ECLI:NL:GHSHE:2017:3142

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.165.640/01 arrest van 11 juli 2017 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, advocaat: mr. J.P. van Rossum te Amsterdam, tegen: 2 Sell It Consulting & Training B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2014 ingeleide hoger beroep van de door de rechtsbank ’s-Hertogenbosch, respectievelijk de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 27 juli 2011, 30 mei 2012, 6 november 2013 en 8 oktober 2014 tussen appellante - [appellante] – (alsmede [beheer] Beheer BV) als gedaagden en geïntimeerde – 2 Sell It - als eiseres.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 maart 2011.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 19 december 2014 met een productie; - het op 3 maart 2015 tegen 2 Sell It verleende verstek; - de memorie van grieven van [appellante] van 12 mei 2015. [appellante] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. In het overgelegde procesdossier van de eerste aanleg ontbreekt een akte van 7 september 2011 die is vermeld in het tussenvonnis van 30 mei 2012. In eerste aanleg zijn op 8 september 2011 enkele zaken ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. In hoger beroep heeft geen depot hiervan plaatsgevonden, zodat het hof van die zaken geen kennis heeft genomen. 3De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de vier grieven van [appellante] verwijst het hof naar de memorie van grieven.

4.1 Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende. [appellante] is directeur/aandeelhouder van [beheer] Beheer BV die zich onder meer bezighoudt met marketing activiteiten. 2 Sell It stelt zich ten doel een franchise organisatie op te zetten om trainers te begeleiden en te coachen die volgens een door haar ontwikkeld concept aan marketing- en verkoopmedewerkers van bedrijven trainingen verzorgen. Op 12 maart 2010 is tussen 2 Sell It en [beheer] Beheer BV, vertegenwoordigd door [appellante] , een franchiseovereenkomst gesloten. Op 4 juni 2010 heeft [appellante] een door haar opgesteld ondernemersplan van [beheer] Beheer BV als franchisenemer aan 2 Sell It doen toekomen. Op 15 juli 2010 heeft 2 Sell It aan [beheer] Beheer BV een voorschotnota ten bedrage van € 3.500,= exclusief btw gezonden. Deze factuur is niet betaald. Bij brief van 27 juli 2010 heeft [beheer] Beheer BV aan 2 Sell It te kennen gegeven, samengevat, dat tussen partijen verschillen van inzicht bestaan, dat 2 Sell It haar verplichtingen niet nakomt, dat 2 Sell It in gebreke wordt gesteld, dat [beheer] Beheer BV zich beroept op dwaling en opschorting en dat zij de overeenkomst per direct wenst te ontbinden. Bij brief van 30 augustus 2010 heeft 2 Sell It aan [beheer] Beheer en [appellante] laten weten dat zij hier niet mee instemt en dat de overeenkomst volledig nagekomen moet worden. Sinds 27 juli 2010 heeft [beheer] Beheer BV geen activiteiten in verband met de franchiseovereenkomst uitgevoerd. Bij brief van 3 september 2010 is 2 Sell It verzocht in te stemmen met ontbinding van de overeenkomst. Die instemming is niet verleend. 4.2 Bij dagvaarding van 11 november 2010 heeft 2 Sell It de onderhavige procedure tegen [beheer] Beheer BV en [appellante] in persoon aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt 2 Sell It dat zij heeft beoogd te contracteren met [appellante] en niet met een vennootschap en dat zij vanwege de onduidelijkheid op dat punt zowel [beheer] Beheer BV als [appellante] in rechte heeft betrokken. Volgens 2 Sell It is [appellante] BV c.q. [appellante] de overeenkomst niet nagekomen, in verzuim geraakt en gehouden aan 2 Sell It uit dien hoofde schadevergoeding te betalen. Uitgaande van de franchiseovereenkomst en de omzetdoelstellingen zoals voorzien in het ondernemersplan van [beheer] Beheer BV zou aan 2 Sell It over de vijf jaar dat de overeenkomst zou duren een bedrag van € 198.000,= zijn toegekomen en, uitgaande van de minimale omzetdoelstelling in ieder geval een bedrag van € 103.000,=. 2 Sell It stelt dat zij daarnaast op grond van de overeenkomst aanspraak heeft op een contractuele boete van € 132.500,= die zij matigt tot bedrag van € 50.000,=. 4.3 Op grond hiervan vorderde 2 Sell It in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [beheer] Beheer BV en [appellante] tot betaling van het bedrag van € 103.000,= als voorschot op de definitieve schadevergoeding en tot betaling van € 50.000,= aan boete, en een verklaring voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade, op te maken bij staat, een en ander met rente en kosten. 4.4 In eerste aanleg is [beheer] Beheer BV niet verschenen. [appellante] heeft de vorderingen van 2 Sell It gemotiveerd bestreden. 4.5 Bij tussenvonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 28 april 2011 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 27 juli 2011 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat alleen [beheer] Beheer BV als partij bij de franchiseovereenkomst heeft te gelden en niet tevens [appellante] en dat indien de vordering van 2 Sell It jegens [beheer] Beheer BV toewijsbaar is, dit op grond van bestuurdersaansprakelijkheid tevens het geval is jegens [appellante] . De rechtbank heeft 2 Sell It een bewijsopdracht verstrekt inzake de nakoming van haar verplichtingen. Naar aanleiding hiervan heeft 2 Sell It schriftelijk bewijs geleverd. Bij tussenvonnis van 30 mei 2012 heeft de rechtbank 2 Sell It in de gelegenheid gesteld alsnog getuigen te doen horen. Bij tussenvonnis van 6 november 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat 2 Sell It in het bewijs geslaagd is en [appellante] een bewijsopdracht verstrekt inzake de totstandkoming van de franchiseovereenkomst. Bij eindvonnis van 8 oktober 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet in het bewijs geslaagd is. De rechtbank heeft de vorderingen van 2 Sell It als volgt toegewezen, samengevat en met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld: verklaart voor recht dat [beheer] Beheer BV en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die 2 Sell It heeft geleden door de niet nakoming van de franchiseovereenkomst tussen 2 Sell It en [beheer] Beheer BV; veroordeelt [beheer] Beheer BV en [appellante] hoofdelijk tot betaling aan 2 Sell It van € 103.000,= met de wettelijke rente vanaf 7 september 2010, tot vergoeding van eventuele meerdere schade, op te maken bij staat, en tot betaling aan 2 Sell It van € 50.000,= met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding; veroordeelt [beheer] Beheer BV en [appellante] hoofdelijk in de proceskosten op basis van verstek en [appellante] in de verdere proceskosten; verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van [appellante] op voorwaarde dat door 2 Sell It zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 201.000,=; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 4.6 Tegen het tussenvonnis van 30 mei 2012 heeft [appellante] geen grieven gericht zodat zij in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 4.7 Ten aanzien van [appellante] zijn de vorderingen toegewezen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Zoals blijkt uit het eerste en het laatste onderdeel ervan, houdt het dictum van het eindvonnis van 8 oktober 2014 in dat de vorderingen van 2 Sell It jegens [appellante] als contractspartij bij de franchiseovereenkomst zijn afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft 2 Sell It niet (incidenteel) geappelleerd zodat deze grondslag voor de vorderingen van 2 Sell It in dit hoger beroep niet aan de orde is. In de omschrijving van de zaak (r.o. 4.1) is het hof hier ook al van uitgegaan. 4.8 [appellante] heeft vier grieven aangevoerd. De eerste grief betreft de verwerping van haar beroep op dwaling in het tussenvonnis van 27 juli 2011, grief 2 het oordeel over bestuurdersaansprakelijkheid in dat tussenvonnis, grief 3 de bewijswaardering in het tussenvonnis van 6 november 2013 en de laatste grief de beslissing in het eindvonnis van 8 oktober 2014. Het hof zal eerst ingaan op grief 2. 4.9 Met betrekking tot de externe aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap op grond van artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 6:162 BW, de resterende grondslag voor de vordering van 2 Sell It jegens [appellante] , onderscheidt het hof de volgende twee situaties.

Indien een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. Indien een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. 4.10 2 Sell It heeft in punt 37 van haar dagvaarding in eerste aanleg gesteld dat [appellante] de enige persoon is die handelt binnen [beheer] Beheer BV, dat zij degene was die de overeenkomst (al dan niet voor [beheer] Beheer BV) aanging en degene die de cursussen diende te geven en daarmee moedwillig inhoudelijk geen aanvang heeft genomen en daardoor 2 Sell It schade heeft berokkend. Daarbij heeft 2 Sell It onder meer verwezen naar HR 18 februari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4873). Bij conclusie van antwoord heeft [appellante] hiertegen aangevoerd dat zij niet de bedoeling heeft gehad door middel van haar besloten vennootschap verplichtingen aan te gaan De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 juli 2011 (r.o. 4.14) geoordeeld dat het verweer van [appellante] een ander leerstuk betreft dan waarop 2 Sell It zich baseert zodat het verweer van [appellante] onvoldoende gemotiveerd is en de vordering jegens [appellante] daarom in beginsel toewijsbaar is. In het eindvonnis van 8 oktober 2014 is dit oordeel gehandhaafd (r.o. 2.8). 4.11 Onder verwijzing naar het hiervoor in 4.9 vermelde onderscheid stelt het hof vast dat het oordeel van de rechtbank erop neerkomt dat 2 Sell It de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellante] baseerde [appellante] op de stelling dat situatie (2) zich in dit geval voordoet, terwijl [appellante] dit (alleen) bestreed met het verweer dat situatie (1) zich niet voordoet. In hoger beroep heeft [appellante] in de toelichting op grief 2 haar verweer aangevuld en het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis van 27 juli 2011 aangevochten. Volgens [appellante] mag er op grond van onrechtmatige daad niet te snel tot bestuurdersaansprakelijkheid worden geconcludeerd. Volgens [appellante] diende zij het belang van [beheer] Beheer BV te dienen en met het oog daarop te stoppen met de franchiseovereenkomst aangezien voor [beheer] Beheer BV louter verlies in het verschiet lag. Voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is volgens [appellante] onvoldoende aanleiding. 4.12 Met dit verweer heeft [appellante] in hoger beroep alsnog de door 2 Sell It aangevoerde grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld onder (2) voldoende gemotiveerd weersproken. [appellante] heeft in ieder geval gelijk met haar verweer dat niet te snel op grond van onrechtmatige daad tot bestuurdersaansprakelijkheid mag worden geconcludeerd. Van de kant van 2 Sell It is hier niet op gereageerd, zodat een nadere onderbouwing van haar kant dat en waarom het aan [appellante] te maken verwijt voldoende ernstig is om haar persoonlijk aansprakelijk te houden, ontbreekt. Zonder een dergelijke nadere onderbouwing biedt hetgeen 2 Sell It is haar dagvaarding in eerste aanleg hierover naar voren heeft gebracht onvoldoende basis voor aansprakelijkheid van [appellante] naast [beheer] Beheer BV. Dit betekent dat grief 2 slaagt. 4.13 Door 2 Sell It zijn in eerste aanleg naast de hiervoor vermelde grondslagen voor mogelijke aansprakelijkheid van [appellante] naast [beheer] Beheer BV (r.o. 4.7 en 4.12) die niet tot aansprakelijkheid van [appellante] leiden, geen feiten of omstandigheden aangevoerd die - op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde gekomen - tot toewijsbaarheid van haar vorderingen jegens [appellante] kunnen leiden. Dit betekent dat de tussenvonnissen van 27 juli 2011 en 6 november 2013 en het eindvonnis van 8 oktober 2014, voor zover gewezen tussen 2 Sell It en [appellante] , niet in stand kunnen blijven en dat de vorderingen van 2 Sell It jegens [appellante] afgewezen worden. Dit betekent dat ook grief 4 slaagt en dat beide andere grieven geen bespreking behoeven. 4.14 In de conclusie van haar memorie van grieven vordert [appellante] naast afwijzing van de vorderingen van 2 Sell It vernietiging van de franchiseovereenkomst onder verwijzing naar de schadestaatprocedure. In eerste aanleg vorderde [appellante] in de conclusie van haar conclusie van antwoord vernietiging van de overeenkomst tussen haar en 2 Sell It op grond van de wilsgebreken dwaling en bedrog. In het midden kan blijven wat [appellante] hiermee precies beoogde (vermelding van verweer of reconventionele vordering) aangezien uit het voorgaande blijkt dat van een franchiseovereenkomst tussen 2 Sell It en [appellante] geen sprake is zodat vernietiging daarvan door [appellante] ook niet aan de orde is. 4.15 2 Sell It zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg voor zover dit [appellante] betreft en in de kosten van het hoger beroep. 5De uitspraak Het hof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 30 mei 2012; vernietigt de tussenvonnissen van 27 juli 2011 en 6 november 2013 en het eindvonnis van 8 oktober 2014, voor zover gewezen tussen 2 Sell It en [appellante] , en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van 2 Sell It jegens [appellante] af; veroordeelt 2 Sell It in de kosten van het geding in eerste aanleg tussen 2 Sell It en [appellante] , tot op deze uitspraak begroot op € 1.395,= aan griffierecht, op € 165,= aan getuigentaxe en op € 7.815,50 aan salaris advocaat; veroordeelt 2 Sell It in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellante] begroot op € 311,= aan griffierecht en op € 2.632,= aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, A.A.E. Dorsman en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017. griffier rolraadsheer