ECLI:NL:GHSHE:2015:5319
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.142.411/01
arrest van 22 december 2015
in de zaak van
1 [appellant 1] h.o.d.n. Shoarma Grillroom en Café [handelsnaam] , wonende te [woonplaats] ,
2. [appellant 2], wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. N. van Beurden te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[Exploitatie] Exploitatie B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.E.A.F. Aertssen te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 april 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant onder zaaknummer 850109/12-8235 gewezen vonnissen van 7 februari 2013 en 10 oktober 2013 tussen appellanten – [appellanten] – als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 januari 2014 met producties;
de akte van [appellanten] ;
de akte van [geïntimeerde] ;
- het tussenarrest van 8 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 6 mei 2014;
de memorie van grieven met eiswijziging;
de memorie van antwoord;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en [appellanten] kopieën van de reeds eerder overgelegde “afrekenbonnen/facturen” in de procedure hebben gebracht;
de akte van depot van 14 januari 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6 De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7 De beoordeling
7.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.a) [geïntimeerde] , speelautomatenexploitant, heeft met [appellanten] , horecaondernemers, twee opeenvolgende exploitatieovereenkomsten voor kansspelautomaten in de horecaonderneming Shoarma Grillroom en Café [handelsnaam] gesloten. De eerste overeenkomst is aangegaan op 11 maart 2004 voor de duur van vijf jaar, ingaande op 25 maart 2004 en eindigend op 25 maart 2009 (productie 1 bij inleidende dagvaarding). De tweede overeenkomst is aangegaan op 23 juni 2005, ingaande op 25 maart 2009 voor de duur van één jaar (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
b) In deze exploitatieovereenkomsten is bepaald dat de netto exploitatieopbrengsten van de kansspelautomaten tussen partijen wordt verdeeld bij helfte.
c) Voorts hebben partijen op 11 maart 2004 een overeenkomst in zake plaatsingsrecht gesloten (productie 3 bij inleidende dagvaarding). In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
“(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
Dat de horeca-ondernemer (hof: [appellanten] ) de exploitant (hof: [geïntimeerde] ) in de gelegenheid heeft gesteld kansspelautoma(a)t(en) van exploitant in zijn onderneming(en) te plaatsen en partijen daartoe een exploitatie-overeenkomst overeenkomstig het V.A.N.-model zijn aangegaan.
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Artikel 1
De horeca-ondernemer verklaart bij ondertekening van deze overeenkomst van exploitant te hebben ontvangen een bedrag van € 25.000 vermeerderd met 19% BTW zijnde € 29750 (…) ter zake het in de considerans bedoelde plaatsingsrecht, zulks ten behoeve van de uitoefening van zijn bedrijf.
Artikel 2
Zolang de exploitatie-overeenkomst voortduurt, zal door exploitant van het door horeca-ondernemer ontvangen bedrag jaarlijks 20% (…) kwijtgescholden worden alsof het een schenking betreft.”
d) Partijen hebben op 23 juni 2005 ook een schriftelijk stuk getiteld “overeenkomst van geldlening” (productie 4 bij inleidende dagvaarding) ondertekend, waarin, naar de tekst van dit stuk, [appellanten] erkennen een bedrag van € 5.000,- ter leen te hebben ontvangen en zij zich hebben verplicht om een bedrag van € 5.087,50 (inclusief 6% rente) aan [geïntimeerde] terug te betalen.
7.2.1. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie uit hoofde van openstaande facturen betreffende genoemde exploitatieovereenkomsten betaling gevorderd van een bedrag van € 2.705,- en uit hoofde van de geldleningsovereenkomst een bedrag van € 5.087,50, vermeerderd met rente en kosten. [appellanten] hebben de verschuldigdheid van beide bedragen betwist. De rechtbank heeft [appellanten] toegelaten tot bewijslevering van de betaling van genoemde facturen. Ook heeft de rechtbank [appellanten] toegelaten tot de levering van tegenbewijs tegen het door de rechtbank voorshands bewezen geachte feit dat partijen een geldleningsovereenkomst hebben gesloten. De rechtbank heeft na getuigenverhoren geoordeeld dat [appellanten] niet zijn geslaagd in hun (tegen)bewijslevering en de nadere verweren van [appellanten] verworpen. De vordering in conventie is toegewezen met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [appellanten] zijn in de kosten veroordeeld van de procedure in conventie.
7.2.2. [appellanten] hebben in reconventie een bedrag van € 1.740,- gevorderd op grond van onverschuldigde betaling van door [geïntimeerde] aan [appellanten] vanaf 3 september 2008 tot en met 11 mei 2010 doorberekende kansspelbelasting, vermeerderd met rente. Zij hebben voorts gevorderd een bedrag van € 12.658,63 op grond van een tekortkoming in de nakoming van genoemde exploitatieovereenkomsten door het niet steeds plaatsen van twee speelautomaten waardoor [appellanten] winst hebben gederfd, eveneens vermeerderd met rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat het in rekening brengen van kansspelbelasting door [geïntimeerde] gerechtvaardigd was op grond van de afgesproken gelijke verdeling van de opbrengsten van de speelautomaten. Voorts was [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank gehouden tot de plaatsing van twee speelautomaten, maar is [geïntimeerde] nooit door [appellanten] ter zake in gebreke gesteld. De rechtbank heeft daarom de vordering in reconventie afgewezen. [appellanten] zijn ook veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
7.3. [appellanten] zijn van voormelde beslissingen in hoger beroep gekomen. Zij hebben veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en alsnog toewijzing van de vordering van [appellanten] die thans in hoger beroep na wijziging bij memorie van grieven naar het hof begrijpt € 40.000,-, vermeerderd met rente bedraagt. Voorts hebben [appellanten] gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] hebben voldaan, vermeerderd met rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties. Het hof zal de grieven aan de hand van de respectieve vorderingen behandelen.
7.4.1. Betreffende de toewijzing van voormeld bedrag van € 2.705,- in conventie hebben [appellanten] aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat [appellanten] de hoogte van de door [geïntimeerde] gestelde openstand, althans de juistheid van de betreffende afrekenbonnen en facturen, hebben weersproken. [geïntimeerde] dient volgens [appellanten] vanwege deze betwisting te bewijzen dat het gevorderde bedrag nog openstaat. Naar het standpunt van [appellanten] was het onjuist dat zij hebben moeten bewijzen dat het bedrag van € 2.705,- is voldaan. Overigens heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellanten] niet in die bewijslevering zijn geslaagd, aldus [appellanten] .
7.4.2. [geïntimeerde] heeft betaling gevorderd van de volgende facturen:
1. factuur 044915 d.d. 3 november 2005 ten bedrage van € 350,-
(factuurbedrag € 470,-)
2. factuur 42418 d.d. 10 januari 2007 ten bedrage van € 670,-
3. factuur 45984 d.d. 5 juni 2007 ten bedrage van € 890,-
4. factuur 054187 d.d. 12 december 2007 ten bedrage van 285,-
5. factuur 054377 d.d. 8 april 2008 ten bedrage van € 455,-
6. factuur 054107 d.d. 5 maart 2008 ten bedrage van € 55,-
(factuurbedrag € 615,-)
[geïntimeerde] heeft de betreffende “afrekenbonnen/facturen” overgelegd (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Deze bonnen/facturen zijn steeds door twee personen, “exploitant” en “klant”, ondertekend.
7.4.3. [appellanten] hebben inderdaad primair de hoogte en juistheid van het gevorderde bedrag van € 2.705,- betwist. In zoverre slagen de grieven. [appellanten] hebben zich ten aanzien van de eerste factuur beroepen op een in hun administratie aangetroffen kwitantie gedateerd op 16 november 2005 en afgegeven voor een bedrag van € 470,- ter inlossing van een automatenachterstand (productie 9 bij conclusie na enquête van [appellanten] ). Dit bedrag moet naar hun mening van de vordering worden afgetrokken. Volgens [appellanten] blijkt uit de afrekening van 22 februari 2007 (productie 10 bij conclusie na enquête van [appellanten] ) dat op dat moment € 896,80 aan [appellanten] toekwam. Met dit bedrag is de factuur van [geïntimeerde] van 10 januari 2007 ten bedrage van € 670,- voldaan. Het factuurbedrag van de factuur van 5 maart 2008 was blijkens de overgelegde afrekenbon/factuur niet € 615,- maar € 560,-. Dat ter zake nog € 55,- verschuldigd zou zijn, is derhalve, naar de stellingen van [appellanten] , onjuist. Verder zijn de facturen slechts in algemene zin weersproken. Volgens [appellanten] had [geïntimeerde] haar administratie niet op orde en werd er “in het overgrote merendeel” contant afgerekend tussen partijen. De tellerstanden klopten niet altijd, omdat wel eens sprake was van een kapotte teller. [appellanten] zouden niet binnen een redelijke termijn zijn aangemaand of in gebreke zijn gesteld.
7.4.4. [geïntimeerde] heeft erkend dat op 16 november 2005 € 470,- is betaald. Van dit bedrag is echter € 350,- afgeboekt op een nog openstaande factuur van 14 september 2005. De resterende € 120,- is afgeboekt op voormelde factuur van 3 november 2005, zodat ter zake van deze factuur nog € 350,- openstaat. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing een screenshot van een debiteurenkaart uit haar administratie overgelegd (productie 2 bij conclusie na enquête van [geïntimeerde] ). [geïntimeerde] heeft weersproken dat de factuur van 10 januari 2007 is voldaan uit het volgens de afrekening van 22 februari 2007 aan [appellanten] toekomende bedrag. [geïntimeerde] heeft betreffende de laatste factuur gesteld dat de afrekenbon een optelfout bevatte. Deze fout is gecorrigeerd door een correctiefactuur van € 55,- (productie 5 bij inleidende dagvaarding en producties 3 en 4 bij conclusie na enquête van [geïntimeerde] ).
7.5. Het hof stelt vast dat [appellanten] niet hebben weersproken dat zij op 14 september 2005 voor een bedrag van € 350,- zijn gefactureerd door [geïntimeerde] . Wel hebben zij nog aangevoerd dat deze factuur al was betaald. Deze laatste stelling is evenwel naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd. Zo hebben [appellanten] niet gesteld wanneer en op welke wijze is betaald, hetgeen op hun weg had gelegd. Het hof zal derhalve aan deze stelling voorbijgaan. [appellanten] hebben hiermee evenmin voldoende weersproken dat zij het gevorderde bedrag van € 350,- nog verschuldigd zijn, zodat het hof daarvan uit zal gaan. Ook de stelling dat de factuur van 10 januari 2007 is voldaan uit het volgens de afrekening van 22 februari 2007 aan [appellanten] toekomende bedrag is onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat dit bedrag [appellanten] nog toekwam, geeft geenszins aan dat [appellanten] hiermee een andere factuur heeft voldaan. Ook deze stelling zal derhalve worden gepasseerd. Hetzelfde geldt voor de stellingen van [appellanten] betreffende het gevorderde bedrag van € 55,- voor zover [appellanten] de toewijzing van deze post in hoger beroep nog hebben beoogd aan te vechten, omdat [appellanten] voormelde met concrete stukken onderbouwde toelichting van deze post van [geïntimeerde] niet nader hebben weersproken. Nu ook overigens enige geconcretiseerde betwisting ontbreekt en dit naar het oordeel van het hof vanwege de onderbouwing van [geïntimeerde] wel van [appellanten] mag worden verwacht, gaat het hof aan deze betwisting als zijnde te vaag voorbij. Het hof gaat derhalve uit van de verschuldigdheid van genoemd bedrag van € 2.705,-.
7.6.1. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat op [appellanten] de bewijslast rust dat zij dit bedrag hebben voldaan en dat zij dit in eerste aanleg niet hebben bewezen. Appellant sub 2, als getuige gehoord, heeft verklaard dat de facturen ter plekke werden opgemaakt en dat weliswaar uit de facturen zou kunnen worden opgemaakt dat er nog een schuld is, maar dat dat niet zo is. Er is naar de verklaring van appellant sub 2 slechts getekend voor de tekorten, omdat dat moest van [vertegenwoordiger geïntimeerde] (hof: kennelijk [vertegenwoordiger geïntimeerde] , optredend namens [geïntimeerde] ). Appellant sub 1 heeft eveneens een getuigenverklaring afgelegd, waarbij hij heeft verklaard dat als er iets openstond, dit gelijk op de volgende factuur werd berekend en er daarom volgens hem geen sprake is van een openstaande factuur. Beide getuigen zijn partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hen als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in hun voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het het verklaarde voldoende geloofwaardig maakt. Dit aanvullend bewijs is niet voorhanden. Het hof heeft hierboven in 7.5. reeds geoordeeld dat het de bij conclusie na enquête door [appellanten] overgelegde kwitantie niet als betaling voor onderhavige vordering van € 2.705,- beschouwt. [appellanten] zijn derhalve niet geslaagd in hun bewijsvoering.
7.6.2. Betreffende het ten slotte door [appellanten] betoogde dat zij dienen te worden toegelaten tot nadere bewijslevering ligt de vraag voor, voor zover dit betoog dient te worden opgevat als een bewijsaanbod, of dit bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend is. In eerste aanleg zijn reeds getuigen gehoord en heeft [appellant 1] ook een schriftelijk stuk ten behoeve van bewijslevering overgelegd. Nu [appellanten] reeds in eerste aanleg tot bewijslevering zijn toegelaten en getuigen hebben voorgebracht, hadden zij naar het oordeel van het hof moeten aangegeven wat de reeds voorgebrachte getuigen nog meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Voor zover [appellanten] ander bewijs zouden willen aandragen is dit bewijsaanbod in het geheel niet gespecificeerd. [appellanten] worden daarom niet tot nadere bewijslevering toegelaten.
7.7.1. [appellanten] hebben ook gegriefd tegen de toewijzing van voormeld bedrag van € 5.087,50 dat zij uit hoofde van een geldleningsovereenkomst verschuldigd zouden zijn. Volgens [appellanten] was sprake van een overeenkomst van geldlening met afstand van recht. Bij aanvang van de samenwerking zijn partijen overeengekomen dat [appellanten] een bonus zouden ontvangen van € 30.000,-, die in de vorm van een plaatsingsovereenkomst of in de vorm van een geldlening zou worden gegoten. Nadat [appellanten] een bedrag van € 25.000,- was verstrekt, is later ook nog een bedrag van € 5.000,- verstrekt. Zolang de exploitatieovereenkomst liep, werd steeds een bedrag kwijtgescholden, zodat uiteindelijk geen betalingsverplichting meer op [appellanten] rustte. Terugbetaling is ook niet gevorderd tot 27 mei 2010. De door [geïntimeerde] overgelegde aanmaning die is gedateerd op 5 december 2005 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) is door [appellanten] nooit ontvangen, aldus [appellanten] .
7.7.2. [geïntimeerde] c.s. hebben ter zake naar voren gebracht dat de geleende som in maandelijkse termijnen diende te worden afgelost. Omdat er niet is afgelost, is het openstaande bedrag opeisbaar geworden.
7.8.1. Het hof overweegt dat de bewijslast van het bestaan van de gestelde geldleenovereenkomst rust op [geïntimeerde] . Het hierboven onder 7.1.c) vermelde stuk tussen partijen levert dwingend bewijs op van de door [geïntimeerde] gestelde overeenkomst van geldlening. De rechtbank heeft [appellanten] dan ook terecht belast met het leveren van tegenbewijs.
7.8.2. Appellant sub 2 heeft als getuige het volgende verklaard. Toen [appellanten] en [geïntimeerde] in 2004 een plaatsingsovereenkomst sloten, hebben [appellanten] een bonus gekregen. Afgesproken werd dat de bonus € 30.000,- zou bedragen, maar daarvan zou een bedrag van € 5.000,- pas later worden ontvangen. Van de zijde van [geïntimeerde] is [appellanten] gezegd dat eerst gekeken zou worden hoe het ging draaien en dat [appellanten] mogelijk later weer geld zou krijgen. Toen daarover in 2005 werd gesproken werd van de zijde van [geïntimeerde] aangegeven dat [geïntimeerde] financiële problemen had en geen bedrag uit eigen middelen kon betalen, maar dat van de bank zou worden geleend. Partijen maakten de afspraak dat het geld als een lening zou worden genoteerd, omdat er anders een probleem met de bank zou zijn, maar dat het eigenlijk een bonus was. Van de zijde van [geïntimeerde] werd gezegd dat als de bank zou inzien dat [geïntimeerde] geld als bonus uitkeerde, dat geld niet zou terugkomen, aldus ten slotte appellant sub 2. Appellant sub 1 heeft als getuige verklaard dat [appellanten] een bonus zou krijgen van € 5.000,-, maar dat van de zijde van [geïntimeerde] werd gezegd dat [geïntimeerde] bij de bank moest aantonen dat het om een lening ging, omdat [geïntimeerde] daarvoor anders geen geld bij de bank kon lenen. In 2004 was al beloofd dat nog € 5.000,- als bonus zou worden verstrekt, maar dat [geïntimeerde] eerst wilde zien of het goed ging met de omzet van de speelautomaten. Getuige [getuige 1] , neef van [appellanten] heeft verklaard bij het gesprek met [geïntimeerde] in 2005 te zijn geroepen om te vertalen voor appellant sub 2. Het gesprek bleek te gaan om een te ontvangen bonus van € 5.000,-. In het betreffende contract werd echter van een lening gesproken. Van de zijde van [geïntimeerde] werd evenwel bevestigd dat het om een bonus, een schenking, ging die niet hoefde te worden terugbetaald. In de overeenkomst werd van een lening gesproken om geld te kunnen lenen van de bank. Er is tot twee maal toe verzekerd dat er niets van de € 5.000,- hoefde te worden terugbetaald. Voorts heeft getuige [getuige 2] , klant, in 2013 verklaard een jaar of acht eerder in café [handelsnaam] een gesprek te hebben opgevangen dat de broers [appellant 1] , en later ook [getuige 1] (hof: voormelde getuige [getuige 1] ) voerden met mensen van het automatenbedrijf. Getuige [getuige 2] heeft gehoord dat dit gesprek ging over een bonus van € 5.000,-. Om dit aan de bank te verantwoorden, moest de bonus op papier als lening worden omschreven, zo heeft getuige [getuige 2] ook nog verklaard.
7.8.3. Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten] geslaagd in het leveren van voormeld tegenbewijs, gelet op voormelde getuigenverklaringen in samenhang bezien met de omstandigheden dat niet is terugbetaald en ook niet is gebleken dat [appellanten] door [geïntimeerde] zijn aangemaand, althans dat voor zover op 5 december 2005 wel is aangemaand, zoals door [geïntimeerde] gesteld, aan deze aanmaning vervolgens pas bij brief van 27 mei 2010 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) gevolg is gegeven. Dat het hier niet om een lening zou gaan maar net als in de overeenkomst van plaatsingsrecht om een bonus blijkt voorts uit het volgende. De eerste exploitatieovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. Op diezelfde dag is een overeenkomst van plaatsingsrecht gesloten waarbij door [geïntimeerde] aan [appellanten] een bedrag werd verstrekt van € 25.000 (een bonus) dat over een periode van vijf jaar zou worden kwijtgescholden (twintig procent per jaar). De overeenkomst op grond waarvan door [geïntimeerde] onderhavig bedrag van € 5.000 is betaald, is gesloten op dezelfde dag als de tweede exploitatieovereenkomst, die een duur had van 1 jaar en feitelijk een verlenging betrof van de eerste exploitatieovereenkomst. Dit duidt erop, overeenkomstig de verklaringen van voormelde getuigen, dat voor de plaatsing gedurende de verlenging wederom € 5.000 is betaald. [geïntimeerde] heeft althans onvoldoende toegelicht waarom [appellanten] bij de verlening van exploitatieovereenkomst niet meer voor een bonus in aanmerking kwamen en het bij deze verlenging verstrekte bedrag niet als zodanig had te gelden. Het dwingend bewijs dat hierboven onder 7.1.c) vermelde stuk oplevert, is naar het oordeel van het hof derhalve ontzenuwd. De verklaring van de door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [getuige 3] dat één van de broers een lening had aangevraagd van € 5.000,-, omdat hij naar Turkije wenste te gaan voor een begrafenis van een andere broer leidt niet tot een ander oordeel. De verklaring dat de beweerde geldlening verband hield met een begrafenis blijkt niet uit het klantformulier / de leningaanvraag, gehecht aan de verklaring van de getuige [getuige 3] . [appellanten] heeft onder overlegging van een uittreksel van de Turkse overheid, opgesteld in het Turks, Frans en Duits (productie 6 bij conclusie na enquête) gemotiveerd weersproken dat bedoelde broer reeds ten tijde van de verstrekking van de het bedrag van € 5.000 was overleden. [geïntimeerde] heeft deze weerlegging niet nader geadresseerd. Het hof overweegt voorts nog dat in de door [geïntimeerde] als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van 29 oktober 2010 van [gemachtigde appellanten] , gemachtigde van [appellanten] , geen erkenning van de verschuldigdheid van het volgens [geïntimeerde] geleende bedrag kan worden gelezen, zoals door [geïntimeerde] betoogd. De reden dat een betalingsregeling in deze brief wordt aangeboden is kennelijk het voorkomen van deurwaarderskosten, dan wel kosten van een gerechtelijke procedure. Uit het voorgaande volgt dat de door [geïntimeerde] gestelde geldleenovereenkomst niet is komen vast te staan. Het ter zake gevorderde bedrag van € 5.087,50 dient daarom naar het oordeel van het hof te worden afgewezen. Het bestreden vonnis van 10 oktober 2013 dient derhalve in zoverre te worden vernietigd.
7.9.1. [appellanten] hebben ter onderbouwing van hun vordering van € 1.740,- uit onverschuldigde betaling gesteld dat de nieuwe wetsystematiek aangeeft dat degene de kansspelautomaten in eigendom heeft en bedrijfsmatig in exploitatie heeft kansspelbelasting dient te betalen. Er is volgens [appellanten] geen rechtsgrond voor het ten laste van [appellanten] brengen van kansspelbelasting. Partijen zijn dit ook niet overeengekomen, aldus [appellanten] .
7.9.2. [geïntimeerde] c.s. heeft aangevoerd dat de wetswijziging betreffende de kansspelbelasting onverlet laat dat [geïntimeerde] gerechtigd was hieromtrent afspraken met [appellanten] te maken. Partijen zijn het er naar de stellingen van [geïntimeerde] altijd over eens geweest dat de afrekening aldus diende te geschieden dat de opbrengst na aftrek van de kansspelbelasting verdeeld diende te worden. Dit blijkt volgens [geïntimeerde] ook uit het feit dat de afrekeningen door [appellanten] zijn ondertekend.
7.10. Het hof stelt vast dat op de door [appellanten] ter zake als productie 1 bij conclusie van eis in reconventie overgelegde factuur van 3 september 2008 staat vermeld: “Door ondertekening van deze afrekenbon komen partijen met ingang van 1 juli 2008, in afwijking van hetgeen tussen hen is overeengekomen in de exploitatieovereenkomst, overeen dat daar waar in de exploitatieovereenkomst “exploitatieopbrengsten”(= inkomsten minus betalingen) staat genoemd, ter zake kansspelautomaten moet worden gelezen: de exploitatieopbrengsten van de kansspelautomaten (= inkomsten minus betalingen minus geldende kansspelbelasting). (…)”. Vanaf deze factuur is op de facturen steeds een post kansspelbelasting in de berekening van het te ontvangen bedrag betrokken. Deze facturen zijn kennelijk steeds zonder protest ondertekend. De stelling van [appellanten] dat zij niet akkoord zijn gegaan met het doorberekenen van kansspelbelasting door [geïntimeerde] verhoudt zich zonder nadere toelichting niet met de ondertekening van deze facturen. Een nadere toelichting ontbreekt evenwel. [appellanten] hebben de grondslag van deze vordering derhalve onvoldoende onderbouwd. De betreffende vordering van [appellanten] is derhalve ook naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar.
7.11.1. [appellanten] hebben voorts de afwijzing van de op grond van de door hen gestelde toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding aangevochten. Naar de stellingen van [appellanten] was het niet nodig [geïntimeerde] in gebreke te stellen, omdat reeds op grond van het bepaalde in artikel 6:83 aanhef en sub c BW verzuim was ingetreden. Uit de mededelingen en houding van [geïntimeerde] volgde dat zij niet zou overgaan tot plaatsing van twee speelautomaten. [appellanten] menen voorts dat het beroep van [geïntimeerde] op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien alle communicatie mondeling verliep.
7.11.2. [geïntimeerde] heeft haar standpunt niet in verzuim te zijn geraakt gehandhaafd.
7.12. Het hof stelt met de rechtbank vast dat [geïntimeerde] niet door [appellanten] in gebreke is gesteld. De stelling dat de situatie zodanig was dat een ingebrekestelling niet vereist was, is naar het oordeel van het hof door [appellanten] onvoldoende geconcretiseerd. Zo hebben zij niet concreet gesteld door wie en wanneer de door hen gestelde mededelingen zijn gedaan. De gestelde houding van [geïntimeerde] is evenmin nader geduid noch zijn feiten of omstandigheden aangegeven waar deze houding uit zou moeten worden afgeleid. Ook bedoelde houding is daarmee te veel in het vage gebleven. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid is evenmin met concrete feiten aangekleed. De stelling van [appellanten] dat in de gegeven omstandigheden het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden, wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Ook het hof oordeelt derhalve de – in hoger beroep vermeerderde – eis tot schadevergoeding van [appellanten] niet toewijsbaar, waarbij de vraag of sprake was van een tekortkoming, hetgeen [geïntimeerde] heeft weersproken, in het midden kan blijven.
7.13.1. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt voor zover dit betrekking heeft op het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag uit hoofde van voormelde geldlening. Het bestreden eindvonnis van 10 oktober 2013 zal op dit punt dienen te worden vernietigd; het tussenvonnis van 7 februari 2013 zal worden bekrachtigd. Het hof zal in het verlengde hiervan ook de proceskostenveroordeling in conventie vernietigen. Nu partijen in conventie over en weer in het gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure in conventie te compenseren tussen partijen, in die zin dat partijen de eigen proceskosten dragen. De grieven van [appellanten] slagen derhalve ook in zoverre.
7.13.2. Het hoger beroep faalt voor wat betreft de andere geschilpunten. De grieven behoeven geen nadere behandeling. De bestreden vonnissen zullen derhalve overigens worden bekrachtigd.
7.13.3. In de uitkomst van het hoger beroep ziet het hof aanleiding ook de kosten van het hoger beroep te compenseren.
8 De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 7 februari 2013;
vernietigt het eindvonnis van 10 oktober 2013 voor wat betreft de veroordeling van [appellanten] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.087,50, vermeerderd met rente en voor wat betreft de proceskostenveroordeling in conventie;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de op de twee laatstgenoemde veroordelingen betrekking hebbende vordering van [geïntimeerde] alsnog af;
compenseert de kosten van de procedure in conventie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het eindvonnis van 10 oktober 2013 voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de twee laatstgenoemde veroordelingen aan [geïntimeerde] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van terugbetaling;
verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, E.K. Veldhuijzen van Zanten en G.R.J. de Groot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2015.
griffier rolraadsheer