ECLI:NL:GHSHE:2016:2812

=== VOLLEDIG === GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.156.580/01 arrest van 12 juli 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [appellant] , advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , in hoger beroep niet verschenen, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 januari 2016 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, onder zaaknummer 26108 cv expl 13-10990 gewezen vonnis van 4 juni 2014. 5Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenarrest van 12 januari 2016; de akte na niet gehouden getuigenverhoor met drie producties (verklaringen). Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. 6De verdere beoordeling 6.1. Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] de auto (Alfa) van [appellant] heeft gestolen, dan wel deze heeft verduisterd. Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in dat tussenarrest. 6.2. De getuigen die [appellant] stelt te hebben opgeroepen zijn niet verschenen.[ [appellant] heeft noch zichzelf, noch [geïntimeerde] , noch de door hem genoemde getuigen doen horen. Hij heeft een akte na niet gehouden enquête genomen, waarin hij, kort gezegd, stelt dat uit het dossier het bewijs blijkt. 6.3. [appellant] neemt in zijn akte tot uitgangspunt dat hij, en in ieder geval niet [geïntimeerde] eigenaar/ rechthebbende van de auto is. Het hof heeft dat niet zo beslist en kan die stelling ook niet tot uitgangspunt nemen. Er staat niet meer vast dan dat [appellant] eigenaar, althans rechthebbende van/op de auto is geweest tot het moment waarop [geïntimeerde] de auto onder zich kreeg. Het gaat in dit geding om de vraag of [geïntimeerde] zich de auto op onrechtmatige wijze heeft toegeëigend , zoals [appellant] stelt, zodat [geïntimeerde] niet gerechtigd was de auto te verkopen en de opbrengst te behouden. In een verklaring tegenover de politie heeft [geïntimeerde] zich beroepen op een betalingsafspraak die reeds voor 1 maart 2011 zou zijn gemaakt, die hem legitimeerde de auto te verkopen en de opbrengst te behouden. 6.4. [appellant] stelt dat de bewijslast niet op hem rust, maar dat het aan [geïntimeerde] is om de afspraak te bewijzen. Het hof kan hem daarin niet volgen, en heeft dat ook niet geoordeeld in het tussenarrest. De stelling van [geïntimeerde] moet worden opgevat als een nee-want-verweer (neen, ik heb de auto niet verduisterd, want krachtens een afspraak verkregen, en ik mocht deze uit hoofde van die afspraak verkopen) en niet als een ja-maar-verweer (ja, ik heb de auto verduisterd, maar mocht deze krachtens afspraak toch verkopen). Het is derhalve aan [appellant] om de door hem gestelde diefstal/ verduistering te bewijzen. [geïntimeerde] kan bij wege van tegenbewijs, dus ter ontzenuwen van eventueel geleverd bewijs, de afspraak (de verkoopbevoegdheid) aannemelijk maken. Er bestaat mitsdien geen aanleiding om terug te komen op de beslissing ter zake van de bewijslastverdeling. Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat [geïntimeerde] zich, anders dan [appellant] meent, niet heeft beroepen op een schenking (in juridische zin; dus zonder tegenprestatie), maar op een op basis van een afspraak ‘krijgen’ van de auto (hetzij om deze te houden, hetzij om deze te verkopen en de opbrengst te behouden) als tegenprestatie voor geleverde diensten. Overigens doet dit niet af aan het feit dat [appellant] zich beroept op diefstal/ verduistering en dat het aan hem is die – betwiste – stelling te bewijzen. 6.5. Naar het oordeel van het hof kan het bewijs van diefstal/ verduistering (nog) niet worden afgeleid uit de drie overgelegde verklaringen, ook niet in onderling verband beschouwd. Uit die verklaringen blijkt niet meer dan dat [geïntimeerde] de auto onder zich had, deze heeft verkocht en de opbrengst heeft behouden. Er blijkt onvoldoende omtrent de titel krachtens welke hij de auto onder zich had (bruikleen met de verplichting tot teruggave, zoals [appellant] kennelijk stelt, of om zelf te behouden dan wel ter verkoop aan een derde aan te bieden om zich zo uit de opbrengst te kunnen voldoen, zoals [geïntimeerde] tegenover de politie heeft verklaard). Uit de verklaring van 28 april 2011 van [de autokoper] , de autokoper, blijkt slechts dat [geïntimeerde] zich als gerechtigd tot verkoop presenteerde (als vertegenwoordiger van iemand anders, maar niet staat vast wie dat was) en zich legitimeerde door de auto te tonen (en over te dragen) met de sleutels en alle delen van het kentekenbewijs (dat kennelijk op een andere naam stond). Dat deze handelwijze ook kan passen bij diefstal/ verduistering neemt niet weg dat die handelwijze ook past bij een afspraak, als door [geïntimeerde] gesteld. Uit de verklaring van 4 juni 2016 van mevrouw [getuige] blijkt dat [geïntimeerde] de auto op 1 maart 2011 mocht gebruiken. Over de vraag of hij deze mocht verkopen en de opbrengst daarvan mocht houden, heeft zij niet verklaard. Zij heeft niet verklaard wat [appellant] haar op of rond die dag verder heeft meegedeeld over het meenemen van de auto door [geïntimeerde] . Uit de paniekerige gedragingen van [appellant] na thuiskomst op 1 maart 2011 leidt zij slechts af dat de auto niet aan [geïntimeerde] is gegeven. Waar zij die conclusie op baseert, blijkt nog niet voldoende uit haar verklaring. Of deze conclusie juist is, heeft het hof niet kunnen vaststellen. 6.6. Aan het slot van de akte vraagt [appellant] om alsnog de aangedragen getuigen te horen. Gelet op HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2134, NJ 1996/731 dient aan dit verzoek tegemoet te worden gekomen. De goede procesorde staat daar niet aan in de weg, temeer nu [geïntimeerde] niet is verschenen en het belang van de waarheidsvinding voorop dient te staan. 7De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2016 voor opgave verhinderdata voor voortzetting enquête aan de zijde van [appellant] , waarna de raadsheer-commissaris een datum voor het verhoor zal bepalen. Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.F.M. Pols en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2016. griffier rolraadsheer