ECLI:NL:GHSHE:2017:2228

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.198.754/01 arrest van 23 mei 2017 in de zaak van Wouter Harmen Marten Cnossen q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , appellant, hierna aan te duiden als de curator, advocaat: mr. C. Geffroy te Heerenveen, tegen Provinsje Fryslan, zetelend te Leeuwarden, geïntimeerde, hierna aan te duiden als de Provincie, advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven te Leeuwarden,

Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 16 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:84) onder rov. 1 heeft overwogen. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juni 2013 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 19 augustus 2016 heeft de curator de Provincie opgeroepen te verschijnen voor dit hof teneinde voort te procederen in het hoger beroep. Vervolgens heeft de curator een memorie na verwijzing met producties genomen, en de Provincie een antwoordmemorie na verwijzing. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

2.1. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 3.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de volgende feiten tussen partijen vast. ( i) Tussen de Provincie en [B.] B.V. is op 4 november 2002 een aannemingsovereenkomst gesloten (hierna ook: de aannemingsovereenkomst). Deze betrof de bouw van een kantoorpand in [plaats] . De aanneemsom bedroeg € 1.201.629,-- inclusief btw, te betalen bij oplevering. (ii) [B.] B.V. heeft op 5 november 2002, met medeweten en instemming van de Provincie, een overeenkomst gesloten betreffende de financiering van de bouw van dit kantoorpand met haar zustervennootschap [A.] B.V. Overeengekomen werd dat [A.] aan [B.] een bedrag van € 900.000,-- ter beschikking zou stellen naarmate de bouw vorderde. Op haar beurt sloot [A.] een lening ten belope van voornoemd bedrag bij Fortis Bank, die bij het begin van de bouw een eerste tranche van het in totaal geleende bedrag heeft uitbetaald aan [A.] . (iii) Friesland Bank heeft in opdracht van de Provincie een bankgarantie afgegeven aan Fortis Bank tot zekerheid van de terugbetaling van het door deze aan [A.] uitgeleende bedrag. In verband met deze garantie heeft Friesland Bank ten laste van de Provincie op of omstreeks 31 juli 2003 aan Fortis Bank een bedrag voldaan van € 339.429,30. (iv) De Provincie heeft de aannemingsovereenkomst op 20 november 2002 buiten rechte ontbonden. [B.] is op 27 november 2002 failliet verklaard. Het kantoorgebouw is in opdracht van de Provincie door een derde verder afgebouwd. ( v) Tussen de Provincie en de curator van [B.] is een arbitraal geding gevoerd over de afwikkeling van de aannemingsovereenkomst. In dit geding is bij vonnis van 5 januari 2012 beslist dat de Provincie aan [B.] op de voet van art. 6:272 BW een vergoeding is verschuldigd van € 311.893,85 als waarde van de door [B.] verrichte prestatie. Arbiters hebben voorts geoordeeld dat de betaling door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank heeft te gelden als termijnbetaling op de met [B.] overeengekomen aanneemsom. De Provincie heeft zich op goede gronden erop beroepen dat zij daarmee door verrekening aan haar voormelde vergoedingsplicht heeft voldaan, aldus nog steeds arbiters. (vi) [A.] is failliet verklaard op 26 mei 2005. Mr. Cnossen is benoemd tot faillissementscurator. 2.2. Thans is, na cassatie en verwijzing, enkel nog aan de orde de reconventionele vordering van de Provincie voor zover inhoudende veroordeling van [A.] tot betaling van € 339.429,30 met de wettelijke rente. De rechtbank Leeuwarden heeft bij eindvonnis van 24 november 2004 deze vordering op grond van de door de Provincie gestelde ongerechtvaardigde verrijking toegewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 25 juni 2013, met veroordeling van de curator in de proceskosten. 2.3. De curator heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld en zich daarbij beperkt tot, kort gezegd, de bekrachtiging door het hof Arnhem-Leeuwarden van de toewijzing van de vordering van de Provincie (€ 339.429,30 met rente). De Hoge Raad heeft dit arrest van het hof vernietigd, daartoe oordelend dat het hof het oordeel dat de door de Provincie gestelde verarming vast staat (zie rov. 8.3.2 en 8.3.3) niet naar behoren heeft gemotiveerd. De Hoge Raad overwoog in dit verband: “3.6.1 Deze klacht treft doel. In het tussen de Provincie en [B.] gevoerde arbitrale geding hebben arbiters immers onder meer geoordeeld dat de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde betaling door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank heeft te gelden als termijnbetaling door de Provincie op de met [B.] overeengekomen aanneemsom en dat de Provincie aldus heeft voldaan aan haar verplichting jegens [B.] tot vergoeding van de waarde van de door deze verrichte prestatie. Op deze grond hebben arbiters de op die verplichting gebaseerde vordering van [B.] op de Provincie afgewezen. Uitgangspunt kan daarom in beginsel zijn - als bindend door arbiters in de rechtsverhouding van de betrokken partijen vastgesteld - dat de vordering die de Provincie in verband met de hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde betaling toekwam, is tenietgegaan. De Provincie heeft in het onderhavige geding niet aangevoerd dat dit oordeel van arbiters een fout of vergissing betreft die in de rechtsverhouding tussen haar en [B.] ongedaan is of wordt gemaakt. Zij heeft uitsluitend aangevoerd dat zij aan het oordeel van arbiters in haar relatie tot [A.] niet is gebonden en dat zij daarom (in de verhouding met [B.] alsnog) haar schuld kan verrekenen met andere vorderingen dan zijn bedoeld in het arbitrale vonnis. 3.6.2 Het hof heeft ermee volstaan te overwegen dat de Provincie in dit geschil niet aan de beslissing van de arbiters is gebonden (rov. 8.3.3). Daarmee heeft het hof zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd in het licht van het hiervoor in 3.6.1 overwogene.” 2.4. Bij de onderhavige beoordeling gaat het hof er met de Hoge Raad vanuit dat de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat de vordering van [B.] is voldaan door verrekening met de vordering van de Provincie uit hoofde van de betaling door Friesland Bank aan Fortis Bank ingevolge de in opdracht van de Provincie gestelde bankgarantie (zie rov. 3.8.1 en 3.8.2 van het arrest van de Hoge Raad). 2.5. Na cassatie en verwijzing moet de conclusie naar het oordeel van het hof zijn dat er geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking (behoudens hetgeen hierna in rov. 2.9 en 2.11 zal worden overwogen), dit wegens verrekening van het door de Provincie gevorderde bedrag van € 339.429,30, zijnde het bedrag dat door Friesland Bank ten laste van de Provincie aan Fortis Bank is voldaan (zie hiervoor in rov. 2.1 onder (iii)), met het bedrag van € 311.893,85 (het bedrag dat de Provincie aan [B.] aan vergoeding is verschuldigd als waarde van de door [B.] verrichte prestatie (zie hiervoor in rov. 2.1 onder (v)). 2.6. Bij het onder rov. 2.1 onder (v) genoemde vonnis van 5 januari 2012 (productie 4a bij de memorie van antwoord van de Provincie/productie 7 van de curator ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep) hebben arbiters immers vastgesteld dat de Provincie zich op goede gronden erop heeft beroepen dat zij door deze verrekening aan haar vergoedingsplicht heeft voldaan. In het onderhavige arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uitgangspunt in beginsel kan zijn - als bindend door arbiters in de rechtsverhouding van de betrokken partijen vastgesteld - dat de vordering die de Provincie in verband met de hiervoor in 2.1 onder (iii) bedoelde betaling toekwam, is tenietgegaan. 2.7. Het hof ziet in hetgeen de Provincie te dien aanzien heeft aangevoerd geen reden om op dit uitgangspunt een uitzondering te maken. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen, heeft de Provincie in het onderhavige geding niet aangevoerd dat het oordeel van arbiters een fout of vergissing betreft die in de rechtsverhouding tussen haar en [B.] ongedaan is of wordt gemaakt. Ook de curator heeft in zijn memorie na verwijzing (3.5) erop gewezen dat uit de processtukken niet kan worden afgeleid dat de Provincie in haar relatie tot [B.] (pogingen heeft ondernomen om) de verrekening (feitelijk) ongedaan te maken. Voorts heeft de Provincie in haar antwoordmemorie na cassatie daarover niets concreets gesteld. De stelling van de Provincie dat zij – door het faillissement van [B.] – het door haar betaalde bedrag niet op [B.] kan verhalen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit komt, in de verhouding met [A.] /de curator, voor rekening en risico van de Provincie (vgl.

de pleitnotities van de curator, pagina 13 bovenaan). 2.8. De Provincie betoogt dat zij in totaal meer dan € 665.462,62 van [B.] te vorderen had, te weten (a) € 68.551,01 aan meerkosten BBS, (b) € 257.584,31 aan overige gemaakte kosten en (c) € 339.429,30 aan schade bankgarantie, en dat zij het verschuldigde bedrag van € 311.893,85 betreffende de (artikel 6:272 BW)-vordering van [B.] op de Provincie heeft voldaan door deze te verrekenen met de sub a en b bedoelde posten, en niet met de sub c bedoelde post. De Provincie heeft daartoe aangevoerd dat zij degene is die kan en mag bepalen wanneer en in welke volgorde zij gebruik wenst te maken van de haar toekomende verrekeningsbevoegdheid. Het arbitrale vonnis berust dan ook op een misslag, aldus de Provincie. Dat standpunt heeft zij in haar antwoordmemorie na cassatie herhaald. 2.9. Het hof volgt de Provincie niet in dit betoog. Tussen partijen staat vast dat de Provincie verrekening bewerkstelligd heeft door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring, opgenomen in haar in de arbitrale procedure ingediende memorie van antwoord d.d. 28 maart 2011 (productie 2 bij memorie van grieven). In die memorie van antwoord (9.16 onder b) is onder meer vermeld: ‘Welnu: de betaling van ad € 339.429,30 kwalificeert als een voldoening aan [A.] B.V. op het door [A.] B.V. bij Fortis aangehouden krediet c.q. op de door [A.] B.V. aangehouden rekening bij de bank, waarvoor [B.] de Provincie moet kwijten. Ook op deze grond mag het desbetreffende bedrag op de vordering van [B.] in mindering worden gebracht’. De Provincie heeft aldus naar het oordeel van het hof bewilligd in verrekening van het bedrag van € 311.893,85 met het bedrag van € 339.429,30. Vervolgens hebben de arbiters dit in hun arbitrale vonnis ook gedaan. Het hof kan dit dan ook niet als een fout of vergissing van arbiters aanmerken. Door verrekening gaan beide betrokken verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet (artikel 6:127 lid 1 BW). De vordering van € 339.429,30 is derhalve tot een bedrag van € 311.893,85 teniet gegaan. Niet valt in te zien dat [A.] dit tenietgaan de Provincie niet zou kunnen tegenwerpen of dat de Provincie in haar verhouding tot [A.] aan dit feit niet gebonden zou zijn. In de gegeven omstandigheden (zie hiervoor rov. 2.7) betekent dat, dat een latere wilsuiting van de Provincie dat zij alsnog wil verrekenen met de bedragen van € 68.551,01 en € 257.584,31, de reeds eerder plaatsgevonden hebbende verrekening (€ 339.429,30 tegen € 311.893,85) niet ongedaan maakt. Dat betekent ook dat tot een beloop van € 311.893,85 geen sprake is van een verarming. Dat ligt anders voor wat betreft het verschil tussen € 339.429,30 en € 311.893,85, te weten € 27.535,45. 2.10. Het beroep van de Provincie op subrogatie slaagt evenmin. Haar vordering is immers na verrekening teniet gegaan. Er is dan dus geen vordering meer die (krachtens subrogatie) over kan gaan. Voor de restantvordering van de Provincie van € 27.535,45 ligt dit, zoals overwogen, anders. 2.11. De Provincie heeft haar vordering van € 27.535,45 nader toegelicht in haar processtukken in hoger beroep (zie haar memorie van antwoord d.d. 29 januari 2013, 6.1, alsmede haar pleitnotities, 6.1 en 6.2). In haar antwoordmemorie na verwijzing heeft zij hierin volhard. Het hof acht de vordering van € 27.535,45 onvoldoende gemotiveerd betwist door de curator. In zijn memorie na verwijzing (onder 4.1) heeft de curator hiertegen een nieuw verweer gevoerd dat hij in eerdere processtukken niet heeft gevoerd, te weten dat de Provincie de restantvordering van € 27.535,45 heeft verrekend met andere schulden van de Provincie aan [B.] . Naar het oordeel van het hof heeft de Provincie daartegen met juistheid ingebracht dat voor het voeren van dit nieuwe verweer na cassatie en verwijzing geen ruimte is. Niet valt in te zien dat de curator dat verweer niet eerder had kunnen voeren. Daarom wordt het hier gepasseerd. 2.12. Het vorenstaande brengt mee dat de grieven (met uitzondering van grief I, betreffende de vordering van [A.] /de curator, waarvan door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is geoordeeld dat die faalt, en die na cassatie en verwijzing niet aan de orde is) gedeeltelijk slagen. In het bijzonder geldt dit voor grief III waarbij de curator klaagt over het oordeel van de rechtbank dat de Provincie als gevolg van de betaling van € 339.429,30 met dat bedrag is verarmd. In reconventie had in plaats van een bedrag van € 339.429,30, zoals de rechtbank heeft gedaan en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bekrachtigd, een bedrag van € 27.535,45 moeten worden toegewezen. 2.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen waarvan beroep dienen te worden vernietigd voor wat betreft de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de reconventionele vordering en dat deze vordering alsnog dient te worden toegewezen voor een bedrag van € 27.535,45. Het hof acht termen aanwezig om de proceskosten in reconventie in eerste aanleg en de proceskosten in principaal hoger beroep te compenseren. Gelet op ECLI:NL:HR:2012:BV9966, rov. 3.2, zal een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege worden gelaten. Beslist wordt derhalve als volgt. 3De uitspraak Het hof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor wat betreft de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de reconventionele vordering; en in zoverre opnieuw recht doende: veroordeelt [A.] /de curator, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan de Provincie van een bedrag van € 27.535,45, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; compenseert de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige; compenseert de proceskosten in principaal hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart bovengenoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.A. Wabeke en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2017. griffier rolraadsheer