ECLI:NL:GHSHE:2016:42

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.157.004/01 arrest van 12 januari 2016 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als: [appellante] , advocaat: mr. M. Özgül te Breda, tegen Coöperatieve Rabobank [regio] U.A., h.o.d.n. Rabobank [regio] , gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als: de bank, in hoger beroep niet verschenen, op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2014 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen vonnis van 23 juli 2014 tussen de bank als eiseres en [mede-gedaagde] en [appellante] als gedaagden.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; het tegen de bank verleende verstek; de memorie van grieven met producties. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 3.2. In de inleidende dagvaarding van 22 mei 2014 heeft de bank op grond van een ongeoorloofde debetstand op een door de bank ten behoeve en op naam van [mede-gedaagde] en [appellante] geopende “en/of betaalrekening”, de hoofdelijke veroordeling gevorderd van [mede-gedaagde] en [appellante] tot betaling aan haar van: - primair een bedrag van € 5.625,91, te vermeerderen met de contractuele rente van 12,2% per jaar vanaf 14 mei 2014 over € 4.728,64, - subsidiair een bedrag van € 5.452,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2014, althans vanaf 22 mei 2014, over € 4.728,64, - meer subsidiair een bedrag van € 4.728,64, te vermeerderen met de krediet- vergoeding op grond van de Wet op het Consumentenkrediet vanaf 24 januari 2014 - en de proceskosten. 3.3. De kantonrechter heeft de (primaire) vordering van de bank bij vonnis van 23 juli 2014 toegewezen. Uit dat vonnis blijkt dat [mede-gedaagde] niet in de procedure is verschenen en dat tegen hem verstek is verleend. Wat betreft [appellante] vermeldt het vonnis onder het kopje nummer 1.2: "(…) Gedaagde partij sub 2 is in rechte verschenen, waarna aan gedaagde partij sub 2 desgevraagd uitstel is verleend om op de dagvaarding te antwoorden. Op de daartoe bepaalde terechtzitting(en) is echter geen conclusie van antwoord genomen." 3.4. [appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. De bank is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. 3.5. Met grief 1 bestrijdt [appellante] de juistheid van de hiervoor onder 3.3 aangehaalde vermelding in het vonnis van 23 juli 2014. [appellante] stelt dat zij in de procedure in eerste aanleg niet in rechte is verschenen. Volgens [appellante] was zij in juni 2014 in een ziekenhuis in België en heeft [mede-gedaagde] op 4 juni 2014 buiten haar medeweten een e-mail verzonden aan de rechtbank. [appellante] stelt dat zij dit pas te weten is gekomen toen zij – na het opvragen van gegevens – de brief ontving van de rechtbank van 22 september 2014. [appellante] brengt de brief van de rechtbank met de daarbij gevoegde stukken in het geding (producties 2 t/m 5) en stelt dat zij niet wist dat dit e-mailbericht is verzonden door [mede-gedaagde] , dat [mede-gedaagde] haar hiervan ook niet op de hoogte heeft gesteld en dat zij nimmer haar toestemming heeft gegeven voor de verzending van dit bericht. 3.6. Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat de kwestie die [appellante] met grief 1 aan de orde stelt, leidt tot de vraag of [appellante] in hoger beroep ontvankelijk is. Voor de ontvankelijkheid van [appellante] in hoger beroep is nodig dat sprake is van een veroordeling op tegenspraak. Daarbij geldt dat het wezen van de uitspraak prevaleert boven de vorm. Als de rechter abusievelijk een vonnis op tegenspraak wijst terwijl de gedaagde in die instantie niet op rechtsgeldige wijze in het geding is verschenen, dan is in wezen sprake van een verstekvonnis, waartegen alleen verzet open staat. Dit geldt ook indien de rechter er in zijn vonnis ten onrechte van uit is gegaan dat gedaagde is verschenen. 3.7. Omdat de procedure in eerste aanleg een procedure voor de kantonrechter was, kon [appellante] op grond van het bepaalde in artikel 79 lid 1 Rv in persoon procederen. Op grond van het bepaalde in artikel 80 lid 1 Rv had [appellante] ook de mogelijkheid zich te laten bijstaan, of zich te laten vertegenwoordigen door een gemachtigde. In eerste aanleg is [appellante] gedagvaard tegen 4 juni 2014 te 10.00 uur. Op die dag heeft de rechtbank om 8.44 uur een e-mailbericht ontvangen met de volgende inhoud: "Geachte, Na aanleiding van ons tel onderhoud deze morgen wil ik graag uitstel vragen voor mijn zus inzake dagvaarding 4-6-2014 om 10.00u van Mevr. [appellante] daar zij op dit moment in het ziekenhuis in antwerpen verblijft. Dit was gisterenmiddag pas bekent geworden en excuses voor de late reactie. De machtiging van bovengenoemde wordt hedenmorgen nog per mail toegezonden. Mvg [familielid appellante] " Dit e-mailbericht vermeldt in de adresregels dat het afkomstig is van: [betrokkene] < [e-mail betrokkene] > Duidelijk is dat dit e-mailbericht niet afkomstig is van de gedaagde ( [appellante] . Van verschijning in persoon is daarom geen sprake. Van verschijning bij gemachtigde is evenmin sprake. Daarvoor is nodig dat de afzender van het e-mailbericht – kennelijk niet zijnde een advocaat of deurwaarder – door [appellante] gemachtigd is haar in de procedure te vertegenwoordigen. In het e-mailbericht wordt toezending van een schriftelijke volmacht aangekondigd. Navraag door de griffier van het hof bij de rechtbank heeft geleerd dat de kantonrechter de in het e-mailbericht aangekondigde machtiging nimmer heeft ontvangen. Evenmin is gebleken dat [appellante] door enig doen of nalaten de schijn van bevoegdheid van degene die zich als haar vertegenwoordiger heeft opgeworpen, heeft gewekt. Zij heeft voorts evenmin door een latere mededeling aan de kantonrechter of het verrichten van enige proceshandeling de onbevoegde vertegenwoordiging bekrachtigd. 3.8. Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis niet op tegenspraak, maar bij verstek is gewezen. [appellante] , die in eerste aanleg gedaagde was, had daarom verzet moeten instellen tegen dit verstekvonnis. Ingevolge het bepaalde in artikel 335 lid 1 Rv stond en staat hoger beroep voor haar niet open. De situatie van artikel 335 lid 2 Rv doet zich niet voor omdat haar medegedaagde, [mede-gedaagde] , in eerste aanleg evenmin is verschenen. De slotsom is dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in hoger beroep. 3.9. Het gevolg van deze uitspraak zou zijn dat het bestreden vonnis onherroepelijk wordt. Het hof is echter van oordeel dat de kantonrechter in de gegeven situatie van de afzender van het e-mailbericht van 4 juni 2014 een schriftelijke volmacht had moeten verlangen uiterlijk op het moment dat er na het verleende uitstel door [appellante] geen conclusie van antwoord werd genomen en ook overigens niets van haar werd vernomen. [appellante] heeft door dit verzuim van de kantonrechter het onjuiste rechtsmiddel ingesteld, terwijl haar van dit verzuim van de kantonrechter geen verwijt valt te maken. Daarmee raakt het processueel onjuist handelen van de kantonrechter rechtstreeks het recht op toegang tot de rechter van [appellante] , dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. Aansluitend bij de vaste rechtspraak van de Hoge Raad inzake de gevolgen van een apparaatsfout ziet het hof daarom aanleiding [appellante] de gelegenheid te geven om desgewenst alsnog verzet in te stellen tegen het vonnis van 23 juli 2014. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de ingevolge artikel 143 lid 2 Rv geldende termijn van vier weken aanvangt daags na deze uitspraak van het hof. 3.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 4De uitspraak Het hof: verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in hoger beroep; bepaalt dat binnen vier weken, te rekenen van de dag van deze uitspraak van het hof, door [appellante] verzet kan worden gedaan tegen het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen vonnis van 23 juli 2014; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de bank worden begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, S. Riemens en R.R.M.