ECLI:NL:GHSHE:2016:3256

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.183.992/01 arrest van 26 juli 2016 in de zaak van Stadstoezicht Almelo BV , gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, hierna aan te duiden als Stadstoezicht, advocaat: mr. P.J. Schaap te Zwolle, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. O.R. van Hardenbroek van Ammerstol te 's-Gravenhage, 1 Het geding Voor het verloop van het geding in de eerdere feitelijke instanties verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad dienaangaande in zijn in deze zaak gewezen arrest van 2 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:2906) onder rov. 1 heeft overwogen. Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 maart 2014 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 6 januari 2016 heeft [geïntimeerde] Stadstoezicht opgeroepen te verschijnen voor dit hof teneinde voort te procederen in het hoger beroep. Vervolgens heeft Stadstoezicht een memorie na verwijzing met producties genomen, en [geïntimeerde] een antwoordmemorie na verwijzing. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 2 Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing in cassatie 2.1. Mede gelet op hetgeen is overwogen onder rov. 3.1 in het arrest van de Hoge Raad staan de volgende feiten tussen partijen vast. ( i) De gemeente Almelo (hierna: de gemeente) heeft Stadstoezicht opgericht op 25 juni 1999, met benoeming van [geïntimeerde] tot directeur. De gemeente was en is enig aandeelhouder van Stadstoezicht. (ii) Aan Stadstoezicht is met ingang van 1 september 1999 de B-3-status toegekend. Daardoor werd [geïntimeerde] overheidswerknemer in de zin van de Wet Privatisering ABP. Op grond van art. 21 lid 1 van die wet zijn overheidswerknemers in de zin van die wet verplicht deelnemer als bedoeld in het pensioenreglement van het ABP. (iii) Op 25 januari 2000 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Stadstoezicht beslist [geïntimeerde] met ingang van 1 september 1999 aan te stellen als directeur in vaste dienst voor 20 uur per week, en zijn salaris en arbeidsvoorwaarden vastgesteld. Op 26 september 2001 heeft zij eenzelfde besluit genomen, thans met ingang van 1 augustus 2001. Bij brief van 26 september 2001 heeft de directeur van de dienst Stadswerk namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan [geïntimeerde] geschreven: “Bij besluit d.d. 25 januari 2000 van de algemene Vergadering van Aandeelhouders van de besloten vennootschap Stadstoezicht Almelo BV bent u aangesteld in de functie van directeur in vaste dienst voor 20 uur per week van genoemde BV. Hoewel u volledig werkzaam bent binnen de functie van directeur heeft ontslag bij de dienst Stadswerk Almelo tot op heden nog niet plaatsgevonden. Gezien de bijzondere (netto) salarisafspraken die u in 1998 met mijn voorganger hebt gemaakt en het feit dat u op grond van een besluit van het USZO voor 56% arbeidsgeschikt bent verklaard vraagt ontslag uit gemeentedienst een afwijkende uitwerking. Middels deze brief geef ik daaraan invulling. Uit de aan mij beschikbaar gestelde stukken heb ik moeten concluderen dat er in 1998 tussen u en mijn voorganger, [voorganger directeur van de dienst Stadswerk] , hoewel ongebruikelijk, netto salarisafspraken zijn gemaakt. Uitgangspunt daarbij is geweest dat hoewel u de werkzaamheden als gevolg van het USZO besluit voor 56% uitvoert u wel de volledige einderverantwoordelijkheid als directeur draagt. Destijds is met u afgesproken dat derhalve de aanspraak op het netto dat past bij een fulltime functievervulling, redelijk moet worden geacht. Gezien het bovenstaande heb ik besloten het netto verschil tussen het aan u betaalde salaris op basis van 56% arbeidsgeschiktheid vermeerderd met de door u ontvangen WAO uitkering en het netto salaris dat u bij volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben ontvangen bij wijze van gratificatie aan u toe te kennen (…)” (iv) [geïntimeerde] is met ingang van 1 maart 2004 op zijn verzoek met FPU-ontslag gegaan. Hij ontvangt sedert 1 december 2007 pensioen. ( v) Bij brief van 3 februari 2005 heeft [geïntimeerde] bij Stadstoezicht aanspraak gemaakt op vaststelling van zijn FPU-aanspraken en pensioenaanspraken met inachtneming van de hiervoor in (iii) aangeduide ‘gratificatie’, en op nabetalingen. Stadstoezicht heeft dit verzoek afgewezen. 2.2. In dit geding vordert [geïntimeerde] , samengevat weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat zijn FPU-aanspraken over de periode van 1 maart 2004 tot 1 december 2007 en zijn pensioenaanspraken vanaf 1 december 2007 mede worden vastgesteld als waren in de periode tot 1 maart 2004 over de gratificatie(s) en nabetalingen pensioenaanspraken opgebouwd, met veroordeling van Stadstoezicht tot het doen van uitkering volgens die aanspraken mits fiscaal verantwoord, vermeerderd met wettelijke rente. 2.3. In eerste aanleg heeft de rechtbank Almelo bij vonnis van 15 juni 2011 de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Bij het vernietigde arrest heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dit vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen (rov. 5.4). Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Stadstoezicht gehouden was pensioenpremie af te dragen over de aan [geïntimeerde] verstrekte gratificaties (rov. 5.5). Stadstoezicht heeft erkend dat zij als werkgeefster van [geïntimeerde] is gehouden pensioenpremie over het pensioengevend inkomen af te dragen aan het ABP. Grief I faalt. (rov. 5.6) De betalingen die door partijen zijn aangeduid als gratificaties, behoren tot het pensioengevend inkomen van [geïntimeerde] . In zoverre faalt grief II. (rov. 5.7-5.14) Stadstoezicht heeft zich in grief II voorts erop beroepen dat met [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat over de gratificaties geen pensioenpremie zou worden afgedragen. Deze afspraak van partijen staat niet vast en Stadstoezicht heeft daarvan geen bewijs aangeboden. Het hof gaat hieraan voorbij. (rov. 5.15-5.16) (De directeur van) Stadstoezicht heeft met zijn betoog ter gelegenheid van het pleidooi de in deze procedure ingenomen stellingen van Stadstoezicht aldus verduidelijkt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het feit dat over de gratificaties geen pensioenpremie is ingehouden (rov. 5.17). [geïntimeerde] heeft de salarisverhoging bewust buiten het zicht van het ABP gehouden en aldus bewerkstelligd dat hij vanaf zijn indiensttreding bij Stadstoezicht een hoger salaris ontving dan hij ontvangen zou hebben indien hij zijn promotie en salarisverhoging aan het ABP zou hebben gemeld. Het hof acht het met Stadstoezicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde] die door het hanteren van de netto gratificaties een hoger salaris heeft ontvangen dan waarop hij bij een juiste gang van zaken aanspraak had kunnen maken en als directeur van Stadstoezicht de gratificaties niet als pensioengevend inkomen bij het ABP heeft gemeld, thans Stadstoezicht onrechtmatig handelen dan wel wanprestatie kan verwijten en daaraan een claim wegens gemiste FPU en gemist pensioen kan verbinden. (rov. 5.20) Met de derde grief bestrijdt Stadstoezicht dat de toegewezen schade te hoog is. Gelet op hetgeen in rov. 5.20 is overwogen, heeft Stadstoezicht bij behandeling van deze grief geen belang. (rov. 5.21) 2.4. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd, samengevat weergeven, omdat het door de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de zogenoemde tweeconclusieregel heeft miskend (zie rov. 3.5 en 3.6 van het arrest van de Hoge Raad). De Hoge Raad heeft de zaak naar dit hof verwezen (uitsluitend) voor behandeling van grief 3, aan de beoordeling waarvan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden niet is toegekomen. 2.5. Gezien het voorgaande is in rechte komen vast te staan dat Stadstoezicht over de gratificaties pensioenpremie had moeten afdragen, en dat zij gehouden is de schade die [geïntimeerde] lijdt doordat die pensioenpremies niet zijn afgedragen, te vergoeden. Dit is tussen partijen in de procedure na cassatie en verwijzing ook niet in geschil. 2.6. Ten aanzien van grief 3 overweegt het hof het volgende. In haar memorie van grieven heeft Stadstoezicht als grief 3 onder het kopje ‘Onjuistheid van de gestelde schade’ het volgende opgenomen. “44. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.16 en verder de hoogte van de schadevergoeding als onbetwist ter hoogte van het gevorderde bedrag vastgesteld. 45. Daarmee heeft de rechtbank naar het oordeel van appellante miskend dat het door geïntimeerde gestelde bedrag dat hij aan schade heeft geleden, zo daarvan al sprake zou zijn, te hoog is. Als appellante pensioenpremie over de aanvullende gratificaties had afgedragen dan had dit tot verlaging, zo niet beëindiging van de WAO-uitkering en de herplaatsingstoelage geleid. Daarom dienen, bij toewijzing van de vordering, de gevolgen daarvan voor de overige inkomstencomponenten in acht te worden genomen. Deze leiden immers tot verlaging van de daadwerkelijk geleden schade. 46. Geïntimeerde heeft daarover gesteld dat uit de nettosalarisafspraak die hij met appellante had, volgt dat hij geen inkomensverlaging kon ondervinden door een verlaging van een der inkomstencomponenten. Elke verlaging daarvan, zo redeneert geïntimeerde, verleent hem een aanspraak op een overeenkomstige verhoging van de aanvullende gratificatie. 47. Deze redenering gaat natuurlijk niet op, want geïntimeerde gaat daarmee voorbij aan de voorwaarde die aan de nettosalarisaanspraak was verbonden, namelijk dat over de gratificatie geen pensioenpremie zou worden afgedragen. Als wel pensioenpremie werd afgedragen, zou de basis onder de afspraak wegvallen, omdat ABP en UWV daarmee geïnformeerd zouden worden over geïntimeerdes salarisverhoging. Anders gezegd: appellante(s rechtsvoorganger) was met de constructie nooit akkoord gegaan als de aanvullende gratificaties pensioengevend waren geweest, zodat de voorwaarde dat geen pensioenpremie zou worden afgedragen over de aanvullende gratificatie een dwingende voorwaarde was voor het ontstaan van de nettosalarisafspraak. 48. Bij toewijzing van de schade dient dan ook acht te worden geslagen op de daling van de overige inkomenscomponenten als gevolg van de verruimde pensioengrondslag.” 2.7. De in de grief genoemde rechtsoverweging 4.16 van het vonnis waarvan beroep luidt als volgt. “4.16. [geïntimeerde] heeft deze bedragen [de schade als gevolg van het feit dat Stadstoezicht geen pensioenpremies heeft afgedragen, hof] per februari 2005 becijferd op respectievelijk € 46.561,85 wegens gederfde FPU-aanspraken en op € 85.984,87 wegens nadien ontstane pensioenaanspraken en heeft bij dagvaarding gesteld dat hoewel op 3 februari 2005 een exacte berekening was overgelegd, hij in deze procedure heeft volstaan met het duiden van de grondslag van zijn vordering, nu de exacte bedragen – telkens wijzigend met de voortschrijdende duur van de procedure – op basis van deze grondslag zijn te berekenen. Voorts heeft [geïntimeerde] bij repliek onbetwist gesteld dat de juistheid van de berekening van de actuaris van [accountants] nooit ter discussie heeft gestaan, zodat voornoemde bedragen worden gevorderd, vermeerderd met de intussen ontstane wettelijke rente, waartegen Stadstoezicht evenmin verweer heeft gevoerd.” 2.8. Het hof stelt allereerst vast dat in het dictum van het vonnis waarvan beroep door de rechtbank niet een concreet schadebedrag is toegewezen. [geïntimeerde] heeft ook niet een concreet schadebedrag gevorderd. Integendeel, mede in aanmerking genomen de door de rechtbank in rov. 4.16 aangehaalde passage uit de inleidende dagvaarding, strekt de onderhavige procedure ertoe om de grondslag van de aansprakelijkheid van Stadstoezicht voor schade van [geïntimeerde] vast te stellen, en niet (ook) om de omvang van de te vergoeden schade te bepalen. Waar [geïntimeerde] in zijn gedingstukken een concreet schadebedrag noemt, is dat kennelijk slechts om zijn uiteindelijke geldelijke aanspraak (door hem ook enigszins verwarrend aangeduid als zijn vordering en het bedrag dat wordt geclaimd) te duiden. [geïntimeerde] heeft zijn oorspronkelijke vorderingen, geformuleerd in het petitum van de inleidende dagvaarding, nimmer gewijzigd. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] zoals gevorderd toegewezen. Er ligt dan ook niet een concreet schadebedrag ter beoordeling voor. Voor zover Stadstoezicht meent dat dit anders is (zie onder 44 van de grief, waar zij stelt dat de rechtbank de hoogte van de schade heeft vastgesteld; zie ook onder 48 van de grief, waar zij het heeft over ‘toewijzing van de schade’), berust dit derhalve op een verkeerde lezing van het vonnis. 2.9. Het vorenstaande neemt niet weg dat rov. 4.16 niet (meer) juist is voor zover deze rechtsoverweging inhoudt dat Stadstoezicht de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde schade niet betwist heeft. Bij grief 3 heeft Stadstoezicht immers aangevoerd – en verder uitgewerkt in haar memorie na verwijzing – dat, zo er al sprake is van schade, het door [geïntimeerde] gestelde bedrag te hoog is. Zonder deskundige (actuariële en fiscale) voorlichting kan het hof niet vaststellen welk concreet schadebedrag Stadstoezicht thans dient uit te keren, daargelaten dat dit niet ter beoordeling voorligt. Het hof kan evenmin vaststellen of de door [geïntimeerde] bij productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde berekening van zijn schade juist is. Wel acht het hof de mogelijkheid van schade aannemelijk en dus voldoende belang bij de gevorderde en toegewezen verklaring voor recht aanwezig, aangezien gebleken is dat de betalingen die door partijen zijn aangeduid als gratificaties, behoren tot het pensioengevend inkomen van [geïntimeerde] en dat Stadstoezicht over de gratificaties pensioenpremie had moeten afdragen en dit niet heeft gedaan. 2.10. Een en ander brengt mee dat grief 3 op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 2.9 in zoverre slaagt dat (de hoogte van) de schade niet onbetwist vast staat, maar dat deze grief niet kan leiden tot vernietiging vonnis waarvan beroep (rov. 2.8). 2.11. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Stadstoezicht veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. 3 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Stadstoezicht in de kosten van het geding in hoger beroep (met inbegrip van de kosten van het geding na verwijzing), aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 284,-- aan griffierecht, en € 2.682,-- aan salaris advocaat, verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, M. van Ham en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 juli 2016. griffier rolraadsheer