ECLI:NL:GHSHE:2016:1310

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer 200.169.504/01 arrest van 5 april 2016 in de zaak van [appellant] , h.o.d.n. [service] Service [vestigingsnaam] , wonende te [woonplaats] , appellant, hierna aan te duiden als [service] , advocaat: mr. A.I. Cambier te Axel, tegen [transportmaterieel B.V.] Transportmaterieel B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als [transportmaterieel B.V.] , advocaat: mr. T.M. van Berkel te Veghel, op het bij exploot van dagvaarding van 17 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 1 april 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:3465, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellant] als eiser en [transportmaterieel B.V.] als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 18 juni 2014.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van grieven met twee grieven en met producties; de memorie van antwoord; de akte van [appellant] van 2 december 2015. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof is ambtshalve en uit de stukken bekend met de zaak [appellant] tegen [transporteur] , h.o.d.n. [transport] Transport, bij het hof geadministreerd onder zaaknummer 200.169.181/01. In die zaak is voeging ex artikel 217 Rv met de onderhavige zaak gevorderd, althans rolvoeging. Bij arrest van 2 februari 2016 zijn deze vorderingen afgewezen onder aantekening dat het hof er wel naar streeft de beide zaken administratief met elkaar in de pas te laten lopen. In die zaak wordt heden ook een tussenarrest gewezen.

3.1. In dit hoger beroep kan vooralsnog worden uitgegaan van de volgende, deels aan het bestreden vonnis ontleende feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. - [appellant] heeft op 9 maart 2009 met [transportmaterieel B.V.] een koopovereenkomst gesloten ter zake de koop en levering van een aanhangwagen van het merk [producent aanhangwagen] . [transportmaterieel B.V.] heeft de aanhangwagen gekocht bij de producent, [producent aanhangwagen] N.V. In de orderbevestiging (prod. 1 bij inl. dagv.) wordt verwezen naar een bijgevoegde technische beschrijving. - [appellant] heeft € 26.500,-- exclusief btw voor de aanhangwagen aan [transportmaterieel B.V.] betaald. [appellant] heeft de aanhangwagen voor € 27.000,-- doorverkocht aan de heer [transporteur] . - Een paar maanden na aflevering van de aanhangwagen is [transport] naar [transportmaterieel B.V.] gekomen met het bericht dat de aanhangwagen niet stabiel genoeg was. De aanhangwagen is daarna bij [producent aanhangwagen] door de hoofdconstructeur onderzocht en getest. - Bij brieven van 1 maart 2010 en 7 februari 2014 heeft de advocaat van [appellant] [transportmaterieel B.V.] op de hoogte gebracht van de klacht van [transport] over de stabiliteit van de aanhangwagen en het deskundigenonderzoek van [expert] . In deze brieven heeft hij [transportmaterieel B.V.] verzocht om hem te vrijwaren voor al hetgeen waartoe hij jegens [transport] zal worden veroordeeld. - De brief van 1 maart 2010 luidt: Cliënt heeft van u in maart 2009 een middenas aanhanger gekocht van het merk [producent aanhangwagen] voor de prijs van € 26.500,00 exclusief BTW. Cliënt heeft deze aanhanger doorverkocht aan [transport] Transport te [vestigingsplaats] , die zich beklaagt over de kwaliteit van de aanhanger, met name ten aanzien van de (gebrek aan) stabiliteit. U bent bekend met dit probleem omdat de aanhanger door uw tussenkomst al is getest bij de fabrikant. [transport] heeft cliënt als contractpartij aansprakelijk gesteld voor de gebreken en hem gesommeerd deze te verhelpen. Zie hierover de bijgevoegde brief van zijn rechtsbijstand- verzekeraar de ARAG van 5 februari jl. Ik heb daarop geantwoord bij brief van 26 februari jl., van welke brief u eveneens bijgaand een kopie aantreft. Cliënt stelt zich op het standpunt dat u hem dient te vrijwaren voor de aanspraken van [transport] op hem, voor zover deze in juridisch opzicht gehonoreerd worden. Cliënt is weliswaar doorverkoper van de aanhanger, doch heeft aan de constructie niets veranderd, behoudens het aanbrengen van een aantal materieelkisten. Die kisten hebben echter geen negatieve invloed op de stabiliteit van de aanhanger. De vrijwaring geldt ook voor de (juridische) kosten die cliënt moet maken om [transport] van het lijf te houden. - De genoemde brief van de Arag van 5 februari 2010 (bij memorie van grieven zijn de stukken van de eerste aanleg uit de procedure [appellant] - [transport] overgelegd. De brief is prod. 1 bij cvr) luidt: (…) Alhoewel cliënte bekend is met het feit dat de fout bij de leverancier ligt, te weten bij [transportmaterieel B.V.] , dient cliënte zich tot u te wenden daar u de contractspartij van cliënte bent. (…) Op grond van de wet stel ik u namens cliënte bij deze in gebreke en sommeer ik u dan ook zorg te dragen voor het herstel van bovenstaande punten binnen een termijn van 2 weken waarbij hierbinnen ook een controle dient plaats te vinden door een onafhankelijk deskundige. Ik verzoek u eenzelfde sommatie aan [transportmaterieel B.V.] toe te zenden. Indien binnen de door mij gestelde termijn geen herstel van deze punten heeft plaatsgevonden, verkeert u in verzuim en zal ik overleg met cliënte plegen over het eventuele treffen van rechtsmaatregelen. - De brief van 7 februari 2014 luidt: Bij brief van 1 maart 2010 heb ik u er op gewezen dat u cliënt dient te vrijwaren tegen de aanspraken van [transport] jegens hem. Het ziet er aan de hand van het deskundigenrapport naar uit, althans is dat niet uitgesloten, dat de vordering van [transport] door de rechtbank toegewezen gaat worden. Dat brengt tevens de noodzaak voor cliënt met zich mee u bij deze aan te zeggen dat hij tegen u een vrijwaringsprocedure aanhangig gaat maken, tenzij u mij uiterlijk woensdag 12 februari as schriftelijk mededeelt dat u cliënt onvoorwaardelijk zal vrijwaren voor al hetgeen waartoe hij jegens [transport] zal worden veroordeeld, inclusief rente en proceskosten. Blijft zo’n verklaring uit dan heb ik opdracht verkregen u onmiddellijk te dagvaarden. 3.2. [appellant] vordert – bij de rechtbank, herhaald bij het hof - dat, uitvoerbaar bij voorraad, [transportmaterieel B.V.] wordt veroordeeld om aan [appellant] te voldoen datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak jegens [transport] mocht worden veroordeeld, een en ander met inbegrip van de kostenveroordeling, en voorts met veroordeling van [transportmaterieel B.V.] in de proceskosten van de vrijwaringsprocedure. De vorderingen zijn afgewezen. 3.3. Verzuim 3.3.1. De rechtbank heeft (in rov. 4.3.4 van het bestreden vonnis) op het betreffende verweer (punt 19-21 cva) geoordeeld dat [transportmaterieel B.V.] niet in verzuim is komen te verkeren. In dit verweer stelde [transportmaterieel B.V.] dat zij nimmer in de gelegenheid was gesteld om herstelwerkzaamheden uit te voeren of een nieuwe aanhanger te leveren, noch is haar een redelijke termijn gesteld voor correcte nakoming. Dit oordeel heeft de rechtbank gegrond op de uitleg van de brieven van 1 maart 2010 en 7 februari 2014 van [appellant] aan [transportmaterieel B.V.] waarin is verzocht hem te vrijwaren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft een dergelijk verzoek geen ingebrekestellende werking omdat het niet voldoet aan het bepaalde in artikel 6:82 lid 1 BW. De rechtbank heeft (in rov. 4.3.1) de vraag of sprake was van verzuim gekoppeld aan de vraag of het leveren van een deugdelijke aanhangwagen blijvend onmogelijk was en die vraag ontkennend beantwoord. Artikel 6:82 lid 1 BW luidt: Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. 3.3.2. Grief 2 keert zich tegen dit oordeel. 3.3.3. Het hof neemt in aanmerking dat een ingebrekestelling de functie heeft om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. De betekenis van de brieven van 5 februari 2010 en 1 maart 2010, hiervoor onder rov. 3.1 vermeld, moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). De redelijkheid en billijkheid speelt daarbij een rol, HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9430, NJ 2001/199. 3.3.4. Naar het oordeel van het hof dienen de brief van 1 maart 2010 en de bijlage daarbij van 5 februari 2010 samenhangend te worden beschouwd.

In de aanzegging van [appellant] aan [transportmaterieel B.V.] dat laatstgenoemde hem dient te vrijwaren ligt onmiskenbaar - en [transportmaterieel B.V.] kon dit ook niet anders begrijpen - besloten dat [appellant] van [transportmaterieel B.V.] hetzelfde verwacht als wat [transport] van hem verwacht, namelijk deugdelijke nakoming, in het bijzonder herstel van de gebreken opgesomd in de brief van 5 februari 2010 (een nieuwe aanhanger leveren mag natuurlijk ook, als deze maar deugdelijk is). Voorts maakt de brief duidelijk dat herstel binnen korte termijn dient te geschieden. Dat de door [transport] aan [appellant] gestelde termijn van twee weken reeds was verstreken maakt dit niet anders. De brief kwalificeert derhalve als toereikende ingebrekestelling in de zin van de artikel 6:82 BW e.v. Door geen gevolg te geven aan de inhoud van de vrijwaring, in samenhang met de ingebrekestelling door de ARAG, is [transportmaterieel B.V.] in verzuim komen te verkeren. 3.3.5. De grief is mitsdien gegrond. 3.4. Gegrondheid van grief 2 brengt mee dat het hof de zaak opnieuw, met inachtneming van de devolutieve werking, zal beoordelen. 3.5. De nietigheid van de inleidende dagvaarding 3.5.1. [transportmaterieel B.V.] heeft in eerste aanleg bij wege van verweer de nietigheid van de dagvaarding ingeroepen. Dat verweer is (in rov. 4.1 van het bestreden vonnis) verworpen. Tegen de beslissing op dit verweer is door [transportmaterieel B.V.] (er is geen incidenteel appel ingesteld, maar dat hoeft ook niet want zij was in het gelijk gesteld) en door [appellant] (hij heeft geen grief opgeworpen, maar ook dat was niet nodig want dit verweer was verworpen) in hoger beroep niet opgekomen. Dit geschilpunt komt in het kader van de (positieve) devolutieve werking van het hoger beroep wel weer aan de orde, nu dit verweer de gehele vordering betreft. 3.5.2. In hoger beroep hebben partijen ten aanzien van dit verweer geen stellingen betrokken, noch nieuwe gezichtspunten geformuleerd. Het hof ziet geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank deed. Het neemt het oordeel over en maakt dit tot de zijne. 3.6. De klachtplicht 3.6.1. Voorts heeft [transportmaterieel B.V.] in eerste aanleg gesteld (punt 18 cva), onder meer met een beroep op haar algemene voorwaarden (de Metaalunievoorwaarden), dat [appellant] te laat heeft geklaagd. Dit verweer is ook verworpen (rov. 4.2 van het bestreden vonnis). Grief 1 van [appellant] heeft hierop betrekking. 3.6.2. Grief 1 luidt: Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 4.2.1 dat het beroep van [appellant] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden wordt gepasseerd. 3.6.3. Bij deze grief heeft [appellant] geen belang want hij is immers door de rechtbank in het gelijk gesteld. Wel merkt het hof op dat de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden in een ander kader (de exoneratie genoemd in punt 17 cva) dan de klachtplicht nog wel aan orde kan komen. 3.6.4. Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep moet dit verweer wel weer aan de orde komen. In hoger beroep hebben partijen ook ten aanzien van dit verweer geen stellingen betrokken, noch nieuwe gezichtspunten geformuleerd. Het hof ziet ook hier geen aanleiding om anders te oordelen dan de rechtbank deed. Het neemt het oordeel van de rechtbank over en maakt dit tot de zijne. 3.7. Exoneratie 3.7.1. [transportmaterieel B.V.] beroept zich (punt 17 cva) op artikel 4.2 van haar algemene leveringsvoorwaarden (de Metaalunievoorwaarden), door [transportmaterieel B.V.] een exoneratiebeding genoemd, waar staat: Opdrachtgever is verantwoordelijk voor de door of namens hem gemaakte tekeningen, berekeningen, ontwerpen en voor de functionele geschiktheid van door of namens hem voorgeschreven materialen. Volgens [transportmaterieel B.V.] is [appellant] verantwoordelijk voor de constructie van de aanhanger, en niet zij. [transportmaterieel B.V.] voegt daaraan toe (12 cva) dat [appellant] zelf met [producent aanhangwagen] rechtstreeks heeft besproken op welke wijze de aanhanger moest worden geproduceerd en aan welke eisen de aanhanger moest voldoen (overigens was daarbij de heer [medewerker van transportmaterieel BV] van [transportmaterieel B.V.] aanwezig). [appellant] betwist (PV comparitie eerste aanleg) dat er tekeningen door hem zijn gemaakt. [producent aanhangwagen] heeft tekeningen gemaakt toegespitst op de specifieke wensen van [transport] . 3.7.2. Naar het oordeel van het hof faalt dit beroep op de algemene voorwaarden, veronderstellenderwijze ervan uitgaande dat deze van toepassing zijn. [transportmaterieel B.V.] heeft bij haar orderbevestiging een technische beschrijving gegeven. Zij heeft deze daarmee tot de hare gemaakt. Daarmee is artikel 4.2 buiten werking gesteld en kan zij daar geen beroep op doen. Bepalingen in de koopovereenkomst gaan immers voor op die uit de algemene voorwaarden. 3.7.3. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [transportmaterieel B.V.] nog een beroep gedaan op artikel 13 van die voorwaarden. Zij duidt niet op welke onderdeel zij zich beroept. De eerste vier leden zijn reeds aanstonds, zo blijkt uit de tekst, niet van toepassing. Voor zover [transportmaterieel B.V.] zich beroept op lid 5 daarvan luidende: Opdrachtgever vrijwaart opdrachtnemer voor alle aanspraken wegens productaansprakelijk-heid als gevolg van een gebrek in een product dat door opdrachtgever aan een derde is geleverd en dat (mede) bestond uit door opdrachtnemer geleverde producen en/of materialen faalt dit verweer. [transportmaterieel B.V.] is immers niet aangesproken door [transport] . 3.7.4. De conclusie is dat deze verweren falen. 3.8. Non-conformiteit 3.8.1. [transportmaterieel B.V.] betwist te zijn tekortgeschoten, in het bijzonder een gebrekkig product te hebben geleverd. Net zo als de rechtbank oordeelde in de zaak [appellant] - [transport] is het hof van oordeel dat het noodzakelijk is dat de technische staat door een deskundige wordt beoordeeld om preciezer te weten te komen of en in welke mate zich stabiliteitsproblemen voordoen en wat de oorzaak daarvan is. Het in de zaak [appellant] - [transport] uitgebrachte rapport kan daartoe niet dienen omdat beide partijen dat rapport niet verdedigen.