelijk 2016. Dit zou ertoe kunnen leiden dat werknemers alsnog thans zowel voor 2014 als 2016 een vakantiedag moeten inleveren en indien hun vakantiesaldo daartoe ontoereikend is, moeten terugbetalen. Weliswaar heeft [de vennootschap] – naar zij in de pleitnota in hoger beroep aangeeft (onder punt 12) – kennelijk haar medewerkers hiervoor gewaarschuwd, maar de vakantiedagen zijn naar zeggen van [de vennootschap] niet daadwerkelijk afgeboekt zodat een eventuele afboeking van het vakantiesaldo over dit jaar zal moeten plaatsvinden. Sub b en c. 3.5.3. Daarnaast verzoekt [de vennootschap] vervangende toestemming te verlenen voor het vaststellen van drie collectieve vakantiedagen voor de kerststops van 2014 en 2016. Feitelijk kan het verzoek – gelet op het reeds onder a verzochte en besliste ten aanzien van de eerste collectieve vakantiedag – slechts zien op de tweede en derde dag van de kerststop. Ten aanzien van deze tweede en derde dag is geen instemming van c.q. overeenstemming met de OR bereikt. Partijen zijn het niet eens over over de gang van zaken vóór het huidige registratiesysteem. De vakbonden stellen dat de vrije tweede en derde dag van de kerststop zijn voortgekomen uit het wegvallen van de compensatie voor het werken op feestdagen als eerste paasdag en eerste pinksterdag. [de vennootschap] stelt tot aan het kalenderjaar 2008 er – vanwege het uitgangspunt dat er gemiddeld drie feestdagen, niet zijnde de dagen waar de bonden het over hebben, maar 2e paas- en pinkster, hemelvaart en koningsdag zou worden gewerkt - bij begin van het jaar reeds ‘onzichtbaar’ drie dagen voor de kerststop werden bijgeboekt en meteen afgeboekt, zodat deze vakantiedagen in een latere fase niet meer hoefden te worden afgeboekt. Door de directe verrekening leek het alsof er geen dagen werden afgeboekt.

Een en ander zou blijken uit een archiefstuk uit 1995 met daarop de mededeling “3 dagen, gereserveerd voor Kersststop: +3 dagen”. Dit was nauwelijks zichtbaar. Pas wanneer een medewerker tijdens de kerststop ziek was, bleek dit systeem, aangezien er in dat geval geen dagen voor de kerststop werden afgeboekt, aldus [de vennootschap] . Bij wisseling van het registratiesysteem in 2008 is dit niet goed naar voren gekomen, omdat dagen pas werden afgeboekt op het moment dat ze genoten waren. Hierdoor leek het alsof er meer dagen werden afgeboekt dan onder het oude systeem. Overigens zijn per ongeluk – aldus [de vennootschap] – in 2008, 2009 en 2010 geen dagen in mindering gebracht, maar over 2011 en 2012 wel, volgens [de vennootschap] zonder protest van de OR of het personeel.De OR en de vakbonden hebben een en ander betwist. 3.5.4. Gemakshalve ervan uitgaand dat de stelling van [de vennootschap] juist is – hoewel het hof bij gebrek aan (voldoende) stukken van beide zijden en van de vakbonden hier zonder nader onderzoek geen gedegen oordeel over kan geven – stuit het hof op het volgende. [de vennootschap] heeft ervoor gekozen om in 2008 af te stappen van een papieren registratie – waar de collectieve vakantiedagen al op 1 januari werden verrekend als hierboven weergegeven – door over te schakelen naar een digitale registratie door middel van het tijdregistratiesysteem Kelio. In het programma Kelio – zo geeft [de vennootschap] zelf aan – was het op 1 januari direct verrekenen van collectieve vakantiedagen niet mogelijk, kwam het ‘opboeken’ van vakantie minder duidelijk naar voren en is men vergeten tot het jaar 2011 de dagen van de kerststop af te boeken. In de jaren 2008-2010 hebben de medewerkers daardoor drie dagen extra vakantie gekregen. In 2011 en 2012 zijn drie collectieve vakantiedagen van de kerststop wel opgeboekt en afgeboekt (beroepschrift punt 36 onder b). Pas in 2013 kwam er discussie. Naar het oordeel van het hof is het voor rekening en risico van [de vennootschap] dat haar medewerkers en de OR in verwarring zijn gebracht door de gewijzigde manier van administreren ten aanzien van het verrekenen/opboeken en afboeken van collectieve vakantiedagen en de handelwijze in de periode 2008-2010. De medewerkers noch de OR zijn verantwoordelijk voor de ontstane onduidelijkheid. Dit maakt de weigering door de OR niet onredelijk. Dat de werknemers van [de vennootschap] , ook die in ploegendienst, op zich graag vrij zijn met de kerst maakt dit niet anders. De OR heeft overigens betwist dat in 2013 sprake was van 57 werknemers die ingestemd hebben met het inhouden van drie vakantiedagen. Daarnaast geldt dat weliswaar [de vennootschap] aannemelijk heeft gemaakt dat er strikt genomen bedrijfseconomische redenen zijn in de vorm van gewenste kostenbesparing ad € 76.000,= aan loonkosten bovenop een verlies aan brutomarge van € 418.565,= tijdens de kerststop. Echter dat dit extra verlies ter grootte van ongeveer 20% van het zonder meer al te lijden verlies aan brutomarge ten gevolge van de kerststop bedrijfseconomisch niet van [de vennootschap] – naar eigen zeggen wereldmarktleider ten aanzien van de door haar te vervaardigen producten - kan worden gevergd en derhalve als ‘zwaarwegend ‘moet worden aangemerkt is niet nader onderbouwd. Door [de vennootschap] is - nadat door de OR is aangevoerd dat de winstmarge 20 miljoen euro per jaar zou bedragen - tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd verklaard dat sprake is van ‘goede winsten’ en dat sinds 2010 geen verliezen zijn geleden. De door [de vennootschap] geschetste bedrijfsorganisatorische redenen voor onderhoud tijdens de kerststop, samenhangend met veiligheid en lagere klantvraag in de maand december, zijn op zich reëel maar betreffen voor zover het onderhoud betreft als normaal onderdeel tot de bedrijfsvoering en horen dus – zoals de OR heeft aangevoerd – tot het ondernemersrisico, zodat sluiting van de onderneming om die redenen onder artikel 7:628 lid 1 BW valt. Dit geldt zowel voor sluiting tijdens de kerststop als - anders dan [de vennootschap] lijkt aan te nemen- ook op een ander moment in het jaar. Deze redenen maken derhalve de weigering van de OR in te stemmen met de aanwijzing van twee collectieve vakantiedagen tijdens de door [de vennootschap] gekozen kerststop in ieder geval niet onredelijk. 3.5.5. De weigering van de OR om in te stemmen met het voorstel van [de vennootschap] ten aanzien van de tweede en derde collectieve vakantiedagen is dan in totaliteit beschouwd ook niet onredelijk. Het is bovendien de taak van de OR om in geval van (grote) twijfel de voor de werknemers meest gunstige benadering te kiezen. Van door de OR ten onrechte ingeroepen nietigheid in de brief van de OR van 3 december 2014 is naar het oordeel van het hof geen sprake. Hetzelfde geldt ten aanzien van de houding van de OR ten aanzien van het jaar 2016. 3.5.6. De inhoud van de door [de vennootschap] aangehaalde vaststellingsovereenkomst met De Unie, Vakbond voor Industrie en Dienstverlening (hierna: De Unie) en VHP2 (bijlage 7 bij productie 1) ten aanzien van de collectieve vakantiedagen voor de kerststop maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. Ten eerste is de OR niet bij deze vaststellingsovereenkomst betrokken. De Unie en VHP2 zijn daarnaast relatief kleine vakbonden, terwijl de doelgroep van deze vakbonden overwegend bestaat uit kantoormedewerkers. De vakbonden FNV en CNV die zich als belanghebbenden in deze zaak hebben gemengd, hebben in veel grotere mate als doelgroep de werknemers in ploegendienst/medewerker productie. Juist ten aanzien van de productiemedewerkers wil [de vennootschap] de kerststop invoeren, omdat dan de machines gereviseerd moeten worden. Het bereik van de vaststellingsovereenkomst voor de kantoormedewerkers, die naar eigen zeggen van [de vennootschap] vakantie opnemen tijdens de kerststop, zal daarom zeer beperkt zo niet nihil zijn. [de vennootschap] heeft daarnaast ook niet aangegeven of en hoeveel productiemedewerkers lid zijn van De Unie en VHP2. Enig aan deze vaststellingsovereenkomst te ontlenen argument wordt daarom verworpen. Ten aanzien van het jaar 2015 Sub a en b. 3.5.7. Voor de kerststop in het jaar 2015 is door [de vennootschap] aan de OR geen toestemming gevraagd in de zin van artikel 5.7 lid 2 sub d cao voor de tweede en derde dag collectieve vakantiedag. De eerste collectieve vakantiedag is daarnaast door [de vennootschap] niet vastgesteld. Indien de OR geen toestemming wordt gevraagd voor de tweede en derde collectieve vakantiedag, en de eerste collectieve vakantiedag niet (officieel) wordt aangewezen door [de vennootschap] zelf, dan is het ook niet mogelijk om dit achteraf in de onderhavige procedure met terugwerkende kracht te ‘repareren’. De cao zegt onmiskenbaar dat voor de gewenste aanwijzing van de tweede en derde collectieve dag [de vennootschap] de instemming van de OR moet vragen. Pas als die stap is gezet kan bij weigering door de OR vervangende toestemming van de rechter worden gevraagd. Dat dit is nagelaten omdat men geen instemming van de OR verwachtte, doet aan het voorgaande niet af. Het door [de vennootschap] zelf aanwijzen van de eerste collectieve vakantiedag is, nadat deze dag is geweest, sowieso niet meer mogelijk. Het verzoek van [de vennootschap] wordt op dit punt derhalve afgewezen.