ECLI:NL:GHSHE:2015:5224

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.152.001/02 arrest van 15 december 2015 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm te Veghel, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. M.W.M.J. van Rooij te Uden, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 augustus 2014 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 gewezen tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 26 augustus 2014 (onder zaaknummer HD 200.152.001/01) waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van die comparitie op 29 september 2014, waarbij partijen ter beëindiging van hun geschil onder zaaknummer HD 200.152.001/01, onder voorbehoud een overeenkomst hebben gesloten en hebben verzocht om doorhaling van de procedure op de rol; - het H8-formulier van 9 februari 2015 waarbij de man heeft verzocht de zaak te hervatten. Per roldatum 24 februari 2015 is de zaak daarop hervat onder zaaknummer HD 200.152.001/02 (onderstreping hof); de memorie van grieven; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) Partijen zijn op 26 september 1998 met elkaar gehuwd. Over het op het huwelijk toepasselijke huwelijksvermogensregime en met name of huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt, hebben partijen zich niet uitgelaten; b) op 12 januari 2011 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding gedaan; c) bij beschikking van 8 april 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch daarop de echtscheiding uitgesproken; d) bij de echtscheidingbeschikking is voorts: - bepaald dat de vrouw bevoegd is de bewoning voort te zetten als bedoeld in artikel 1:165 lid 1 BW; - de verdeling bevolen van de gemeenschap waarin partijen zijn gehuwd ten overstaan van een notaris; - een door de man te betalen bedrag aan partner- en kinderalimentatie vastgesteld; e) de echtscheidingbeschikking is op 7 juni 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand; f) bij beschikking van 7 september 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de echtscheidingsbeschikking gewijzigd voor zover het betreft de daarbij vastgestelde partner- en kinderalimentatie; g) partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de voormalige echtelijke woning, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). De woning is voorafgaand aan hun huwelijk door partijen gezamenlijk verkregen (inl. dv., prod. 2); h) op de woning rust een aflossingsvrije hypotheekschuld van € 71.139,56; i. i) de man betaalt de hypotheekrente en de eigenaarslasten voor de woning. Bij de vaststelling van de door de man te betalen kinder- en partneralimentatie is hier rekening mee gehouden; j) sedert de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (7 juni 2011) woont de vrouw alleen in de woning (met de drie minderjarige kinderen van partijen); k) partijen zijn het erover eens dat in het kader van de afwikkeling van hun gemeenschappelijk vermogen de woning moet worden verkocht. De woning staat sinds 2011 te koop. De aanvankelijke vraagprijs van € 585.000,-, is stapsgewijs verlaagd (eerst € 560.000,- en daarna € 499.000,-) naar € 449.000,-. De man heeft opgemerkt dat de vraagprijs begin 2015 wederom is verlaagd, naar € 400.000,-. 7.2. De onderhavige procedure draait om de gebruiksvergoeding van artikel 3:169 BW. 7.3. De man heeft veroordeling van de vrouw gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag van € 8.000,- per jaar als vergoeding voor het gebruik van de woning vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingbeschikking (7 juni 2011) tot aan de dag der verdeling. 7.4. In het bestreden eindvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank: “I. de vrouw [veroordeeld] om, wanneer de woning (…) op 11 februari 2015 niet zal zijn verkocht, aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 7 juni 2011 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad (…); II. de hoogte van de door de vrouw aan de man verschuldigde vergoeding [bepaald] op 4% van de helft van de overwaarde, berekend op basis van de gerealiseerde verkoopopbrengst van [de] (…) woning; III. [bepaald] dat de vrouw het gehele, aldus verschuldigde, bedrag ineens zal betalen nadat de woning is overgedragen; (…).” 7.5. De vrouw heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot alsnog niet-ontvankelijk verklaring van de man althans afwijzing van de vorderingen van de man, met veroordeling van de man in proceskosten in beide instanties. 7.6.1. Grief 1 keert zich tegen het volgende gedeelte van rov. 4.3 van het bestreden vonnis: “Nu de vrouw sedert de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand alleen in de woning woont brengt artikel 3:169 BW met zich mee dat de vrouw verplicht is de man een schadeloosstelling te betalen in de vorm van een gebruiksvergoeding nu hij verstoken is van het gebruik en genot waarop hij recht heeft. Daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten beheersen tot maatstaf. De aanspraak op vergoeding bestaat vanaf het moment dat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.” 7.6.2. Ter toelichting op haar grief voert de vrouw, samengevat, het volgende aan. (1) Vanaf het moment dat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en gedurende de zes maanden daarna dient een eventuele vergoeding niet gebaseerd te worden op artikel 3:169 BW, maar op artikel 1:165 BW. Voor die eerste zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, had de man een verzoek moeten doen in de echtscheidingsprocedure. Dat heeft de man echter niet gedaan. De man had dan ook niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Subsidiair had de rechtbank het verzoek, gegrond op artikel 1:165 BW dienen af te wijzen. Uit “de verklaringen van de man, ter comparitie afgelegd” blijkt namelijk duidelijk dat de man geen aanspraak op een gebruiksvergoeding wenste te maken over die eerste zes maanden omdat hij er vanuit ging dat de woning binnen één jaar zou zijn verkocht. (mvg, pt. 12) (2) Er is hier (na de zes maanden na inschrijving van de echtscheidingbeschikking) geen sprake van een door de rechter aan de vrouw toegekend uitsluitend gebruik. Partijen hebben zelf, op de voet van artikel 3:168 lid 1 BW, het gebruik geregeld. “Tussen partijen is niet in geschil dat afgesproken is dat de vrouw met de kinderen in de echtelijke woning blijft wonen tot aan de verkoop, dat de man de hypotheekrente voldoet en de overige eigenaarslasten en de vrouw het onderhoud doet. Er is daarbij geen gebruiksvergoeding ten laste van de vrouw en ten behoeve van de man afgesproken”. (mvg, pt. 13) Nu partijen aldus een overeenkomst ex artikel 3:168 lid 1 BW hebben gesloten, bepaalt artikel 3:168 lid 3 BW dat zo’n overeenkomst/regeling op verzoek van de meeste gerede partij door de kantonrechter wegens onvoorziene omstandigheden gewijzigd of buiten werking gesteld kan worden. Dat verzoek heeft de man echter niet gedaan. De rechtbank had de man dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn vordering gebaseerd op artikel 3:169 BW. (mvg, pt. 14) (3) Subsidiair, indien er geen sprake mocht zijn van een nadrukkelijke overeenstemming tussen partijen, kan uit “alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden afgeleid worden” dat sprake is van stilzwijgende overeenstemming tussen partijen dat de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd is. (mvg, pt. 15) (4) Meer subsidiair, “zijn alle hoger gemelde feiten en omstandigheden” te kwalificeren als bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de vrouw het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de man zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken en heeft de man zijn rechten ter zake verwerkt. (mvg, pt. 15) 7.6.3. De man voert het volgende verweer. ad (1) De aanspraak op een gebruiksvergoeding bestaat vanaf het moment van inschrijving van de echtscheidingbeschikking. Onjuist is de stelling van de vrouw dat de man in de echtscheidingsprocedure een beroep had moeten doen op artikel 1:165 BW om aanspraak te kunnen hebben op een vergoeding betreffende de eerste zes maanden na echtscheiding. De gebruiksvergoeding – ook die over de eerste zes maanden na echtscheiding – is gebaseerd op artikel 3:169 BW. De rechtbank heeft de aan de man toekomende gebruiksvergoeding ook niet gebaseerd op artikel 1:165 BW, maar op artikel 3:169 BW. ad (2) Ook in het geval partijen zelf zijn overeengekomen dat de ene deelgenoot het uitsluitend gebruik heeft van een gemeenschappelijk goed, dient daarvoor aan de andere deelgenoot een vergoeding te worden gegeven. Artikel 3:168 lid 3 BW is niet van toepassing.

Nu aan de man door de rechtbank een gebruiksvergoeding is toegekend “met terugwerkende kracht”, maar aan de vrouw geen hogere kinder- en partneralimentatie “met terugwerkende kracht” kan worden toegekend, levert dit “een onaanvaardbare rechtsongelijkheid” op en is dit “in strijd met de redelijkheid en billijkheid”. 7.7.2. De man voert hiertegen het volgende aan. Het is onjuist dat de gebruiksvergoeding pas verschuldigd kan zijn met ingang van de datum van de dagvaarding. De aanspraak op een gebruiksvergoeding bestaat vanaf het moment van inschrijving van de echtscheidingbeschikking. Vanaf dat moment woont de vrouw ook alleen in de woning. 7.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Het hof stelt vast dat de inspanningen van partijen in de periode na het einde van hun huwelijk (op 7 juni 2011) en vóór aanvang van de onderhavige procedure (30 juli 2013 datum inleidende dagvaarding) erop gericht zijn geweest uit de onverdeeldheid van de woning te geraken door verkoop van de woning aan derden. Toedeling van de woning aan een van partijen tegen vergoeding van de overwaarde bleek niet mogelijk (zie ook reeds cva, pt. 3). Partijen hebben om tot verkoop te komen gezamenlijk stapsgewijs de vraagprijs voor de woning verlaagd en partijen zijn ook samen naar de makelaar geweest om te overleggen (mvg, pt. 6). (Aan de stelling die de man in eerste aanleg heeft betrokken dat de vrouw niet meewerkt aan verkoop van de woning gaat het hof voorbij, omdat de man deze stelling op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd (waaruit bestond het niet-meewerken?) of onderbouwd (met stukken) terwijl de vrouw die stelling bovendien heeft betwist (en de man van déze stelling ook geen bewijs heeft aangeboden.) In deze periode heeft de man “niets gedaan” ter zake van de gebruiksvergoeding (rov. 4.5 van het bestreden vonnis); hebben partijen volgens de eigen stelling van de man ook nimmer gesproken over een gebruiksvergoeding (mva, pt. 13); en is de kwestie van de gebruiksvergoeding ook niet in de procedure tot wijziging van de alimentatie (zie rov.7.1 sub f, hiervóór) aan de orde gesteld (cva, pt. 5 en 10). De man maakt, zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld, nu aanspraak op een gebruiksvergoeding, omdat de verkoop van de woning hem te lang duurt. De man heeft zelfs na aanvang van de onderhavige procedure nog willen afzien van een gebruiksvergoeding, “indien de woning binnen 1 jaar na 11 februari 2014 zal zijn verkocht” (rov. 4.1 bestreden vonnis). In het licht van al deze omstandigheden acht het hof het – met de vrouw – in strijd met de redelijkheid en billijkheid (die ook de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheerst, artikel 3:166 lid 3 BW) dat de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is over de periode voorafgaand aan de inleidende dagvaarding. De vrouw hoefde er geen rekening mee te houden dat de man over die periode een gebruiksvergoeding zou vorderen. De vrouw heeft thans ook niet meer de mogelijkheden die zij toen had om een gebruiksvergoeding over die periode te beperken (in het bijzonder door er bij de man op aan te dringen in te stemmen met een verdere verlaging van de verkoopprijs om zo de verkoop van de woning te bespoedigen; en daartoe zo nodig de man in rechte te betrekken; niemand kan immers worden genoodzaakt om in een onverdeelde boedel te blijven (zie voor dit beginsel: HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2036, rov. 3.3.2)). De vrouw heeft – ten slotte – niet alleen aangevoerd dat de gebruiksvergoeding met ingang van de datum van de dagvaarding (en niet met “terugwerkende kracht”) verschuldigd zou zijn (mvg, pt. 17), maar zij heeft ook nog opgemerkt dat de gebruiksvergoeding pas met ingang van de (latere) datum van het te wijzen vonnis (het hof begrijpt: de datum van dit arrest van het hof) verschuldigd zou zijn (mvg, pt. 19). In dit laatste volgt het hof de vrouw niet: vanaf het moment van de inleidende dagvaarding diende de vrouw bedacht te zijn op een door haar te betalen gebruiksvergoeding. De grieven 2 en 3 van de vrouw slagen daarmee in zoverre dat het hof de vrouw zal veroordelen aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 30 juli 2013 (de datum van de inleidende dagvaarding) tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad. 7.8.1. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de hoogte van de gebruiksvergoeding heeft bepaald op 4% van de helft van de overwaarde. Evident is dat een rendement van 4% niet behaald kan worden. Een fictieve rekenrente van maximaal 1,85% is reëel. 7.8.2. De man heeft verweer gevoerd. 7.8.3. Het hof ziet geen reden om af te wijken van het percentage van 4% zoals tot op heden gebruikelijk is bij de berekening van de gebruiksvergoeding. De vrouw heeft in eerste aanleg twee pagina’s van een uitspraak van dit hof overgelegd waarin een percentage van 2,5% wordt gehanteerd en op welke twee pagina’s de vrouw zich in hoger beroep wederom beroept, maar omdat de vrouw heeft nagelaten de volledige uitspraak in het geding te brengen, is de wederpartij noch het hof in staat te beoordelen in hoeverre de zaak waarin het hof eerder uitspraak deed, afwijkt van de onderhavige zaak en daarin een reden tot afwijking van het gebruikelijke percentage is gelegen. Het percentage van 4% komt voorts overeen met het percentage dat de fiscus (nog steeds) als haalbaar jaarlijks rendement over vermogen hanteert. Grief 4 faalt mitsdien. 7.9. Gelet op het voorgaande komt het hof aan het door de man in algemene bewoordingen aangeboden bewijs niet toe. 7.10. Het hof zal met toepassing van artikel 237 jo. artikel 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 7.11. Op grond van het voorgaande wordt thans als volgt beslist. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 voor zover daarbij sub I van het dictum de vrouw is veroordeeld om, wanneer de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] op 11 februari 2015 niet zal zijn verkocht, aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 7 juni 2011 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de vrouw om aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 30 juli 2013 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, W.Th.M. Raab en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.152.001/02 arrest van 15 december 2015 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm te Veghel, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. M.W.M.J. van Rooij te Uden, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 augustus 2014 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 gewezen tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 26 augustus 2014 (onder zaaknummer HD 200.152.001/01) waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van die comparitie op 29 september 2014, waarbij partijen ter beëindiging van hun geschil onder zaaknummer HD 200.152.001/01, onder voorbehoud een overeenkomst hebben gesloten en hebben verzocht om doorhaling van de procedure op de rol; - het H8-formulier van 9 februari 2015 waarbij de man heeft verzocht de zaak te hervatten. Per roldatum 24 februari 2015 is de zaak daarop hervat onder zaaknummer HD 200.152.001/02 (onderstreping hof); de memorie van grieven; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) Partijen zijn op 26 september 1998 met elkaar gehuwd. Over het op het huwelijk toepasselijke huwelijksvermogensregime en met name of huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt, hebben partijen zich niet uitgelaten; b) op 12 januari 2011 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding gedaan; c) bij beschikking van 8 april 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch daarop de echtscheiding uitgesproken; d) bij de echtscheidingbeschikking is voorts: - bepaald dat de vrouw bevoegd is de bewoning voort te zetten als bedoeld in artikel 1:165 lid 1 BW; - de verdeling bevolen van de gemeenschap waarin partijen zijn gehuwd ten overstaan van een notaris; - een door de man te betalen bedrag aan partner- en kinderalimentatie vastgesteld; e) de echtscheidingbeschikking is op 7 juni 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand; f) bij beschikking van 7 september 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de echtscheidingsbeschikking gewijzigd voor zover het betreft de daarbij vastgestelde partner- en kinderalimentatie; g) partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de voormalige echtelijke woning, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). De woning is voorafgaand aan hun huwelijk door partijen gezamenlijk verkregen (inl. dv., prod. 2); h) op de woning rust een aflossingsvrije hypotheekschuld van € 71.139,56; i. i) de man betaalt de hypotheekrente en de eigenaarslasten voor de woning. Bij de vaststelling van de door de man te betalen kinder- en partneralimentatie is hier rekening mee gehouden; j) sedert de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (7 juni 2011) woont de vrouw alleen in de woning (met de drie minderjarige kinderen van partijen); k) partijen zijn het erover eens dat in het kader van de afwikkeling van hun gemeenschappelijk vermogen de woning moet worden verkocht. De woning staat sinds 2011 te koop. De aanvankelijke vraagprijs van € 585.000,-, is stapsgewijs verlaagd (eerst € 560.000,- en daarna € 499.000,-) naar € 449.000,-. De man heeft opgemerkt dat de vraagprijs begin 2015 wederom is verlaagd, naar € 400.000,-. 7.2. De onderhavige procedure draait om de gebruiksvergoeding van artikel 3:169 BW. 7.3. De man heeft veroordeling van de vrouw gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag van € 8.000,- per jaar als vergoeding voor het gebruik van de woning vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingbeschikking (7 juni 2011) tot aan de dag der verdeling. 7.4. In het bestreden eindvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank: “I. de vrouw [veroordeeld] om, wanneer de woning (…) op 11 februari 2015 niet zal zijn verkocht, aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 7 juni 2011 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad (…); II. de hoogte van de door de vrouw aan de man verschuldigde vergoeding [bepaald] op 4% van de helft van de overwaarde, berekend op basis van de gerealiseerde verkoopopbrengst van [de] (…) woning; III. [bepaald] dat de vrouw het gehele, aldus verschuldigde, bedrag ineens zal betalen nadat de woning is overgedragen; (…).” 7.5. De vrouw heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot alsnog niet-ontvankelijk verklaring van de man althans afwijzing van de vorderingen van de man, met veroordeling van de man in proceskosten in beide instanties. 7.6.1. Grief 1 keert zich tegen het volgende gedeelte van rov. 4.3 van het bestreden vonnis: “Nu de vrouw sedert de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand alleen in de woning woont brengt artikel 3:169 BW met zich mee dat de vrouw verplicht is de man een schadeloosstelling te betalen in de vorm van een gebruiksvergoeding nu hij verstoken is van het gebruik en genot waarop hij recht heeft. Daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten beheersen tot maatstaf. De aanspraak op vergoeding bestaat vanaf het moment dat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.” 7.6.2. Ter toelichting op haar grief voert de vrouw, samengevat, het volgende aan. (1) Vanaf het moment dat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en gedurende de zes maanden daarna dient een eventuele vergoeding niet gebaseerd te worden op artikel 3:169 BW, maar op artikel 1:165 BW. Voor die eerste zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, had de man een verzoek moeten doen in de echtscheidingsprocedure. Dat heeft de man echter niet gedaan. De man had dan ook niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Subsidiair had de rechtbank het verzoek, gegrond op artikel 1:165 BW dienen af te wijzen. Uit “de verklaringen van de man, ter comparitie afgelegd” blijkt namelijk duidelijk dat de man geen aanspraak op een gebruiksvergoeding wenste te maken over die eerste zes maanden omdat hij er vanuit ging dat de woning binnen één jaar zou zijn verkocht. (mvg, pt. 12) (2) Er is hier (na de zes maanden na inschrijving van de echtscheidingbeschikking) geen sprake van een door de rechter aan de vrouw toegekend uitsluitend gebruik. Partijen hebben zelf, op de voet van artikel 3:168 lid 1 BW, het gebruik geregeld. “Tussen partijen is niet in geschil dat afgesproken is dat de vrouw met de kinderen in de echtelijke woning blijft wonen tot aan de verkoop, dat de man de hypotheekrente voldoet en de overige eigenaarslasten en de vrouw het onderhoud doet. Er is daarbij geen gebruiksvergoeding ten laste van de vrouw en ten behoeve van de man afgesproken”. (mvg, pt. 13) Nu partijen aldus een overeenkomst ex artikel 3:168 lid 1 BW hebben gesloten, bepaalt artikel 3:168 lid 3 BW dat zo’n overeenkomst/regeling op verzoek van de meeste gerede partij door de kantonrechter wegens onvoorziene omstandigheden gewijzigd of buiten werking gesteld kan worden. Dat verzoek heeft de man echter niet gedaan. De rechtbank had de man dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn vordering gebaseerd op artikel 3:169 BW. (mvg, pt. 14) (3) Subsidiair, indien er geen sprake mocht zijn van een nadrukkelijke overeenstemming tussen partijen, kan uit “alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden afgeleid worden” dat sprake is van stilzwijgende overeenstemming tussen partijen dat de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd is. (mvg, pt. 15) (4) Meer subsidiair, “zijn alle hoger gemelde feiten en omstandigheden” te kwalificeren als bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de vrouw het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de man zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken en heeft de man zijn rechten ter zake verwerkt. (mvg, pt. 15) 7.6.3. De man voert het volgende verweer. ad (1) De aanspraak op een gebruiksvergoeding bestaat vanaf het moment van inschrijving van de echtscheidingbeschikking. Onjuist is de stelling van de vrouw dat de man in de echtscheidingsprocedure een beroep had moeten doen op artikel 1:165 BW om aanspraak te kunnen hebben op een vergoeding betreffende de eerste zes maanden na echtscheiding. De gebruiksvergoeding – ook die over de eerste zes maanden na echtscheiding – is gebaseerd op artikel 3:169 BW. De rechtbank heeft de aan de man toekomende gebruiksvergoeding ook niet gebaseerd op artikel 1:165 BW, maar op artikel 3:169 BW. ad (2) Ook in het geval partijen zelf zijn overeengekomen dat de ene deelgenoot het uitsluitend gebruik heeft van een gemeenschappelijk goed, dient daarvoor aan de andere deelgenoot een vergoeding te worden gegeven. Artikel 3:168 lid 3 BW is niet van toepassing.

Nu aan de man door de rechtbank een gebruiksvergoeding is toegekend “met terugwerkende kracht”, maar aan de vrouw geen hogere kinder- en partneralimentatie “met terugwerkende kracht” kan worden toegekend, levert dit “een onaanvaardbare rechtsongelijkheid” op en is dit “in strijd met de redelijkheid en billijkheid”. 7.7.2. De man voert hiertegen het volgende aan. Het is onjuist dat de gebruiksvergoeding pas verschuldigd kan zijn met ingang van de datum van de dagvaarding. De aanspraak op een gebruiksvergoeding bestaat vanaf het moment van inschrijving van de echtscheidingbeschikking. Vanaf dat moment woont de vrouw ook alleen in de woning. 7.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Het hof stelt vast dat de inspanningen van partijen in de periode na het einde van hun huwelijk (op 7 juni 2011) en vóór aanvang van de onderhavige procedure (30 juli 2013 datum inleidende dagvaarding) erop gericht zijn geweest uit de onverdeeldheid van de woning te geraken door verkoop van de woning aan derden. Toedeling van de woning aan een van partijen tegen vergoeding van de overwaarde bleek niet mogelijk (zie ook reeds cva, pt. 3). Partijen hebben om tot verkoop te komen gezamenlijk stapsgewijs de vraagprijs voor de woning verlaagd en partijen zijn ook samen naar de makelaar geweest om te overleggen (mvg, pt. 6). (Aan de stelling die de man in eerste aanleg heeft betrokken dat de vrouw niet meewerkt aan verkoop van de woning gaat het hof voorbij, omdat de man deze stelling op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd (waaruit bestond het niet-meewerken?) of onderbouwd (met stukken) terwijl de vrouw die stelling bovendien heeft betwist (en de man van déze stelling ook geen bewijs heeft aangeboden.) In deze periode heeft de man “niets gedaan” ter zake van de gebruiksvergoeding (rov. 4.5 van het bestreden vonnis); hebben partijen volgens de eigen stelling van de man ook nimmer gesproken over een gebruiksvergoeding (mva, pt. 13); en is de kwestie van de gebruiksvergoeding ook niet in de procedure tot wijziging van de alimentatie (zie rov.7.1 sub f, hiervóór) aan de orde gesteld (cva, pt. 5 en 10). De man maakt, zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld, nu aanspraak op een gebruiksvergoeding, omdat de verkoop van de woning hem te lang duurt. De man heeft zelfs na aanvang van de onderhavige procedure nog willen afzien van een gebruiksvergoeding, “indien de woning binnen 1 jaar na 11 februari 2014 zal zijn verkocht” (rov. 4.1 bestreden vonnis). In het licht van al deze omstandigheden acht het hof het – met de vrouw – in strijd met de redelijkheid en billijkheid (die ook de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheerst, artikel 3:166 lid 3 BW) dat de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is over de periode voorafgaand aan de inleidende dagvaarding. De vrouw hoefde er geen rekening mee te houden dat de man over die periode een gebruiksvergoeding zou vorderen. De vrouw heeft thans ook niet meer de mogelijkheden die zij toen had om een gebruiksvergoeding over die periode te beperken (in het bijzonder door er bij de man op aan te dringen in te stemmen met een verdere verlaging van de verkoopprijs om zo de verkoop van de woning te bespoedigen; en daartoe zo nodig de man in rechte te betrekken; niemand kan immers worden genoodzaakt om in een onverdeelde boedel te blijven (zie voor dit beginsel: HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2036, rov. 3.3.2)). De vrouw heeft – ten slotte – niet alleen aangevoerd dat de gebruiksvergoeding met ingang van de datum van de dagvaarding (en niet met “terugwerkende kracht”) verschuldigd zou zijn (mvg, pt. 17), maar zij heeft ook nog opgemerkt dat de gebruiksvergoeding pas met ingang van de (latere) datum van het te wijzen vonnis (het hof begrijpt: de datum van dit arrest van het hof) verschuldigd zou zijn (mvg, pt. 19). In dit laatste volgt het hof de vrouw niet: vanaf het moment van de inleidende dagvaarding diende de vrouw bedacht te zijn op een door haar te betalen gebruiksvergoeding. De grieven 2 en 3 van de vrouw slagen daarmee in zoverre dat het hof de vrouw zal veroordelen aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 30 juli 2013 (de datum van de inleidende dagvaarding) tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad. 7.8.1. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de hoogte van de gebruiksvergoeding heeft bepaald op 4% van de helft van de overwaarde. Evident is dat een rendement van 4% niet behaald kan worden. Een fictieve rekenrente van maximaal 1,85% is reëel. 7.8.2. De man heeft verweer gevoerd. 7.8.3. Het hof ziet geen reden om af te wijken van het percentage van 4% zoals tot op heden gebruikelijk is bij de berekening van de gebruiksvergoeding. De vrouw heeft in eerste aanleg twee pagina’s van een uitspraak van dit hof overgelegd waarin een percentage van 2,5% wordt gehanteerd en op welke twee pagina’s de vrouw zich in hoger beroep wederom beroept, maar omdat de vrouw heeft nagelaten de volledige uitspraak in het geding te brengen, is de wederpartij noch het hof in staat te beoordelen in hoeverre de zaak waarin het hof eerder uitspraak deed, afwijkt van de onderhavige zaak en daarin een reden tot afwijking van het gebruikelijke percentage is gelegen. Het percentage van 4% komt voorts overeen met het percentage dat de fiscus (nog steeds) als haalbaar jaarlijks rendement over vermogen hanteert. Grief 4 faalt mitsdien. 7.9. Gelet op het voorgaande komt het hof aan het door de man in algemene bewoordingen aangeboden bewijs niet toe. 7.10. Het hof zal met toepassing van artikel 237 jo. artikel 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 7.11. Op grond van het voorgaande wordt thans als volgt beslist. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 voor zover daarbij sub I van het dictum de vrouw is veroordeeld om, wanneer de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] op 11 februari 2015 niet zal zijn verkocht, aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 7 juni 2011 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de vrouw om aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 30 juli 2013 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, W.Th.M. Raab en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015. griffier rolraadsheer

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.152.001/02 arrest van 15 december 2015 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, hierna aan te duiden als de vrouw, advocaat: mr. E.E.M. van Schaijk-Böhm te Veghel, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, hierna aan te duiden als de man, advocaat: mr. M.W.M.J. van Rooij te Uden, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 augustus 2014 in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 gewezen tussen de vrouw als gedaagde en de man als eiser. 5 Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 26 augustus 2014 (onder zaaknummer HD 200.152.001/01) waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast; - het proces-verbaal van die comparitie op 29 september 2014, waarbij partijen ter beëindiging van hun geschil onder zaaknummer HD 200.152.001/01, onder voorbehoud een overeenkomst hebben gesloten en hebben verzocht om doorhaling van de procedure op de rol; - het H8-formulier van 9 februari 2015 waarbij de man heeft verzocht de zaak te hervatten. Per roldatum 24 februari 2015 is de zaak daarop hervat onder zaaknummer HD 200.152.001/02 (onderstreping hof); de memorie van grieven; de memorie van antwoord. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 6De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a. a) Partijen zijn op 26 september 1998 met elkaar gehuwd. Over het op het huwelijk toepasselijke huwelijksvermogensregime en met name of huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt, hebben partijen zich niet uitgelaten; b) op 12 januari 2011 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding gedaan; c) bij beschikking van 8 april 2011 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch daarop de echtscheiding uitgesproken; d) bij de echtscheidingbeschikking is voorts: - bepaald dat de vrouw bevoegd is de bewoning voort te zetten als bedoeld in artikel 1:165 lid 1 BW; - de verdeling bevolen van de gemeenschap waarin partijen zijn gehuwd ten overstaan van een notaris; - een door de man te betalen bedrag aan partner- en kinderalimentatie vastgesteld; e) de echtscheidingbeschikking is op 7 juni 2011 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand; f) bij beschikking van 7 september 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch de echtscheidingsbeschikking gewijzigd voor zover het betreft de daarbij vastgestelde partner- en kinderalimentatie; g) partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de voormalige echtelijke woning, gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning). De woning is voorafgaand aan hun huwelijk door partijen gezamenlijk verkregen (inl. dv., prod. 2); h) op de woning rust een aflossingsvrije hypotheekschuld van € 71.139,56; i. i) de man betaalt de hypotheekrente en de eigenaarslasten voor de woning. Bij de vaststelling van de door de man te betalen kinder- en partneralimentatie is hier rekening mee gehouden; j) sedert de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (7 juni 2011) woont de vrouw alleen in de woning (met de drie minderjarige kinderen van partijen); k) partijen zijn het erover eens dat in het kader van de afwikkeling van hun gemeenschappelijk vermogen de woning moet worden verkocht. De woning staat sinds 2011 te koop. De aanvankelijke vraagprijs van € 585.000,-, is stapsgewijs verlaagd (eerst € 560.000,- en daarna € 499.000,-) naar € 449.000,-. De man heeft opgemerkt dat de vraagprijs begin 2015 wederom is verlaagd, naar € 400.000,-. 7.2. De onderhavige procedure draait om de gebruiksvergoeding van artikel 3:169 BW. 7.3. De man heeft veroordeling van de vrouw gevorderd tot betaling aan hem van een bedrag van € 8.000,- per jaar als vergoeding voor het gebruik van de woning vanaf de datum van inschrijving van de echtscheidingbeschikking (7 juni 2011) tot aan de dag der verdeling. 7.4. In het bestreden eindvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank: “I. de vrouw [veroordeeld] om, wanneer de woning (…) op 11 februari 2015 niet zal zijn verkocht, aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 7 juni 2011 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad (…); II. de hoogte van de door de vrouw aan de man verschuldigde vergoeding [bepaald] op 4% van de helft van de overwaarde, berekend op basis van de gerealiseerde verkoopopbrengst van [de] (…) woning; III. [bepaald] dat de vrouw het gehele, aldus verschuldigde, bedrag ineens zal betalen nadat de woning is overgedragen; (…).” 7.5. De vrouw heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot alsnog niet-ontvankelijk verklaring van de man althans afwijzing van de vorderingen van de man, met veroordeling van de man in proceskosten in beide instanties. 7.6.1. Grief 1 keert zich tegen het volgende gedeelte van rov. 4.3 van het bestreden vonnis: “Nu de vrouw sedert de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand alleen in de woning woont brengt artikel 3:169 BW met zich mee dat de vrouw verplicht is de man een schadeloosstelling te betalen in de vorm van een gebruiksvergoeding nu hij verstoken is van het gebruik en genot waarop hij recht heeft. Daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking tussen de deelgenoten beheersen tot maatstaf. De aanspraak op vergoeding bestaat vanaf het moment dat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.” 7.6.2. Ter toelichting op haar grief voert de vrouw, samengevat, het volgende aan. (1) Vanaf het moment dat de echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en gedurende de zes maanden daarna dient een eventuele vergoeding niet gebaseerd te worden op artikel 3:169 BW, maar op artikel 1:165 BW. Voor die eerste zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, had de man een verzoek moeten doen in de echtscheidingsprocedure. Dat heeft de man echter niet gedaan. De man had dan ook niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Subsidiair had de rechtbank het verzoek, gegrond op artikel 1:165 BW dienen af te wijzen. Uit “de verklaringen van de man, ter comparitie afgelegd” blijkt namelijk duidelijk dat de man geen aanspraak op een gebruiksvergoeding wenste te maken over die eerste zes maanden omdat hij er vanuit ging dat de woning binnen één jaar zou zijn verkocht. (mvg, pt. 12) (2) Er is hier (na de zes maanden na inschrijving van de echtscheidingbeschikking) geen sprake van een door de rechter aan de vrouw toegekend uitsluitend gebruik. Partijen hebben zelf, op de voet van artikel 3:168 lid 1 BW, het gebruik geregeld. “Tussen partijen is niet in geschil dat afgesproken is dat de vrouw met de kinderen in de echtelijke woning blijft wonen tot aan de verkoop, dat de man de hypotheekrente voldoet en de overige eigenaarslasten en de vrouw het onderhoud doet. Er is daarbij geen gebruiksvergoeding ten laste van de vrouw en ten behoeve van de man afgesproken”. (mvg, pt. 13) Nu partijen aldus een overeenkomst ex artikel 3:168 lid 1 BW hebben gesloten, bepaalt artikel 3:168 lid 3 BW dat zo’n overeenkomst/regeling op verzoek van de meeste gerede partij door de kantonrechter wegens onvoorziene omstandigheden gewijzigd of buiten werking gesteld kan worden. Dat verzoek heeft de man echter niet gedaan. De rechtbank had de man dan ook niet-ontvankelijk moeten verklaren in zijn vordering gebaseerd op artikel 3:169 BW. (mvg, pt. 14) (3) Subsidiair, indien er geen sprake mocht zijn van een nadrukkelijke overeenstemming tussen partijen, kan uit “alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden afgeleid worden” dat sprake is van stilzwijgende overeenstemming tussen partijen dat de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd is. (mvg, pt. 15) (4) Meer subsidiair, “zijn alle hoger gemelde feiten en omstandigheden” te kwalificeren als bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de vrouw het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de man zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken en heeft de man zijn rechten ter zake verwerkt. (mvg, pt. 15) 7.6.3. De man voert het volgende verweer. ad (1) De aanspraak op een gebruiksvergoeding bestaat vanaf het moment van inschrijving van de echtscheidingbeschikking. Onjuist is de stelling van de vrouw dat de man in de echtscheidingsprocedure een beroep had moeten doen op artikel 1:165 BW om aanspraak te kunnen hebben op een vergoeding betreffende de eerste zes maanden na echtscheiding. De gebruiksvergoeding – ook die over de eerste zes maanden na echtscheiding – is gebaseerd op artikel 3:169 BW. De rechtbank heeft de aan de man toekomende gebruiksvergoeding ook niet gebaseerd op artikel 1:165 BW, maar op artikel 3:169 BW. ad (2) Ook in het geval partijen zelf zijn overeengekomen dat de ene deelgenoot het uitsluitend gebruik heeft van een gemeenschappelijk goed, dient daarvoor aan de andere deelgenoot een vergoeding te worden gegeven. Artikel 3:168 lid 3 BW is niet van toepassing.

Nu aan de man door de rechtbank een gebruiksvergoeding is toegekend “met terugwerkende kracht”, maar aan de vrouw geen hogere kinder- en partneralimentatie “met terugwerkende kracht” kan worden toegekend, levert dit “een onaanvaardbare rechtsongelijkheid” op en is dit “in strijd met de redelijkheid en billijkheid”. 7.7.2. De man voert hiertegen het volgende aan. Het is onjuist dat de gebruiksvergoeding pas verschuldigd kan zijn met ingang van de datum van de dagvaarding. De aanspraak op een gebruiksvergoeding bestaat vanaf het moment van inschrijving van de echtscheidingbeschikking. Vanaf dat moment woont de vrouw ook alleen in de woning. 7.7.3. Het hof oordeelt als volgt. Het hof stelt vast dat de inspanningen van partijen in de periode na het einde van hun huwelijk (op 7 juni 2011) en vóór aanvang van de onderhavige procedure (30 juli 2013 datum inleidende dagvaarding) erop gericht zijn geweest uit de onverdeeldheid van de woning te geraken door verkoop van de woning aan derden. Toedeling van de woning aan een van partijen tegen vergoeding van de overwaarde bleek niet mogelijk (zie ook reeds cva, pt. 3). Partijen hebben om tot verkoop te komen gezamenlijk stapsgewijs de vraagprijs voor de woning verlaagd en partijen zijn ook samen naar de makelaar geweest om te overleggen (mvg, pt. 6). (Aan de stelling die de man in eerste aanleg heeft betrokken dat de vrouw niet meewerkt aan verkoop van de woning gaat het hof voorbij, omdat de man deze stelling op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd (waaruit bestond het niet-meewerken?) of onderbouwd (met stukken) terwijl de vrouw die stelling bovendien heeft betwist (en de man van déze stelling ook geen bewijs heeft aangeboden.) In deze periode heeft de man “niets gedaan” ter zake van de gebruiksvergoeding (rov. 4.5 van het bestreden vonnis); hebben partijen volgens de eigen stelling van de man ook nimmer gesproken over een gebruiksvergoeding (mva, pt. 13); en is de kwestie van de gebruiksvergoeding ook niet in de procedure tot wijziging van de alimentatie (zie rov.7.1 sub f, hiervóór) aan de orde gesteld (cva, pt. 5 en 10). De man maakt, zoals de vrouw onweersproken heeft gesteld, nu aanspraak op een gebruiksvergoeding, omdat de verkoop van de woning hem te lang duurt. De man heeft zelfs na aanvang van de onderhavige procedure nog willen afzien van een gebruiksvergoeding, “indien de woning binnen 1 jaar na 11 februari 2014 zal zijn verkocht” (rov. 4.1 bestreden vonnis). In het licht van al deze omstandigheden acht het hof het – met de vrouw – in strijd met de redelijkheid en billijkheid (die ook de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheerst, artikel 3:166 lid 3 BW) dat de vrouw een gebruiksvergoeding verschuldigd is over de periode voorafgaand aan de inleidende dagvaarding. De vrouw hoefde er geen rekening mee te houden dat de man over die periode een gebruiksvergoeding zou vorderen. De vrouw heeft thans ook niet meer de mogelijkheden die zij toen had om een gebruiksvergoeding over die periode te beperken (in het bijzonder door er bij de man op aan te dringen in te stemmen met een verdere verlaging van de verkoopprijs om zo de verkoop van de woning te bespoedigen; en daartoe zo nodig de man in rechte te betrekken; niemand kan immers worden genoodzaakt om in een onverdeelde boedel te blijven (zie voor dit beginsel: HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI2036, rov. 3.3.2)). De vrouw heeft – ten slotte – niet alleen aangevoerd dat de gebruiksvergoeding met ingang van de datum van de dagvaarding (en niet met “terugwerkende kracht”) verschuldigd zou zijn (mvg, pt. 17), maar zij heeft ook nog opgemerkt dat de gebruiksvergoeding pas met ingang van de (latere) datum van het te wijzen vonnis (het hof begrijpt: de datum van dit arrest van het hof) verschuldigd zou zijn (mvg, pt. 19). In dit laatste volgt het hof de vrouw niet: vanaf het moment van de inleidende dagvaarding diende de vrouw bedacht te zijn op een door haar te betalen gebruiksvergoeding. De grieven 2 en 3 van de vrouw slagen daarmee in zoverre dat het hof de vrouw zal veroordelen aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 30 juli 2013 (de datum van de inleidende dagvaarding) tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad. 7.8.1. Grief 4 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de hoogte van de gebruiksvergoeding heeft bepaald op 4% van de helft van de overwaarde. Evident is dat een rendement van 4% niet behaald kan worden. Een fictieve rekenrente van maximaal 1,85% is reëel. 7.8.2. De man heeft verweer gevoerd. 7.8.3. Het hof ziet geen reden om af te wijken van het percentage van 4% zoals tot op heden gebruikelijk is bij de berekening van de gebruiksvergoeding. De vrouw heeft in eerste aanleg twee pagina’s van een uitspraak van dit hof overgelegd waarin een percentage van 2,5% wordt gehanteerd en op welke twee pagina’s de vrouw zich in hoger beroep wederom beroept, maar omdat de vrouw heeft nagelaten de volledige uitspraak in het geding te brengen, is de wederpartij noch het hof in staat te beoordelen in hoeverre de zaak waarin het hof eerder uitspraak deed, afwijkt van de onderhavige zaak en daarin een reden tot afwijking van het gebruikelijke percentage is gelegen. Het percentage van 4% komt voorts overeen met het percentage dat de fiscus (nog steeds) als haalbaar jaarlijks rendement over vermogen hanteert. Grief 4 faalt mitsdien. 7.9. Gelet op het voorgaande komt het hof aan het door de man in algemene bewoordingen aangeboden bewijs niet toe. 7.10. Het hof zal met toepassing van artikel 237 jo. artikel 353 Rv (partijen zijn voormalige echtgenoten) de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt. 7.11. Op grond van het voorgaande wordt thans als volgt beslist. 4De uitspraak Het hof: vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 voor zover daarbij sub I van het dictum de vrouw is veroordeeld om, wanneer de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] op 11 februari 2015 niet zal zijn verkocht, aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 7 juni 2011 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt de vrouw om aan de man een vergoeding te betalen voor ieder jaar dat de vrouw vanaf 30 juli 2013 tot aan het moment waarop de woning zal zijn overgedragen het alleengebruik van de woning heeft gehad; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Vossestein, W.Th.M. Raab en M.J. van Laarhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015. griffier rolraadsheer

De man wijzigt de bestaande regeling niet. De vrouw mag immers nog steeds alleen in de woning blijven wonen totdat deze verkocht is, waarbij de man de hypothecaire en eigenaarslasten voldoet en de vrouw het onderhoud voor haar rekening neemt. Dit is de afspraak die partijen hebben gemaakt. Tussen partijen is niet de afspraak gemaakt dat de man afziet van een gebruiksvergoeding. ad (3) Er is geen stilzwijgende overeenstemming tussen partijen dat de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn. De vrouw heeft ter comparitie beaamd dat het onderwerp gebruiksvergoeding nooit expliciet tussen partijen is besproken. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van een stilzwijgende overeenstemming tussen partijen op dit punt worden door de vrouw ook niet gesteld. ad (4) Buiten het tijdsverloop zijn er geen omstandigheden aan de zijde van de man waaruit de vrouw heeft mogen afleiden dat de man zou hebben willen afzien van het recht op een vergoeding. Van rechtsverwerking is geen sprake. Daartoe is nodig een gedraging van de man op grond waarvan bij de vrouw de gerechtvaardigde verwachting is ontstaan dat de man zijn aanspraken niet meer in rechte geldend zou maken. Een enkel stilzitten is daartoe onvoldoende. Een concrete gedraging wordt door de vrouw ook niet gesteld. 7.6.4. Het hof oordeelt als volgt over onderdeel (1) van grief 1. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning. Op deze gemeenschap is artikel 3:169 BW van toepassing. Voor het geval partijen in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd (rov. 7.1 sub a) volgt dit uit artikel 3:189 lid 2 BW (dit laatste overigens pas vanaf het moment van ontbinding van die gemeenschap op 7 juni 2011, maar die datum valt hier samen met het moment waarop de vrouw alleen ging wonen in de woning (rov. 7.1 sub j)). Artikel 3:169 BW biedt een regeling voor schadeloosstelling voor gederfd gebruik en genot vanaf het moment van derving daarvan en niet, zoals de vrouw meent, voor gederfd gebruik en genot na het verstrijken van de periode van zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking als bedoeld in artikel 1:165 BW. De beperkte uitleg van artikel 3:169 BW die de vrouw voorstaat, vindt noch steun in de tekst van het wetsartikel (dat juist wel een ándersoortige uitzondering noemt), noch in de strekking daarvan. Het hof herinnert voor dit laatste – de strekking van artikel 3:169 BW – aan HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001, 59: “Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking – zoals voorheen ook geldend recht was – de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding.” Evenmin brengt artikel 1:165 BW, dat geen verdere strekking heeft dan te voorzien in de moeilijkheden welke een echtscheidingsprocedure kan meebrengen in verband met de huisvesting van de echtgenoten, aldus HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 en 657, met verwijzing naar HR 11 maart 1977, NJ 1978, 98 (leegwaarde-arrest), mee dat de man voor de periode van zes maanden na inschrijving niet de gebruiksvergoeding van artikel 3:169 BW zou kunnen vorderen. Zie, in die zin, ook S.F.M. Wortmann, GS Personen-en Familierecht, art. 1:165 BW, aant. 2. De enkele omstandigheid, waarop de vrouw zich nog beroept, dat de man in de echtscheidingsprocedure niet heeft verzocht om de redelijke vergoeding van artikel 1:165 BW doet aan het voorgaande niet af. De subsidiaire stelling van de vrouw gaat uit van de onjuiste vooronderstelling dat het verzoek van de man is gebaseerd op artikel 1:165 BW en gaat om die reden niet op.Grief 1, onderdeel (1) faalt mitsdien. 7.6.5. Het hof oordeelt als volgt over onderdeel (2) van grief 1. De enkele omstandigheid dat geen sprake is van een door de rechter aan de vrouw toegekend uitsluitend gebruik, staat niet in de weg aan een vordering tot schadeloosstelling ex artikel 3:169 BW zoals hier door de man ingesteld. Dat vereiste stelt artikel 3:169 BW niet (het hof verwijst in dit verband kortheidshalve nog naar de strekking van artikel 3:169 BW, zoals in rov. 7.6.4 hiervóór reeds weergegeven. Zie voorts, in de hier overwogen zin, P. Dorhout, FJR 2011/128 (noot onder Hof 's-Gravenhage, 17 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT8456. Deze beschikking betrof overigens artikel 1:165 BW)).Zo de vrouw in dit onderdeel van haar grief al heeft beoogd te stellen dat partijen hebben afgesproken dat geen gebruiksvergoeding behoeft te worden betaald (naar de letter opgevat, betoogt zij dit namelijk niet) heeft de man die stelling voldoende gemotiveerd weersproken. Aangezien de vrouw verder geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling, faalt grief 1, onderdeel (2) eveneens. 7.6.6. Het hof oordeelt als volgt over de onderdelen (3) en (4) van grief 1. De vrouw heeft nagelaten haar stellingen inzake het bestaan van een stilzwijgende overeenkomst en rechtsverwerking te concretiseren. De algemene verwijzing door de vrouw naar “alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden” respectievelijk “alle hoger gemelde feiten en omstandigheden”, wat neerkomt op een verwijzing naar de aan de onderdelen (3) en (4) voorafgaande vijf pagina’s tekst, acht het hof hiertoe onvoldoende specifiek. De man heeft ook aangevoerd dat door de vrouw geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd. De vrouw heeft aldus niet aan de ter zake op haar rustende stelplicht voldaan. De slotsom van het voorgaande is dat grief 1 op alle onderdelen (ook op de zojuist besproken onderdelen (3) en (4)) faalt. 7.7.1. Het hof zal de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Grief 2 keert zich tegen het volgende gedeelte van rov. 4.5 van het bestreden vonnis: “Nu de verkoop van de woning langer duurt en het bovendien onduidelijk is binnen welke termijn dat wel gaat lukken acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de man alsnog aanspraak maakt op een schadeloosstelling” Grief 3 keert zich tegen dit gedeelte van rov. 4.6 van het bestreden vonnis: “De vraag of er aanleiding bestaat de vastgestelde alimentatieverplichting te herzien als gevolg van de door de man te ontvangen gebruiksvergoeding is in deze procedure niet aan de orde”. Ter toelichting op haar grieven voert de vrouw, samengevat, het volgende aan. Van begin af aan was het partijen duidelijk dat het niet mogelijk zou zijn dat aan een van partijen de woning kon worden toegedeeld onder uitkering van de helft van de overwaarde aan de ander. De woning is dan ook meteen in de verkoop gekomen en staat sedert 2011 te koop. Aanvankelijk was de vraagprijs € 585.000,-. Daarna is deze gezakt naar € 560.000, € 499.000 en, thans € 449.000,-. Pas meer dan twee jaar na de echtscheiding heeft de man een gebruiksvergoeding verzocht. De reden daarvoor blijkt uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg: de man verklaart daarin (mvg, pt. 6): “dat hij nu aanspraak maakt op een gebruiksvergoeding omdat de verkoop van het huis hem te lang duurt” (onderstreping vrouw).

De man wijzigt de bestaande regeling niet. De vrouw mag immers nog steeds alleen in de woning blijven wonen totdat deze verkocht is, waarbij de man de hypothecaire en eigenaarslasten voldoet en de vrouw het onderhoud voor haar rekening neemt. Dit is de afspraak die partijen hebben gemaakt. Tussen partijen is niet de afspraak gemaakt dat de man afziet van een gebruiksvergoeding. ad (3) Er is geen stilzwijgende overeenstemming tussen partijen dat de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn. De vrouw heeft ter comparitie beaamd dat het onderwerp gebruiksvergoeding nooit expliciet tussen partijen is besproken. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van een stilzwijgende overeenstemming tussen partijen op dit punt worden door de vrouw ook niet gesteld. ad (4) Buiten het tijdsverloop zijn er geen omstandigheden aan de zijde van de man waaruit de vrouw heeft mogen afleiden dat de man zou hebben willen afzien van het recht op een vergoeding. Van rechtsverwerking is geen sprake. Daartoe is nodig een gedraging van de man op grond waarvan bij de vrouw de gerechtvaardigde verwachting is ontstaan dat de man zijn aanspraken niet meer in rechte geldend zou maken. Een enkel stilzitten is daartoe onvoldoende. Een concrete gedraging wordt door de vrouw ook niet gesteld. 7.6.4. Het hof oordeelt als volgt over onderdeel (1) van grief 1. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning. Op deze gemeenschap is artikel 3:169 BW van toepassing. Voor het geval partijen in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd (rov. 7.1 sub a) volgt dit uit artikel 3:189 lid 2 BW (dit laatste overigens pas vanaf het moment van ontbinding van die gemeenschap op 7 juni 2011, maar die datum valt hier samen met het moment waarop de vrouw alleen ging wonen in de woning (rov. 7.1 sub j)). Artikel 3:169 BW biedt een regeling voor schadeloosstelling voor gederfd gebruik en genot vanaf het moment van derving daarvan en niet, zoals de vrouw meent, voor gederfd gebruik en genot na het verstrijken van de periode van zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking als bedoeld in artikel 1:165 BW. De beperkte uitleg van artikel 3:169 BW die de vrouw voorstaat, vindt noch steun in de tekst van het wetsartikel (dat juist wel een ándersoortige uitzondering noemt), noch in de strekking daarvan. Het hof herinnert voor dit laatste – de strekking van artikel 3:169 BW – aan HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001, 59: “Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking – zoals voorheen ook geldend recht was – de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding.” Evenmin brengt artikel 1:165 BW, dat geen verdere strekking heeft dan te voorzien in de moeilijkheden welke een echtscheidingsprocedure kan meebrengen in verband met de huisvesting van de echtgenoten, aldus HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 en 657, met verwijzing naar HR 11 maart 1977, NJ 1978, 98 (leegwaarde-arrest), mee dat de man voor de periode van zes maanden na inschrijving niet de gebruiksvergoeding van artikel 3:169 BW zou kunnen vorderen. Zie, in die zin, ook S.F.M. Wortmann, GS Personen-en Familierecht, art. 1:165 BW, aant. 2. De enkele omstandigheid, waarop de vrouw zich nog beroept, dat de man in de echtscheidingsprocedure niet heeft verzocht om de redelijke vergoeding van artikel 1:165 BW doet aan het voorgaande niet af. De subsidiaire stelling van de vrouw gaat uit van de onjuiste vooronderstelling dat het verzoek van de man is gebaseerd op artikel 1:165 BW en gaat om die reden niet op.Grief 1, onderdeel (1) faalt mitsdien. 7.6.5. Het hof oordeelt als volgt over onderdeel (2) van grief 1. De enkele omstandigheid dat geen sprake is van een door de rechter aan de vrouw toegekend uitsluitend gebruik, staat niet in de weg aan een vordering tot schadeloosstelling ex artikel 3:169 BW zoals hier door de man ingesteld. Dat vereiste stelt artikel 3:169 BW niet (het hof verwijst in dit verband kortheidshalve nog naar de strekking van artikel 3:169 BW, zoals in rov. 7.6.4 hiervóór reeds weergegeven. Zie voorts, in de hier overwogen zin, P. Dorhout, FJR 2011/128 (noot onder Hof 's-Gravenhage, 17 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT8456. Deze beschikking betrof overigens artikel 1:165 BW)).Zo de vrouw in dit onderdeel van haar grief al heeft beoogd te stellen dat partijen hebben afgesproken dat geen gebruiksvergoeding behoeft te worden betaald (naar de letter opgevat, betoogt zij dit namelijk niet) heeft de man die stelling voldoende gemotiveerd weersproken. Aangezien de vrouw verder geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling, faalt grief 1, onderdeel (2) eveneens. 7.6.6. Het hof oordeelt als volgt over de onderdelen (3) en (4) van grief 1. De vrouw heeft nagelaten haar stellingen inzake het bestaan van een stilzwijgende overeenkomst en rechtsverwerking te concretiseren. De algemene verwijzing door de vrouw naar “alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden” respectievelijk “alle hoger gemelde feiten en omstandigheden”, wat neerkomt op een verwijzing naar de aan de onderdelen (3) en (4) voorafgaande vijf pagina’s tekst, acht het hof hiertoe onvoldoende specifiek. De man heeft ook aangevoerd dat door de vrouw geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd. De vrouw heeft aldus niet aan de ter zake op haar rustende stelplicht voldaan. De slotsom van het voorgaande is dat grief 1 op alle onderdelen (ook op de zojuist besproken onderdelen (3) en (4)) faalt. 7.7.1. Het hof zal de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Grief 2 keert zich tegen het volgende gedeelte van rov. 4.5 van het bestreden vonnis: “Nu de verkoop van de woning langer duurt en het bovendien onduidelijk is binnen welke termijn dat wel gaat lukken acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de man alsnog aanspraak maakt op een schadeloosstelling” Grief 3 keert zich tegen dit gedeelte van rov. 4.6 van het bestreden vonnis: “De vraag of er aanleiding bestaat de vastgestelde alimentatieverplichting te herzien als gevolg van de door de man te ontvangen gebruiksvergoeding is in deze procedure niet aan de orde”. Ter toelichting op haar grieven voert de vrouw, samengevat, het volgende aan. Van begin af aan was het partijen duidelijk dat het niet mogelijk zou zijn dat aan een van partijen de woning kon worden toegedeeld onder uitkering van de helft van de overwaarde aan de ander. De woning is dan ook meteen in de verkoop gekomen en staat sedert 2011 te koop. Aanvankelijk was de vraagprijs € 585.000,-. Daarna is deze gezakt naar € 560.000, € 499.000 en, thans € 449.000,-. Pas meer dan twee jaar na de echtscheiding heeft de man een gebruiksvergoeding verzocht. De reden daarvoor blijkt uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg: de man verklaart daarin (mvg, pt. 6): “dat hij nu aanspraak maakt op een gebruiksvergoeding omdat de verkoop van het huis hem te lang duurt” (onderstreping vrouw).

De man wijzigt de bestaande regeling niet. De vrouw mag immers nog steeds alleen in de woning blijven wonen totdat deze verkocht is, waarbij de man de hypothecaire en eigenaarslasten voldoet en de vrouw het onderhoud voor haar rekening neemt. Dit is de afspraak die partijen hebben gemaakt. Tussen partijen is niet de afspraak gemaakt dat de man afziet van een gebruiksvergoeding. ad (3) Er is geen stilzwijgende overeenstemming tussen partijen dat de vrouw geen gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn. De vrouw heeft ter comparitie beaamd dat het onderwerp gebruiksvergoeding nooit expliciet tussen partijen is besproken. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat sprake is van een stilzwijgende overeenstemming tussen partijen op dit punt worden door de vrouw ook niet gesteld. ad (4) Buiten het tijdsverloop zijn er geen omstandigheden aan de zijde van de man waaruit de vrouw heeft mogen afleiden dat de man zou hebben willen afzien van het recht op een vergoeding. Van rechtsverwerking is geen sprake. Daartoe is nodig een gedraging van de man op grond waarvan bij de vrouw de gerechtvaardigde verwachting is ontstaan dat de man zijn aanspraken niet meer in rechte geldend zou maken. Een enkel stilzitten is daartoe onvoldoende. Een concrete gedraging wordt door de vrouw ook niet gesteld. 7.6.4. Het hof oordeelt als volgt over onderdeel (1) van grief 1. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning. Op deze gemeenschap is artikel 3:169 BW van toepassing. Voor het geval partijen in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd (rov. 7.1 sub a) volgt dit uit artikel 3:189 lid 2 BW (dit laatste overigens pas vanaf het moment van ontbinding van die gemeenschap op 7 juni 2011, maar die datum valt hier samen met het moment waarop de vrouw alleen ging wonen in de woning (rov. 7.1 sub j)). Artikel 3:169 BW biedt een regeling voor schadeloosstelling voor gederfd gebruik en genot vanaf het moment van derving daarvan en niet, zoals de vrouw meent, voor gederfd gebruik en genot na het verstrijken van de periode van zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking als bedoeld in artikel 1:165 BW. De beperkte uitleg van artikel 3:169 BW die de vrouw voorstaat, vindt noch steun in de tekst van het wetsartikel (dat juist wel een ándersoortige uitzondering noemt), noch in de strekking daarvan. Het hof herinnert voor dit laatste – de strekking van artikel 3:169 BW – aan HR 22 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA9143, NJ 2001, 59: “Art. 3:169 BW heeft mede tot strekking – zoals voorheen ook geldend recht was – de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding.” Evenmin brengt artikel 1:165 BW, dat geen verdere strekking heeft dan te voorzien in de moeilijkheden welke een echtscheidingsprocedure kan meebrengen in verband met de huisvesting van de echtgenoten, aldus HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 en 657, met verwijzing naar HR 11 maart 1977, NJ 1978, 98 (leegwaarde-arrest), mee dat de man voor de periode van zes maanden na inschrijving niet de gebruiksvergoeding van artikel 3:169 BW zou kunnen vorderen. Zie, in die zin, ook S.F.M. Wortmann, GS Personen-en Familierecht, art. 1:165 BW, aant. 2. De enkele omstandigheid, waarop de vrouw zich nog beroept, dat de man in de echtscheidingsprocedure niet heeft verzocht om de redelijke vergoeding van artikel 1:165 BW doet aan het voorgaande niet af. De subsidiaire stelling van de vrouw gaat uit van de onjuiste vooronderstelling dat het verzoek van de man is gebaseerd op artikel 1:165 BW en gaat om die reden niet op.Grief 1, onderdeel (1) faalt mitsdien. 7.6.5. Het hof oordeelt als volgt over onderdeel (2) van grief 1. De enkele omstandigheid dat geen sprake is van een door de rechter aan de vrouw toegekend uitsluitend gebruik, staat niet in de weg aan een vordering tot schadeloosstelling ex artikel 3:169 BW zoals hier door de man ingesteld. Dat vereiste stelt artikel 3:169 BW niet (het hof verwijst in dit verband kortheidshalve nog naar de strekking van artikel 3:169 BW, zoals in rov. 7.6.4 hiervóór reeds weergegeven. Zie voorts, in de hier overwogen zin, P. Dorhout, FJR 2011/128 (noot onder Hof 's-Gravenhage, 17 augustus 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BT8456. Deze beschikking betrof overigens artikel 1:165 BW)).Zo de vrouw in dit onderdeel van haar grief al heeft beoogd te stellen dat partijen hebben afgesproken dat geen gebruiksvergoeding behoeft te worden betaald (naar de letter opgevat, betoogt zij dit namelijk niet) heeft de man die stelling voldoende gemotiveerd weersproken. Aangezien de vrouw verder geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling, faalt grief 1, onderdeel (2) eveneens. 7.6.6. Het hof oordeelt als volgt over de onderdelen (3) en (4) van grief 1. De vrouw heeft nagelaten haar stellingen inzake het bestaan van een stilzwijgende overeenkomst en rechtsverwerking te concretiseren. De algemene verwijzing door de vrouw naar “alle hierboven genoemde feiten en omstandigheden” respectievelijk “alle hoger gemelde feiten en omstandigheden”, wat neerkomt op een verwijzing naar de aan de onderdelen (3) en (4) voorafgaande vijf pagina’s tekst, acht het hof hiertoe onvoldoende specifiek. De man heeft ook aangevoerd dat door de vrouw geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd. De vrouw heeft aldus niet aan de ter zake op haar rustende stelplicht voldaan. De slotsom van het voorgaande is dat grief 1 op alle onderdelen (ook op de zojuist besproken onderdelen (3) en (4)) faalt. 7.7.1. Het hof zal de grieven 2 en 3 gezamenlijk behandelen. Grief 2 keert zich tegen het volgende gedeelte van rov. 4.5 van het bestreden vonnis: “Nu de verkoop van de woning langer duurt en het bovendien onduidelijk is binnen welke termijn dat wel gaat lukken acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de man alsnog aanspraak maakt op een schadeloosstelling” Grief 3 keert zich tegen dit gedeelte van rov. 4.6 van het bestreden vonnis: “De vraag of er aanleiding bestaat de vastgestelde alimentatieverplichting te herzien als gevolg van de door de man te ontvangen gebruiksvergoeding is in deze procedure niet aan de orde”. Ter toelichting op haar grieven voert de vrouw, samengevat, het volgende aan. Van begin af aan was het partijen duidelijk dat het niet mogelijk zou zijn dat aan een van partijen de woning kon worden toegedeeld onder uitkering van de helft van de overwaarde aan de ander. De woning is dan ook meteen in de verkoop gekomen en staat sedert 2011 te koop. Aanvankelijk was de vraagprijs € 585.000,-. Daarna is deze gezakt naar € 560.000, € 499.000 en, thans € 449.000,-. Pas meer dan twee jaar na de echtscheiding heeft de man een gebruiksvergoeding verzocht. De reden daarvoor blijkt uit het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg: de man verklaart daarin (mvg, pt. 6): “dat hij nu aanspraak maakt op een gebruiksvergoeding omdat de verkoop van het huis hem te lang duurt” (onderstreping vrouw).