ECLI:NL:GHSHE:2017:2814

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.203.345/01 arrest van 20 juni 2017 in de zaak van [Benelux] Benelux B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als [appellante] , advocaat: mr. C. Schimmel te Veenendaal, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. D.M. Terpstra te Rijen, op het bij exploot van dagvaarding van 4 november 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 10 oktober 2016, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; de memorie van antwoord met producties; de akte van [appellante] met producties; de antwoordakte van [geïntimeerde] met een productie. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof verwerpt het verzoek van [geïntimeerde] om de akte van [appellante] met producties buiten beschouwing te laten. De akte is beknopt en in essentie een reactie op een door [geïntimeerde] voor het eerst bij memorie van antwoord ingenomen standpunt en [geïntimeerde] heeft bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof doet derhalve recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat de door [geïntimeerde] bij antwoordakte in het geding gebrachte productie niet in het nadeel van [appellante] bij de beoordeling zal worden betrokken, omdat [appellante] niet in de gelegenheid is gesteld hierop bij akte te reageren.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.a. [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1956, is op 1 mei 2011 in dienst getreden bij [appellante] als Technical support engineer. Hij was laatstelijk werkzaam op grond van een arbeidsovereenkomst voor een onbepaalde tijd. b. De werkplaats van [appellante] , waar [geïntimeerde] werkzaam was, is per 17 augustus 2016 gesloten. De werkzaamheden zijn overgeheveld naar de werkplaats in [werkplaats 1] , Engeland. c. [appellante] heeft [geïntimeerde] per 19 september 2016 vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon. d. [appellante] heeft bij brief van 19 oktober 2016, na daartoe verkregen toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] wegens bedrijfseconomische redenen tegen 30 november 2011 opgezegd. De arbeidsovereenkomst is aldus per 1 december 2016 beëindigd. 3.2. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, samengevat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd om [appellante] te veroordelen om hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. [appellante] heeft hiertegen verweer gevoerd. 3.3. [appellante] is bij het vonnis waarvan beroep veroordeeld om [geïntimeerde] binnen drie dagen na betekening van het vonnis in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per (gedeelte van een) dag tot een maximum van € 20.000,--. [appellante] is in de kosten van het geding aan de zijde van [geïntimeerde] veroordeeld. 3.4. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Hij heeft allereerst betoogd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep omdat volgens hem vernietiging is gevorderd van een niet bestaand vonnis. [geïntimeerde] refereert zich aan het oordeel van het hof hierover en heeft verder geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis. Ontvankelijkheid 3.5. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, is [appellante] ontvankelijk in haar hoger beroep. De enkele omstandigheid dat zij in de aanduiding van het beroepen vonnis niet de woorden ‘kamer voor kantonzaken’ heeft vermeld, brengt niet met zich dat beroep is ingesteld tegen een niet bestaand vonnis. Verder was het voor [geïntimeerde] duidelijk tegen welk vonnis hoger beroep was ingesteld. (Spoedeisend) belang in hoger beroep 3.6. Vervolgens moet in dit kort geding worden beoordeeld of [geïntimeerde] in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij de door hem verlangde voorziening. Daarbij is niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. 3.7. Vast staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen door de opzegging van [appellante] is geëindigd per 1 december 2016. [geïntimeerde] heeft dus in hoger beroep geen belang meer bij de door hem gevorderde wedertewerkstelling. Dat betekent dat aan de vordering van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom, waarbij in eerste aanleg een spoedeisend belang bestond (zie hierna rov. 3.9), in hoger beroep (spoedeisend) belang is komen te ontbreken. 3.8. Voor wat betreft het belang van [appellante] bij dit hoger beroep geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft voor het eerst bij memorie van antwoord aan [appellante] kenbaar gemaakt dat hij niet tot executie van dwangsommen zal overgaan. [geïntimeerde] heeft daarbij afstand gedaan van het recht op executie van eventueel verbeurde dwangsommen. [appellante] is echter in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld. Deze veroordeling levert een voldoende belang op bij het instellen van hoger beroep, ook als het hof in kort geding oordeelt dat het spoedeisend belang ontbreekt bij de in hoger beroep te beoordelen vordering. Het hof moet ook in een dergelijk geval beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Daartoe moet worden onderzocht of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in hoger beroep gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van de beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen) (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:661). Spoedeisend belang in eerste aanleg 3.9. Grief 1 richt zich tegen het oordeel dat [geïntimeerde] een voldoende spoedeisend belang had bij zijn vordering in eerste aanleg, zodat hij ontvankelijk was in zijn vordering. [geïntimeerde] was ten tijde van de procedure in eerste aanleg tegen zijn wil vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden en wilde die hervatten, omdat hij anders naar zijn mening de ervaring in zijn werk zou verliezen. Uit de aard van die vordering vloeit het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening voort. Grief I slaagt niet. Verrichten van arbeid 3.10. De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen de overwegingen in het beroepen vonnis dat de werkgever in beginsel verplicht is om de werknemer tewerk te stellen (grief 2) en dat, hoewel het ontbreken van werk een gegronde reden zou kunnen zijn om [geïntimeerde] niet tot het werk toe te laten, onvoldoende is gebleken dat er bij [appellante] geen werk meer voor hem was (grief 3). 3.11. Het hof overweegt als volgt. De toewijsbaarheid van een vordering van een werknemer om in de gelegenheid gesteld te worden de overeengekomen arbeid te verrichten, moet worden beoordeeld aan de hand van de algemene maatstaf van art. 7:611 BW, waarin is vastgelegd dat een werkgever verplicht is zich als een goed werkgever te gedragen. Deze maatstaf brengt in het algemeen gesproken mee dat de toewijsbaarheid van een vordering tot wedertewerkstelling afhangt van de aard van de dienstbetrekking, van de overeengekomen arbeid en van de bijzondere omstandigheden van het geval (HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC2497). Het hof overweegt in dit kader dat een werknemer in beginsel een zwaarwegend belang heeft bij het kunnen verrichten van de overeengekomen arbeid, aangezien arbeid een mogelijkheid biedt tot zelfontplooiing, sociale contacten, het ontwikkeling van identiteit en eigenwaarde en als vorm van maatschappelijke participatie (vgl. Kamerstukken II, 2013/14, 33.818, nr. 3, p.1). Van een goed werkgever mag dan ook worden gevergd dat hij de werknemer de mogelijkheid biedt de overeengekomen arbeid te verrichten, tenzij er een redelijke en voldoende zwaarwegende grond is om de werknemer die mogelijkheid te onthouden (vgl. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 3 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:329). 3.12. [appellante] heeft aan de aan [geïntimeerde] gegeven vrijstelling tot het verrichten van zijn werkzaamheden, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] was de enige werknemer van [appellante] in de werkplaats in [werkplaats 2] . Hij hield zich daar grotendeels bezig met het repareren van mechanische afdichtingen en was incidenteel werkzaam op locatie bij klanten.

Binnen de groep waartoe [appellante] behoort, is het besluit genomen om de werkplaats in [werkplaats 2] per 17 augustus 2016 te sluiten en de reparatiewerkzaamheden over te hevelen naar de werkplaats in [werkplaats 1] , Engeland. De werkplaats kan al een aantal jaren niet als een volwaardige dan wel vol operationele werkplaats worden aangemerkt, omdat niet dagelijks meerdere afdichtingen worden gerepareerd. In het gunstigste geval gaat het om 4,98 reparaties per week en in het ongunstigste geval slechts om 0,7 reparaties per week. Het beperkt aantal reparaties had naast het beperkte aanbod ook te maken met het feit dat [geïntimeerde] over een geautoriseerd reparatielevel 2 (een basis-level) beschikt en ingewikkelde reparaties al geruime tijd in [werkplaats 1] plaatsvonden. [geïntimeerde] heeft in het verleden weliswaar over een geautoriseerd reparatielevel 5 beschikt, maar laatstelijk beschikt hij nog maar over een geautoriseerd reparatielevel 2. Een ondernemer heeft de vrijheid om te reorganiseren en door verbetering van de organisatie kosten te drukken, ook als het financieel goed gaat. [geïntimeerde] heeft enkel nog afrondende werkzaamheden verricht. Omdat er vervolgens geen werk meer was, heeft [appellante] [geïntimeerde] op 16 september 2016 vrijgesteld van werk met behoud van loon. [appellante] heeft [geïntimeerde] na het vonnis in kort geding opgeroepen om op 17 oktober 2016 werkzaamheden te verrichten op de locatie van een klant (Sabic in [vestigingsplaats] ). [geïntimeerde] was echter van mening dat hij niet kon worden verplicht om daar aan het werk te gaan, omdat in zijn arbeidsovereenkomst de standplaats [werkplaats 2] was vermeld. Hij is die ochtend in [werkplaats 2] verschenen en heeft zich vervolgens ziek gemeld. Die middag is bij deurwaardersexploot bevel gedaan tot betaling van (eventueel) verbeurd verklaarde dwangsommen wegens niet naleving van het vonnis in kort geding. De bedrijfsarts heeft [geïntimeerde] op 18 oktober 2016 volledig arbeidsongeschikt geacht. [appellante] heeft op 19 oktober 2016 toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ontvangen van het UWV en de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 december 2016. 3.13. Vast staat dat [appellante] is geconfronteerd met het, binnen de vennootschapsrechtelijke groep waartoe zij behoort, genomen besluit dat zij haar werkplaats in [werkplaats 2] moest sluiten. [geïntimeerde] heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van de Sales manager van [appellante] van 24 augustus 2016, waarin aan het personeel is bericht: “heeft Plc op onze voordeur geklopt en een eerste opdracht welke we als Benelux hebben ontvangen is dat we ons Repair Center moeten sluiten per direct (…)”. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het besluit tot sluiting is genomen op grond van efficiency- en kostenoverwegingen. Evenmin is weersproken dat de reparaties vanaf het moment van sluiting van de werkplaats in augustus 2016 zijn doorgezonden naar Engeland. Dat betekent voorshands dat de reparatiewerkzaamheden die [geïntimeerde] verrichtte en die volgens [appellante] een substantieel deel vormden van zijn functie, vanaf de sluiting niet meer in [werkplaats 2] werden uitgevoerd en op goede gronden zijn overgeheveld naar Engeland. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep nog aangevoerd dat kan worden aangenomen dat hij over reparatielevel 5 beschikt, maar als zou dit zo zijn, dan is gesteld noch gebleken dat het aantal reparaties die hij in dat geval in [werkplaats 2] had kunnen verrichten zodanig was dat de werkplaats niet had hoeven worden gesloten en de reparaties niet naar Engeland hadden hoeven worden doorgestuurd. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 16 september 2016 vrijgesteld van zijn werkzaamheden met behoud van loon. Zij had al voor die tijd een aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV ingediend wegens sluiting van de werkplaats en het verval van de functie van [geïntimeerde] . Het was voor [geïntimeerde] dus duidelijk dat de vrijstelling van zijn werkzaamheden vooruitliep op de beslissing van het UWV over de ontslagaanvraag van [appellante] . [geïntimeerde] heeft in hoger beroep ook erkend dat zijn vordering tot wedertewerkstelling zag op het moment waarop partijen nog in debat waren bij het UWV. Het UWV heeft op 18 oktober 2016 aan [appellante] toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst verleend. Naar het voorlopig oordeel van het hof was er onder voornoemde omstandigheden voor [appellante] een redelijke en voldoende zwaarwegende grond aanwezig om [geïntimeerde] vrij te stellen van zijn werkzaamheden en woog het belang van [appellante] zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij het verrichten van zijn werk. [appellante] heeft, door [geïntimeerde] in de gegeven omstandigheden op 16 september 2016 vrij te stellen van zijn werkzaamheden met behoud van loon, naar het voorlopig oordeel van het hof niet in strijd gehandeld met het goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). De grieven 2 en 3 slagen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog gesteld dat hij in staat was om de werkzaamheden van zijn collega [collega] bij Sabic in [vestigingsplaats] te verrichten, maar dit is voldoende gemotiveerd door [appellante] betwist. Al hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 3.14. De slotsom is dat de vordering van [geïntimeerde] in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen. 3.15. Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 400,00 voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 79,81 exclusief btw wegens explootkosten, € 718,00 wegens griffierecht en € 1.341,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (1,5 punten x tarief II, € 894,00 per punt). De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, waartegen geen verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep: in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 400,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 79,81 exclusief btw aan dagvaardingskosten, op € 718,00 aan griffierecht en op € 1.341,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2017. griffier rolraadsheer