ECLI:NL:GHSHE:2015:677

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.093.341/01 arrest van 3 maart 2015 in de zaak van Financiering Maatschappij “Zuid-Holland” C.V. , gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. R.P.L.H. Burger te Capelle aan den IJssel, tegen: 1 [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat: mr. C.A.D. Oomes te Son, op het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 1 juni 2011 tussen appellante - Finmij - als eiseres en geïntimeerden – [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - als gedaagden. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 222881/HA ZA 10-2806) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 9 maart 2011. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 26 augustus 2011; - de memorie van grieven van Finmij van 19 maart 2013 met producties en eiswijziging; - de exploten van oproeping van 8 april 2013; - de memorie van antwoord van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van 28 mei 2013. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn broers. Zij drijven (ieder) ondernemingen die zich onder meer bezighouden met de productie van consumptie-ijs. Finmij is een financieringsmaatschappij die betrokken is bij de financiering van ondernemingen van de [gebroeders geintimeerden] en van hun vader, [vader van geintimeerden]. Op 4 september 2002 is een schriftelijke geldleningovereenkomst gesloten die inhoudt dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] verklaren als schuldenaar aan Finmij als schuldeiser schuldig te zijn een bedrag van € 522.447,62 met rente en kosten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepaling: 1. De schuldenaar is verplicht het door hem verschuldigde bedrag in totaal groot € 522.447,62 plus rente en kosten zijnde € P.M. aan de schuldeiser terug te betalen in 1 termijn op een door de schuldeiser nader te bepalen tijdstip. Op de lening is op 2 april 2003 een bedrag van € 425.059,11 afgelost. In de jaren 2003 tot en met 2011 is verder in totaal een bedrag van € 91.700,= afgelost. Nadien hebben geen aflossingen plaatsgevonden. Bij brieven van haar gemachtigde [gemachtigde van Finmij] (verder: [gemachtigde van Finmij]) van 23 december 2009 heeft Finmij de kredietrelatie met [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] beëindigd en hen gesommeerd tot betaling binnen veertien dagen van het volgens Finmij openstaande saldo van de geldlening ten bedrage van € 126.041,79 met rente vanaf 1 december 2009. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben hier niet aan voldaan. Verdere correspondentie tussen [gemachtigde van Finmij] en B.Moons en [geïntimeerde 2] over deze geldlening en overe andere overeenkomsten tussen Finmij en vennootschappen van de [familienaam geintimeerden] heeft niet tot een oplossing geleid. Op 21 september 2010 heeft Finmij conservatoir beslag doen leggen op onroerende zaken van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en deze beslagen op 22 september 2010 aan hen doen betekenen. 4.2 Bij dagvaarding van 5 oktober 2010 heeft Finmij de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. In eerste aanleg vorderde Finmij uit hoofde van de door haar opgezegde overeenkomst van geldlening hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot, samengevat, betaling van een bedrag van € 122.247,42 te vermeerderen met de contractuele rente van 9,05% per jaar althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 september 2010 althans vanaf de dag der dagvaarding, met € 5.000,= aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben deze vordering bestreden. Volgens hen zijn zij Finmij niets meer verschuldigd. 4.3 Bij tussenvonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 3 mei 2011 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 1 juni 2011 heeft de rechtbank de vordering van Finmij als onvoldoende onderbouwd afgewezen met veroordeling van Finmij in de proceskosten. 4.4 In hoger beroep heeft Finmij haar eis gewijzigd, zodat zij thans vordert hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot, samengevat, betaling van een bedrag van € 136.977,66 te vermeerderen met de contractuele rente van 9,157% per jaar althans de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 1 september 2010 althans vanaf 5 oktober 2010, met € 7.656,25 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, met inbegrip van de beslagkosten, met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van het arrest. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben tegen de wijziging van eis geen bezwaar gemaakt; deze is toelaatbaar. Zij hebben de gewijzigde eis bestreden. 4.5 In eerste aanleg heeft Finmij gesteld dat de overeenkomst van geldlening is aangegaan met zowel [geïntimeerde 1] als met [geïntimeerde 2], hoewel laatstgenoemde de overeenkomst niet had ondertekend. Bij conclusie van antwoord is aangevoerd dat [geïntimeerde 2] (daarom) geen partij is bij de overeenkomst. In hoger beroep heeft Finmij vermeld dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben erkend dat beider handtekeningen onder de overeenkomst staan en dat zij beiden hoofdelijk verbonden zijn. Finmij heeft ook op een kopie van de overeenkomst aangegeven van wie welke handtekening is. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een en ander niet betwist, zodat vaststaat dat de overeenkomst met beiden is aangegaan en dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de nakoming ervan. 4.6 [geïntimeerde 2] heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat hij een loonvordering heeft op Finmij. Voor zover hij beoogt zich op verrekening te beroepen, gaat dit niet op aangezien de gegrondheid van dit verweer niet eenvoudig valt vast te stellen (artikel 6:136 BW). Een reconventionele vordering is door [geïntimeerde 2] niet ingesteld. 4.7 Ter onderbouwing van haar vordering heeft Finmij in hoger beroep een aantal rekening courant overzichten over de periode van 5 mei 2003 tot en met 5 maart 2013 overgelegd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten deze overzichten ontvangen te hebben. Tevens heeft Finnmij een overzicht overgelegd van aflossingen en rentebedragen over de gehele periode. De juistheid van de rente is door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwist. Hiermee heeft Finmij haar vordering zoals deze in hoger beroep is komen te luiden in ieder geval voldoende onderbouwd, hetgeen gezien de betwisting ervan door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog niet wil zeggen dat deze ook voor toewijzing vatbaar is. 4.8 Het hof overweegt ambtshalve het volgende. Artikel 7A:1804 BW bepaalt dat partijen de hoogte van de overeengekomen rente schriftelijk moeten vastleggen. Daarvoor is een onderhandse of authentieke akte niet vereist, ook op andere wijze kan aan het schriftelijkheidsvereiste zijn voldaan. Als partijen de hoogte van de rente niet schriftelijk hebben vastgelegd, is hun overeenkomst op het punt van het rentepercentage nietig en moeten zij worden geacht de omvang van de rente niet te hebben bepaald, waardoor artikel 7A:1805 BW van toepassing wordt. Volgens dit artikel is degene die rente verschuldigd is waarvan de omvang niet is bepaald, rente verschuldigd ter hoogte van het percentage van de wettelijke rente. Dit betreft de rente van artikel 6:119 BW of, voor handelsovereenkomsten, die van artikel 6:119a BW. 4.9 In dit geval bevat de overeenkomst niet de hoogte van de overeengekomen rente, terwijl Finmij evenmin enig ander geschrift heeft overgelegd waarin een overeengekomen rentepercentage expliciet is opgenomen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten de door Finmij gehanteerde rentepercentages en stellen dat deze niet zijn overeengekomen. Dit betekent dat de hoogte van de verschuldigde rente onderdeel uitmaakt van de rechtstrijd van partijen, zodat de kwestie van de schriftelijke vastlegging ervan aan de orde moet komen. Teneinde een verrassingsbeslissing te voorkomen, zal het hof Finmij in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kunnen hierop bij antwoordakte reageren. Deze aktewisseling is niet voor enig ander doel bestemd. 4.10 In dit verband overweegt het hof nog het volgende. Indien blijkt dat op grond van artikel 7A:1805 BW door Finnmij de wettelijke rente in rekening gebracht dient te worden, is dat in dit geval de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en niet de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW, aangezien het hier gaat om een overeenkomst van geldlening en niet om een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. 4.11 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan. 5 De uitspraak Het hof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 31 maart 2015 voor akte aan de zijde van Finmij met het hiervoor onder 4.9 vermelde doel; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 maart 2015. griffier rolr