ECLI:NL:GHSHE:2016:5404

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.157.353/01 arrest van 6 december 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. F.M. Veerman te Velsen-Zuid, tegen Nutricia [vestigingsplaats] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R. Bierenbroodspot te Rotterdam, als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 augustus 2015 en 10 mei 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/258259/HA ZA 13-74 gewezen vonnis van 16 juli 2014. 8Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 18 augustus 2015 en het tussenarrest van 10 mei 2016; de memorie na tussenarrest van 19 juli 2016 van [appellant] met twee producties en eiswijziging; de antwoordmemorie na tussenarrest van 13 september 2016 van Nutricia. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 9De verdere beoordeling 9.1.1. Bij het tussenarrest van 10 mei 2016 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld bij memorie een berekening over te leggen van de door hem geleden schade als gevolg van de onregelmatige opzegging door Nutricia, dat wil zeggen zonder dat daarbij rekening is gehouden met een redelijke opzegtermijn van 9 maanden vanaf 9 februari 2012. 9.1.2. [appellant] heeft daaraan gevolg geven met voornoemde memorie na tussenarrest. Op basis van de netto omzet van [appellant] in 2011 minus omzet die niet met Nutricia te maken heeft en minus in genoemde memorie genoemde kosten heeft [appellant] zijn inkomensderving (door [appellant] ook variabele schadecomponent genoemd, welk begrip het hof hierna ook zal hanteren) berekend op € 3.006,51 per maand. Uitgaande van 29 1/3 maand (februari 2012, einde overeenkomst, tot augustus 2014, pensioen [appellant] ) x € 3.006,51 heeft [appellant] zijn variabele schadecomponent primair berekend op een bedrag van € 88.190,96. Subsidiair heeft [appellant] zijn variabele schadecomponentberekend berekend op een bedrag van € 27.058,59, te weten 9 (de redelijke opzegtermijn van 9 maanden die Nutricia in aanmerking had behoren te nemen) x € 3.006,51. Als vaste schadecomponenten rekent [appellant] € 5.996,49 aan kosten ontslag van werknemer [werknemer] en € 10.579,59 aan doorloop contract kopieermachine 44 maanden. 9.1.3. Bij de memorie na tussenarrest heeft [appellant] zijn petitum geherformuleerd in die zin dat hij thans, kort gezegd, vordert: Primair: naast voornoemde vaste schadecomponenten een schadevergoeding van € 88.190,96 (te weten 29 1/3 maand x € 3.006,51). Hij voert daartoe aan dat hij dit bedrag over de periode februari 2012 tot augustus 2014 (de datum van zijn pensioen) aan inkomen had kunnen verwerven indien Nutricia zijn bedrijf niet had stilgelegd. subsidiair: naast voornoemde vaste schadecomponenten een bedrag van € 27.058,59 (te weten de redelijke opzegtermijn van 9 maanden die Nutricia in aanmerking had behoren x € 3.006,51). Tevens heeft [appellant] wettelijke rente over voornoemde schadeposten gevorderd en veroordeling van Nutricia in de volledige proceskosten van beide instanties met rente en nakosten. 9.1.4. Het hof leest de herformulering van het petitum door [appellant] als een nadere concretisering van zijn aanvankelijke vordering tot verwijzing naar de schadestaat, hiervoor opgenomen onder r.o. 3.4.1. onder II a van het tussenarrest van 18 augustus 2015. Niet is gebleken dat Nutricia een andere lezing heeft. Het hof zal van de nadere concretisering uitgaan. 9.1.5. Nutricia heeft bij antwoordmemorie op de schadeberekening van [appellant] gereageerd. Het hof gaat voor zover nodig bij de beoordeling van de gevorderde schadecomponenten in op het in dat verband gevoerde verweer van Nutricia. Variabele schadecomponenten 9.2.1. In zijn tussenarrest van 10 mei 2016 heeft het hof geoordeeld dat Nutricia mocht opzeggen, maar dat zij daarbij een opzegtermijn van 9 maanden vanaf 9 februari 2012 in acht had moeten nemen. In dat geval zou [appellant] voldoende tijd hebben gehad voor aanpassing van zijn kantoororganisatie en het werven van andere opdrachtgevers c.q. werkzaamheden. Voor zover hem dat niet mocht zijn gelukt, behoort zulks tot zijn ondernemersrisico. Het voorgaande betekent dat Nutricia slechts aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het niet in achtnemen van voornoemde opzegtermijn door Nutricia. [appellant] dient zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien Nutricia zich wel aan deze opzegtermijn van 9 maanden gehouden zou hebben (vgl. Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830). Uit het voorgaande volgt dat een schadevergoeding van € 88.190,96 (29 1/3 maand x € 3.006,51) niet aan [appellant] kan worden toegewezen. Ten aanzien van het subsidiair door [appellant] berekende bedrag ad € 27.058,59 geldt dat Nutricia het bedrag van € 3.006,51 per maand als zodanig niet betwist. Evenmin heeft zij het bedrag van € 27.058,59 betwist noch dat [appellant] dit bedrag aan schade lijdt als gevolg van het niet in acht nemen door Nutricia van voornoemde opzegtermijn, zij het dat zij stelt dat deze schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend. Zie over dit laatste hierna onder 9.2.4. Vaste schadecomponenten 9.2.2. Ten aanzien van de door [appellant] berekende vaste schadecomponent ad € 5.996,49 aan kosten ontslag van werknemer [werknemer] , oordeelt het hof als volgt. Gezien het voorgaande is slechts aan de orde de vraag welke schade [appellant] heeft geleden als gevolg van opzegging door Nutricia zonder dat zij genoemde redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Nu is gesteld noch gebleken dat [appellant] de onderhavige kosten niet had hoeven maken indien Nutricia zich wel aan bedoelde redelijke opzegtermijn had gehouden, geldt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] de onderhavige kosten heeft moeten maken als gevolg van het niet in acht nemen van voornoemde opzegtermijn door Nutricia. De kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof verwijst hierbij naar hetgeen is overwogen onder 9.2.1., namelijk mocht het [appellant] niet gelukt zijn gedurende een opzegtermijn van 9 maanden zijn kantoororganisatie aan te passen en andere opdrachtgevers c.q. werkzaamheden te verwerven zulks tot zijn ondernemersrisico behoort. 9.2.3. Ten aanzien van de door [appellant] berekende kosten ad € 10.579,59 doorloop contract kopieermachine 44 maanden overweegt het hof als volgt. Gezien het voorgaande is slechts aan de orde de vraag welke schade [appellant] heeft geleden als gevolg van opzegging door Nutricia zonder dat zij genoemde redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen. Nu is gesteld noch gebleken dat [appellant] de onderhavige kosten niet had hoeven maken indien Nutricia zich wel aan bedoelde redelijke opzegtermijn had gehouden, geldt ook hier dat niet is komen vast te staan dat [appellant] deze kosten heeft moeten maken als gevolg van het niet in acht nemen van voornoemde opzegtermijn door Nutricia. De kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Het hof verwijst voorts naar de laatste zin onder r.o.

9.2.2. Eigen schuld 9.2.4. Nutricia heeft aangevoerd dat het verlies van Nutricia als opdrachtgever (mede) is veroorzaakt door [appellant] . Het lag in de macht van [appellant] opzegging door Nutricia te voorkomen, althans alsnog te pogen te herstellen, nadat Nutricia had opgezegd door meteen aan te bieden tegen het oude tarief door te gaan. In plaats daarvan heeft [appellant] nog maanden halsstarrig aan de tariefsverhoging vastgehouden. Om deze reden dient een deel van de schade aan [appellant] te worden toegerekend op grond van eigen schuld (artikel 6:101 BW). 9.2.5. Onder verwijzing naar rechtsoverweging 6.13 van het tussenarrest van 10 mei 2016 verwerpt het hof dit betoog van Nutricia. 9.2.6. Voor zover [appellant] een vergoeding van de werkelijke proceskosten, waarvoor de artikelen 237 t/m 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten, aan zijn schadeberekening beoogt toe te voegen, geldt dat hij geen gronden heeft aangevoerd die een vergoeding van de volledige proceskosten rechtvaardigen, nog daargelaten dat hij geen bedrag heeft genoemd. Deze vordering wordt gepasseerd (vgl. Hoge Raad 12 juni 2015 ECLI:NL:HR:2015:1600) 9.2.7. Al het voorgaande brengt mee dat Nutricia dient te worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 27.058,59 met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 9 november 2012 artikel 6:83 aanhef en onder b. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij de schade ten bedrage van € 27.058,59 eerder heeft geleden dan na 9 maanden vanaf 9 februari 2012, terwijl hij evenmin rente heeft gevorderd over schadetermijnen. 9.2.8. De incidentele grief van Nutricia faalt (zie de eerste r.o. 3.5.7. van het tussenarrest van 18 augustus 2015, het hof heeft per abuis tweemaal dit nummer gebruikt); de grieven 1 tot en met 1 g in principaal appel falen, nu niet kan worden aangenomen dat de EDV overeenkomst tussen Nutricia en [appellant] is gaan gelden (zie r.o. 6.5. van het tussenarrest van 10 mei 2016); grief 2 in principaal appel slaagt in zoverre dat tussen [appellant] en Nutricia een afzonderlijke duurovereenkomst tot stand is gekomen welke Nutricia in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid onregelmatig heeft opgezegd door geen redelijke opzegtermijn van 9 maanden vanaf 9 februari 2012 in acht te nemen (zie r.o. 6.13 t/m 6.19 van het tussenarrest van 10 mei 2016); grief 3 in principaal appel faalt (zie r.o. 3.5.8. van het tussenarrest van 18 augustus 2015), grief 4 in principaal appel, voor zover deze de buitengerechtelijke kosten betreft, faalt (zie r.o. 6.21. van het tussenarrest van 10 mei 2016); grief 4 faalt ook voor zover [appellant] daarmee heeft beoogd te betogen dat een ingebrekestelling en een tekortkoming die een ontbinding rechtvaardigt ontbreekt. Het hof verwijst naar hetgeen het dienaangaande onder rechtsoverweging 6.12. laatste alinea van het tussenarrest van 10 mei 2016 heeft geoordeeld; grief 4 behoeft voor het overige geen behandeling, nu hetgeen [appellant] onder de randnummers 9.1. tot en met 9.10 van de memorie van grieven heeft aangevoerd, voor zover relevant, aan de orde is geweest bij de behandeling van de overige grieven, en deze grief voor het overige geen zelfstandige betekenis heeft. Dit alles leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering tot verklaring voor recht, als opgenomen onder r.o. 3.4.1. onder II a van het tussenarrest van 18 augustus 2015, zal in zoverre worden toegewezen dat voor recht wordt verklaard dat Nutricia de tussen haar en [appellant] bestaande duurovereenkomst, als bedoeld in r.o. 6.5. van het tussenarrest van 10 mei 2016, bij brief van 9 februari 2012 in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid onregelmatig heeft opgezegd door geen redelijke opzegtermijn van 9 maanden vanaf 9 februari 2012 in acht te nemen. Nutricia zal worden veroordeeld als overwogen onder 9.2.7. Voorts zal Nutricia in de proceskosten worden veroordeeld met dien verstande dat het hof bij de berekening van de proceskosten uitgaat van het liquidatietarief behorende bij het aan [appellant] toegewezen bedrag van € 27.058,59. 10De uitspraak Het hof: In principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis waarvan beroep; en, opnieuw recht doende: verklaart voor recht dat Nutricia de tussen haar en [appellant] bestaande duurovereenkomst, als bedoeld in r.o. 6.5. van het tussenarrest van 10 mei 2016, bij brief van 9 februari 2012 in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid onregelmatig heeft opgezegd door geen redelijke opzegtermijn van 9 maanden vanaf 9 februari 2012 in acht te nemen; veroordeelt Nutricia om aan [appellant] te betalen een schadevergoeding van € 27.058,59 met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 9 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt Nutricia in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 76,71 aan dagvaardingskosten, op € 1.474,-- aan griffierecht en op € 1.158,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 93, 80 aan dagvaardingskosten, op € 1.601,-- aan griffierecht, en op € 4.632,-- aan salaris advocaat voor het principaal appel en op € 1.737,-- voor het incidenteel appel en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; wijst het anders of meer gevorderde af; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.K. Six-Hummel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 december 2016. griffier rolraadsheer