ECLI:NL:GHSHE:2016:5112

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.170.501/01 arrest van 15 november 2016 in de zaak van 1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] , 2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] , appellanten, hierna aan te duiden als [appellanten] , advocaat: mr. G.Z.U. Viragh te Bergen op Zoom, tegen ING Bank NV, gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als ING, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 februari 2015, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellanten] als eisers en ING als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1.1. [appellanten] hebben tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank onder 3.1.1 tot en met 3.1.5 van het bestreden vonnis geen grief gericht. Nu die feiten door ING evenmin zijn betwist, zal ook het hof uitgaan van die feiten. Het hof zal die feiten, aangevuld met nog een enkel ander feit hierna weergeven: [appellanten] hebben op 31 maart 2006 een aflossingsvrije hypothecaire geldlening afgesloten bij de Postbank, rechtsvoorganger van ING, ten bedrage van € 210.000,=. Op de overeenkomst is de brochure ‘Basisinformatie Postbank Hypotheken’, bevattende informatie, voorwaarden en de Algemene Voorwaarden Postbank Hypotheken, van toepassing (hierna: de brochure). In deze brochure staat in het hoofdstuk: ‘Wat gebeurt er als u gaat verhuizen?’ onder het opschrift: “Uiteraard kunt u uw huidige hypotheek meenemen als u gaat verhuizen. Sluit u een nieuwe Postbank Hypotheek af, dan biedt de Postbank u op diverse manieren extra voordeel.” onder meer het volgende: “Voordeel voor trouwe Postbankklanten. Heeft u een Postbank Hypotheek, en kiest u bij verhuizing binnen zes maanden na aflossing van uw oude hypotheek weer voor een Postbank Hypotheek? Dan profiteert u bij uw nieuwe Postbank Hypotheek van zogeheten ‘rente-middeling’: als de rente van de oude hypotheek bij aflossing lager is dan de dagrente voor een nieuwe hypotheek, dan krijgt u de gewogen gemiddelde rente tussen de oude en de nieuwe rente. Deze rentemiddeling geldt overigens niet voor leningdelen met een Variabele Rente of Margerente. (…) Heeft u een Voordeelhypotheek met component 2? Dan kunt u behalve rentemiddeling ook kiezen voor de Meeneemregeling. Dit houdt in dat als u uw woning heeft verkocht, de Postbank u standaard een aanbod doet voor hetzelfde bedrag als het afgeloste bedrag, en tegen dezelfde voorwaarden als uw ‘oude’ Voordeelhypotheek.(…)” Op 28 juli 2010 hebben [appellanten] via een tussenpersoon van Huis & Hypotheek een aanvraag ingediend om de hypothecaire geldlening van € 210.000,= mee te nemen naar een nieuw te bouwen woning, onder aanvulling met een overbruggingskrediet van € 75.000,=. ING heeft op 2 augustus 2010 aan Huis & Hypotheek het volgende e-mailbericht gestuurd: “(…) Naar aanleiding van uw hypotheekaanvraag inzake bovengenoemde cliënt delen wij u mede dat een hypotheek van € 210.000,= niet haalbaar is. Zoals al telefonisch aan u doorgegeven wijzen wij de post af op:- BKR a-codering op naam van mevrouw;- inkomen niet toereikend (op basis van gemiddeld inkomen afgelopen 3 jaar);- beleidstechnisch werken wij niet met borgstellingen ouders (alleen als aanvrager jonger is dan 31 jaar en dan conform beleid ING. Zie acceptatieregels);- geen sluitende financieringsopzet.(…)” [appellanten] hebben ING verzocht op die beslissing terug te komen. In een brief van 28 september 2010 (prod. 3 inl. dagv.) verwijzen zij onder meer naar p. 24 van de brochure (met de zinsnede ‘Uiteraard kunt u uw hypotheek meenemen als u gaat verhuizen.’) en gaan zij verder in op de door ING voor de afwijzing aangevoerde gronden. Zij stellen in die brief onder meer:“1 BKR, A-codering op naam van mevrouw. Mijn vrouw had deze codering ook toen wij de hypotheek via de Postbank afsloten. Deze notering (…) vloeit voort uit het feit dat er een probleem is met Dexia. Mr. Roos van Leaseproces heeft destijds een schrijven aan de Postbank toen toekomen, waarin zij één en ander uitlegt. De Postbank is vervolgens hiermede akkoord gegaan en heeft de hypotheek verleend. 2 Inkomen niet toereikend. Vanwege mijn ziekte in 2009 heb ik minder inkomsten gehad dat jaar. Echter, ik ben hiervoor verzekerd en heb de maanden dat ik ziek was een uitkering gekregen van € 1700,- per maand. Bovendien is het zo, zoals hiervoor reeds vermeld, dat mijn ouders garant staan voor de betaling van de rente. Tot op heden hebben wij daar gelukkig geen gebruik van hoeven te maken. Ieder jaar hebben we van de Postbank/ING een loyaliteitsbonus gekregen omdat wij steeds tijdig de rente hebben voldaan; 3 beleidstechnisch werken wij niet met borgstellingenouders. Via de postbank is dit wel gebeurd en omdat de huidige hypotheek kon worden meegenomen als we zouden verhuizen, is dit tevens een onderdeel van de meeverhuishypotheek. 4 geen sluitende financieringsopzet. Dit is ons niet duidelijk wat dit betekent. (…) ” ING is bij haar afwijzing gebleven. De directie van ING heeft [appellanten] laten weten dat [appellanten] , voordat gebruik kan worden gemaakt van de meeneemregeling, moesten voldoen aan de actuele toetsingscriteria voor de nieuwe hypotheek. 3.1.2. [appellanten] hebben ING in rechte betrokken. Zij vorderden in eerste aanleg een verklaring voor recht ‘dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van hypotheek ten behoeve van de woning op 31 maart 2006’ en veroordeling van ING in de proceskosten. [appellanten] legden aan die vordering ten grondslag dat zij uit het hiervoor in r.o. 3.1.1 sub b gerelateerde hoofdstuk van de brochure hebben mogen begrijpen dat zij de afgesloten hypothecaire lening bij een verhuizing konden meenemen als lening met als onderpand de nieuwe woning. Volgens [appellanten] c.s. is ING die verplichting niet nagekomen. 3.1.3. De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] afgewezen. De rechtbank overwoog, kort samengevat: - dat het in het geschil tussen partijen ging om de uitleg van de in de brochure opgenomen bepalingen inzake verhuizing; - dat het daarbij gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex-norm); - dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004 (DSM/Fox), ECLI:NL:HR:2004:AO1239); - dat het te dezen gaat om bepalingen waarover tussen partijen niet afzonderlijk is onderhandeld bij het aangaan van de overeenkomst; - dat het gelet op die omstandigheid in de rede ligt om aan de bepaling een geobjectiveerde uitleg te geven, rekening houdend met de context waarin de betreffende zinsnede zich bevindt; - dat de rechtbank de door [appellanten] gegeven uitleg - dat de verstrekte geldlening zonder meer en zonder enige toets onder gelijkblijvende voorwaarden zou kunnen worden aangewend voor een andere, nieuw te bouwen, woning tegen een hypotheek op de nieuw te bouwen woning - niet volgt. De rechtbank overwoog verder nog dat [appellanten] weliswaar in de correspondentie met ING voorafgaande aan deze procedure nog inhoudelijk bezwaar hadden gemaakt tegen de door ING gehanteerde afwijzingsgronden, doch dat zij in de procedure aan hun vordering slechts ten grondslag hebben gelegd dat ING op grond van de overeenkomst gehouden was hun toe te staan de hypotheek mee te nemen zonder nieuwe toets. 3.1.4. [appellanten] hebben tegen het vonnis waarvan beroep twee grieven aangevoerd. Grief 1 behelst het verwijt dat de rechtbank hun vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. In grief 2 verwijten [appellanten] de rechtbank dat deze hun bewijsaanbod heeft gepasseerd. 3.2.1. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] in de toelichting op grief 1 voldoende concreet gesteld dat zij beogen te grieven tegen het oordeel van de rechtbank over wat zij op grond van de op 31 maart 2006 bij de Postbank gesloten lening hebben mogen verwachten van de bepaling in de brochure dat zij bij verhuizing de bij die lening verstrekte hypotheek zouden kunnen meenemen.

Het hof verwerpt het standpunt van ING dat [appellanten] met grief 1 geen voldoende duidelijke grief tegen het vonnis waarvan beroep hebben aangevoerd. Blijkens de memorie van antwoord is voor ING ook voldoende duidelijk geweest wat de gronden van het hoger beroep van [appellanten] waren. 3.2.2. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank inzake de uitleg van de bepaling over het meenemen van de hypotheek bij verhuizing. Een recht van hypotheek is een zekerheid die gevestigd wordt op een specifieke onroerende zaak. Is ten behoeve van een andere onroerende zaak een hypothecaire lening vereist, dan zal op die andere onroerende zaak opnieuw een hypotheek dienen te worden gevestigd. Een bank zal voor die nieuwe onroerende zaak allereerst dienen te beoordelen of de daarvoor gevraagde lening zal kunnen worden verstrekt. Alleen als dat het geval is, zal sprake kunnen zijn van een ‘meenemen’ van de eerdere hypothecaire lening. Een clausule als waarop [appellanten] zich beroepen kan naar objectieve maatstaven niet in enige andere zin worden begrepen. 3.2.3. [appellanten] stellen op zichzelf terecht dat zij ook verwachtingen kunnen ontlenen aan hetgeen zich verder bij het aangaan van de overeenkomst (i.c. de overeenkomst van 31 maart 2006) heeft voorgedaan en aan wat daarbij is gezegd. Zij stellen echter geen specifieke feiten of omstandigheden of uitlatingen die bij het aangaan van de overeenkomst door of namens ING aan hen zijn gedaan op grond waarvan zij van de overeenkomst van hypothecaire geldlening van 2006 zouden hebben mogen verwachten dat zij voor een later aan te kopen onroerend goed en zonder enige toets van de bank een nieuwe hypothecaire lening voor die nieuwe zaak zouden krijgen. Zij stellen wel dat het in 2006 voor hen essentieel was dat zij de hypotheek zouden kunnen meenemen, doch zij hebben op geen enkele wijze gesteld of en, zo ja, hoe zij dit aan de Postbank kenbaar hebben gemaakt en hoe de reactie van de Postbank daarop is geweest. Zij hebben daarover noch in de correspondentie met ING noch in het geding eerste aanleg noch in hoger beroep iets gesteld. Dit klemt temeer nu ING bij de comparitie van partijen in eerste aanleg onbetwist heeft gesteld dat ook in 2006 de hypothecaire geldlening tot stand is gekomen door tussenkomst van de tussenpersoon die in 2010 de hypotheekaanvraag voor [appellanten] heeft gedaan. Voor zover [appellanten] stellen (in het kader van grief 2) dat zij en de heer [familielid appellante] bij de besprekingen van de aanvraag voor de eerste hypotheek nauw betrokken zijn geweest, moet zonder nadere, door [appellanten] niet gegeven toelichting, dan ook worden aangenomen dat dit besprekingen met de tussenpersoon zijn geweest en geen besprekingen met ING. 3.2.4. Op grond van het voorgaande verwerpt het hof grief 1 voor zover [appellanten] zich in die grief keren tegen het oordeel van de rechtbank over wat zij op grond van de leningsovereenkomst van 31 maart 2006 mochten verwachten van de bepaling in de brochure dat zij bij verhuizing de bij die lening verstrekte hypotheek zouden kunnen meenemen. 3.3.1. In de toelichting op grief 1 stellen [appellanten] verder nog, kort samengevat, dat ING op de aanvraag voor de nieuwe hypotheek in 2010 niet afwijzend had mogen reageren. Het hof gaat voorbij aan het verweer van ING dat het hier gaat om een nieuwe grondslag van de vordering van [appellanten] die in hoger beroep niet meer aan de orde kan komen. Het staat een appellant vrij in hoger beroep – binnen de grenzen van een goede procesorde - een nieuwe stelling aan te voeren en/of een ander standpunt in te nemen, aangezien het hoger beroep ook kan dienen tot herstel van een eigen verzuim. De eis is wel dat dit in de eerste en in beginsel enige conclusie in hoger beroep wordt gedaan. Aan die eis hebben [appellanten] voldaan, nu zij hun aanvullende standpunt (als impliciete grief in de toelichting op grief 1) in de memorie van grieven hebben verwoord. 3.3.2. Het hof verwerpt grief 1 eveneens ten aanzien van deze grondslag. Het gaat in het geding om een vordering van [appellanten] die luidt: ‘voor recht te verklaren dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst van hypotheek ten behoeve van de woning op 31 maart 2006’. Bij de beoordeling van de nadere grondslag gaat het derhalve om de vraag of ING op grond van de overeenkomst van 31 maart 2006 gehouden was de nieuwe hypotheekaanvraag van 28 juli 2010 te honoreren (en niet om de vraag of ING los daarvan om andere redenen de aanvraag niet had mogen afwijzen). Gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.2.1 tot en met 3.2.4 ten aanzien van de overeenkomst van 31 maart 2006 is overwogen, hebben [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan uit de overeenkomst van 31 maart 2006 voor ING een verplichting zou voortvloeien om de hypotheekaanvraag van 28 juli 2010 te honoreren. voor een nieuwe hypotheek van waarom de overeenkomst. 3.4. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook grief 2 faalt. Nu [appellanten] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot toewijzing van hun vordering zouden kunnen leiden, is de rechtbank terecht aan nadere bewijsvoering niet toekomen en komt het hof om dezelfde reden daaraan niet toe. 3.5. Nu geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. 4De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van ING worden begroot op € 711,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, C.W.T. Vriezen en S.E. Bartels en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2016. griffier rolraadsheer