ECLI:NL:GHSHE:2015:1697

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht arrest van 12 mei 2015 in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 van 1 Centrale Zorgverzekeraarsgroep, Zorgverzekeraar U.A.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. Delta Lloyd Zorgverzekering N.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats], 3. Ohra Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: CZ c.s., advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam, en na tussenkomst van 1 Vereniging Zorgverzekeraars Nederland,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats], 3. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V. ,gevestigd te [vestigingsplaats], tussenkomende partijen in de hoofdzaak hierna gezamenlijk aan te duiden als: ZN c.s., advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam tegen [producent stomamaterialen] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als: [producent stomamaterialen], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, aan wiens zijde als gevoegde partijen optreden 1 Nederlandse Stomavereniging gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaakhierna aan te duiden als: de Stomaverening advocaat: mr. N.U.N. Kien te Rotterdam 2 Vereniging Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologiegevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak, hierna aan te duiden als: FHI,advocaat: mr. F.G.H. Meijers te Amsterdam 3. Nederlandse Federatie van Producenten, Importeurs en Handelaren in Medische Producten NEFEMED ,gevestigd te [vestigingsplaats], gevoegde partij in de hoofdzaak, hierna aan te duiden als: NEFEMED,advocaat: mr. B. van der Kamp te Amsterdam en de zaak met zaaknummer 200.152.678/01 van 1 [producent stomamaterialen] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated], gevestigd te [vestigingsplaats], Illinois, Verenigde Staten van Amerika, appellanten, hierna gezamenlijk aan te duiden als: [producent stomamaterialen B.V. c.s.], advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen O.W.M. Centrale Zorgverzekeraarsgroep Aanvullende Verzekeringen Zorgverzekeraar U.A. gevestigd te [vestigingsplaats], OHRA Ziektekostenverzeringen N.V. gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerden, hierna gezamenlijk aan te duiden als CZ ziektekostenverzekeringen, advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam, in hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, onder zaaknummer C/02/282082/KG ZA 14-322 gewezen vonnis van 19 juni 2014, in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 augustus 2014 en 28 oktober 2014. 7 Het verloop van de procedures 7.1. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 blijkt uit: het tussenarrest van 28 oktober 2014; de memorie van antwoord in incidenteel appel aan de zijde van CZ c.s.; de memorie van antwoord tevens houdende akte incidenteel appel met producties aan de zijde van de Stomavereniging; het pleidooi, waarbij alle partijen pleitnotities hebben overgelegd en waarbij ZN c.s. op voorhand toegezonden nadere producties in het geding hebben gebracht. 7.2. Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01 blijkt uit: het exploot van dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2014; de memorie van grieven; de memorie van antwoord; de akte uitlating producties met productie aan de zijde van [producent stomamaterialen B.V. c.s.]; de akte uitlating productie aan de zijde van CZ ziektekostenverzekeringen; het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en elkaar toestemming hebben gegeven die in het geding te brengen zonder mondelinge voordracht. 7.3. Het hof heeft daarna een datum voor arrest in beide zaken bepaald. 8 De (verdere) beoordeling In beide zaken 8.1. Met grief 1 van CZ c.s. in het principaal appel in de zaak met nummer HD 200.151.805/01 en door de Stomavereniging in haar antwoord in die zaak, zijn de door de voorzieningenrechter opgesomde feiten aangevuld. Het hof gaat in beide zaken uit van de volgende feiten. a. a) CZ c.s. zijn zorgverzekeraars als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). CZ ziektekostenverzekeringen zijn dat niet. Zij bieden aanvullende zorgverzekeringen. CZ c.s. en CZ ziektekostenverzekeringen hebben voor de inkoop van stomamaterialen (en bijbehorende dienstverlening) ten behoeve van hun verzekerden voor het jaar 2014 contracten afgesloten met diverse zorgaanbieders. CZ c.s. hebben voor 2015 inkoopbeleid ontwikkeld waarmee zij voor de periode van 1 januari 2015 tot en met 31 december 2017, met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging van tweemaal een jaar, één zorgaanbieder zal selecteren voor de levering van stomamaterialen aan bij hen verzekerde stomadragers. De inkoopprocedure hebben zij beschreven in het Inkoopdocument voor de levering van stomamateriaal voor stomadragers en bijbehorende dienstverlening van 19 maart 2014 (hierna: ‘het inkoopdocument’). Het inkoopdocument vermeldt in paragraaf 3 dat de inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is en dat CZ c.s. een inkoopbeleid hanteren dat gebaseerd is op objectieve, transparante en non-discriminatoire criteria. Onderdeel 2.3.3 van het inkoopdocument en onderdeel 5.6 onder 2, van het Programma van Eisen bepalen dat de zorgaanbieder waarmee CZ c.s. een overeenkomst zullen sluiten “verplicht (is) om alle producten voor stomadragers, voor zover redelijkerwijs mogelijk, die aangeboden worden op de Nederlandse markt en opgenomen zijn in Z Index lijst, binnen 24 uur te kunnen leveren aan CZ verzekerden.” De door [producent stomamaterialen] vervaardigde stomamaterialen staan op de Z-index en maken deel uit van het assortiment dat de door CZ c.s. te selecteren zorgaanbieder beschikbaar dient te hebben voor levering aan verzekerden van CZ c.s. Onderdeel 2.3.4. van het inkoopdocument bepaalt onder meer dat de zorgaanbieder doelmatig gebruik dient te stimuleren met inachtneming van de ‘Evidence Based Stomazorg’ van november 2012 en het protocol ‘Hulpmiddelenzorg voor mensen met een stoma’ van december 2011. Ook bepaalt het inkoopdocument dat de zorgaanbieder zich verplicht om verzekerden te begeleiden in de materiaalkeuze, waarbij hij werkt volgens de landelijk vastgestelde protocollen en richtlijnen. Hij werkt hierbij samen met de stomaverpleegkundige uit het ziekenhuis. Onderdeel 2 van paragraaf 3 van het van het Programma van Eisen luidt: “De zorgaanbieder mag verzekerden niet gedwongen overzetten op andere materialen of merken. ” Nadat op 3 februari 2014 tussen CZ c.s. en de Stomavereniging een bespreking over het voorgenomen inkoopbeleid heeft plaatsgevonden, heeft de Stomavereniging bij brief van 13 maart 2014 CZ c.s. verzocht af te zien van het voornemen om bij de inkoop van stomamaterialen met slechts één zorgaanbieder te gaan werken. CZ c.s. hebben aan dat verzoek niet voldaan. Het inkoopdocument is gepubliceerd op 19 maart 2014. In paragraaf 3.6. van het inkoopdocument is als uiterlijke datum voor de ontvangst van schriftelijke vragen 9 april 2014 opgenomen. Als uiterste datum voor de publicatie van Vraag en Antwoord door CZ c.s. staat daarin de datum 23 april 2014. Als sluitingstermijn voor het indienen van offertes wordt 6 mei 2014 genoemd en als datum voor de evaluatie van de offertes en de voorlopige gunning 23 mei 2014. Voor bezwaar tegen afwijzing en eventueel kort geding dagvaarding is daarin als vervaltermijn een termijn van 20 dagen na gunningsbeslissing opgenomen. Bij brief van 7 april 2014 heeft de Stomavereniging aan CZ c.s. kenbaar gemaakt – kort samengevat – dat zij meent dat de toegang, continuïteit en kwaliteit van stomazorg op voor patiënten onaanvaardbare wijze in gevaar komt als gevolg van het voorgenomen inkoopbeleid. Bij die brief is CZ c.s. gesommeerd om binnen twee weken een schriftelijke en gemotiveerde reactie op de geschetste punten en risico’s te geven en om de Stomavereniging alsnog op een adequate en zorgvuldige wijze te betrekken bij het borgen van de kwaliteit van stomazorg in het inkoopbeleid 2015. Bij brief van 17 april 2015 hebben CZ c.s. de bezwaren van de Stomavereniging ongegrond verklaard. Bij brief van 8 april 2014 aan CZ c.s. heeft NEFEMED namens haar leden, waaronder [producent stomamaterialen], vragen gesteld over de wijze van inkoop en zorgen en bezwaren geuit tegen de wijze van inkoop. Bij brief van 6 mei 2014 heeft [producent stomamaterialen] aan CZ c.s. kenbaar gemaakt bezwaren te hebben tegen de inkoopprocedure en gesteld dat, kort samengevat: - CZ c.s. aanbestedende diensten zijn en daarom gehouden de Aanbestedingswet na te leven; - De keuze voor één leverancier in strijd is met artikel 1.5 van de Aanbestedingswet en subsidiair in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht - De keuze voor één leverancier onrechtmatig de keuze voor de stomadragers beperkt in keuze voor producten en diensten; - Deze wijze van inkoop onaanvaardbare gevolgen heeft voor de marktwerking in de branche; en - Inschakelen van onderaannemers op deze wijze in strijd is met het mededingingsrecht. Bij brief van 9 mei 2014 hebben CZ c.s. – kort gezegd - de bezwaren van [producent stomamaterialen] verworpen. Op 6 mei 2014, de sluitingsdatum voor inschrijving, hebben CZ c.s. van negen partijen, waaronder niet [producent stomamaterialen], inschrijvingen ontvangen. CZ c.s. hebben deze inschrijvingen beoordeeld. Op 23 mei 2014 is aan alle inschrijvers kenbaar gemaakt dat CZ c.s. voornemens waren de overeenkomst te sluiten met Mediq CombiCare BV. 8.2. Bij kortgedingdagvaarding van 27 mei 2014 hebben [producent stomamaterialen B.V. c.s.] CZ c.s. en CZ ziektekostenverzekeringen (hierna samen: gedaagden) in rechte betrokken. Op basis van de hiervoor onder 8.1.k) beschreven bezwaren hebben [producent stomamaterialen B.V. c.s.] gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair: gedaagden gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het vonnis de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden; Subsidiair: gedaagden verbiedt om uitvoering te geven aan de gunningbeslissing en een eventuele overeenkomst gesloten in vervolg op de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal; Meer subsidiair : 1) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen althans opnieuw in te richten dat zulks in overeenstemming is met de Aanbestedingswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij de opdracht wordt verdeeld in meerdere percelen, behoudens een deugdelijke motivering, overeenkomstig artikel 1.5 aanbestedingswet en/of niet de eis wordt gesteld dat de aanbieder in 2013, een omvang van distributie moet hebben gerealiseerd met dezelfde omvang als de opdracht als vermeld in het Inkoopdocument. 2) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met artikel 13 Zorgverzekeringswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij de keuzevrijheid voor verzekerden overeenkomstig artikel 13 Zorgverzekeringswet wordt geborgd;3) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met de zorgplicht die op haar rust op grond van de Zorgverzekeringswet, alsmede de overwegingen in het vonnis in kort geding, waarbij gedaagden het recht op kwalitatief goed en toegankelijke zorg middels haar Inkoopdocument van kwalitatieve waarborgen voorziet;4) gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen dat zulks in overeenstemming is met artikel 6 en/of 24 Mededingingswet en gedaagden, althans de maatschappelijke zorgvuldigheid, alsmede de overwegingen in het in deze te wijzen vonnis in kort geding; Meest subsidiair: gedaagden gebiedt de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal zodanig te wijzigen, dat deze in overeenstemming is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie; objectiviteit; non-discriminatie en proportionaliteit), althans de maatschappelijke zorgvuldigheid, alsmede de overwegingen in dit vonnis in kort geding, waarbij de opdracht wordt verdeeld in meerdere percelen, behoudens een deugdelijke motivering en/of niet de eis wordt gesteld dat de aanbieder in 2013, een omvang van distributie moet hebben gerealiseerd met dezelfde omvang als de opdracht als vermeld in het Inkoopdocument. Uiterst subsidiair :1) gedaagden gebiedt om de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal op te schorten, dan wel verbiedt om uitvoering te geven aan een eventuele in verband hiermee gesloten overeenkomst totdat het gerechtshof in een spoedappel uitspraak heeft gedaan;2) gedaagden gebiedt om de inkoopprocedure voor de inkoop van stomamateriaal op te schorten, dan wel verbiedt om uitvoering te geven aan een eventuele in verband hiermee gesloten overeenkomst totdat de rechtbank in een door [producent stomamaterialen] binnen twee weken na het wijzen van dit vonnis aanhangig te maken bodemprocedure uitspraak heeft gedaan; 3) elke andere voorlopige voorziening te treffen die passend wordt geacht; Ten aanzien van alle vorderingen: met bepaling dat gedaagden een dwangsom verbeuren van € 1.000.000,= per overtreding, en € 100.000,= voor iedere dag dat die overtreding voortduurt, van elk van de hiervoor genoemde geboden en verboden; gedaagden veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis. 8.3. Gedaagden hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] (hierna: [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated]) op de enkele grond dat zij aandeelhouder van [producent stomamaterialen] is, niet kan opkomen voor de belangen van haar dochter. [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] is niet ontvankelijkheid in haar vorderingen verklaard. De voorzieningenrechter heeft daarnaast [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen CZ ziektekostenverzekeraars omdat laatstgenoemden geen zorgverzekeraars in de zin van art. 1 Zvw zijn. Het beroep van CZ c.s. op de niet ontvankelijkheid van [producent stomamaterialen] wegens het te laat instellen van haar vorderingen, althans op rechtsverwerking heeft de voorzieningenrechter verworpen. Ten aanzien van de vraag of CZ c.s. aan te merken zijn als aanbestedende diensten, heeft de voorzieningenrechter – kort gezegd – overwogen dat CZ c.s. kwalificeren als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang anders dan van commerciële aard en dat CZ c.s. door de jaarlijkse ontvangst van de vereveningsbijdrage en de rijksbijdrage voor meer dan de helft door de staat worden gefinancierd. Op grond daarvan heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat CZ c.s. moeten worden aangemerkt als een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1. Aw. Als zodanig hebben zij – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – niet voldaan aan artikel 1.5. Aw. Het primair gevorderde is toegewezen en CZ c.s. zijn veroordeeld in de proceskosten. In de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01 8.4. In principaal appel voeren CZ c.s. zes grieven aan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Zij concluderen tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog niet ontvankelijk verklaren, althans het alsnog afwijzen van de vorderingen van [producent stomamaterialen] met veroordeling van [producent stomamaterialen] in de proceskosten. 8.5. Bij memorie van grieven na tussenkomst voeren ZN c.s. in principaal appel zes grieven aan (zo verstaat het hof het door ZN c.s. als onjuist aanduiden van diverse rechtsoverwegingen uit het bestreden vonnis; zie randnummers 106, 110, 136, 150, 161 en 169 memorie van grieven), die in de kern overeen komen met de grieven van CZ c.s. ZN c.s. vorderen: I. [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans die af te wijzen; II. Primair [producent stomamaterialen] te gebieden om te gehengen en te gedogen dat leden van ZN, waaronder Achmea, inkooptrajecten zullen organiseren zonder dat een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet 2012 vereist is; Subsidiair [producent stomamaterialen] een andere maatregel op te leggen die het Gerechtshof in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van ZN c.s.; III. met veroordeling van [producent stomamaterialen] in de proceskosten met nakosten en rente. 8.6. Bij memorie van antwoord tevens akte incidenteel hoger beroep voert [producent stomamaterialen] in incidenteel appel de twee grieven aan die zij – althans [producent stomamaterialen B.V. c.s.] - ook in de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01 aanvoert. [producent stomamaterialen] vordert (in principaal en incidenteel appel, zo begrijpt het hof): Primair - CZ c.s. en ZN c.s. niet ontvankelijk te verklaren wegens het ontbreken van een procesbelang omdat de aanbestedingsprocedure definitief is gestaakt, althans hen in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen als ongegrond af te wijzen en het vonnis in eerste aanleg te bekrachtigen; Subsidiair - De rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 uit het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende CZ c.s. alsnog in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans die vorderingen als ongegrond af te wijzen; Meer subsidiair - Voor zover het hof het appel ontvankelijk acht, het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen te stellen, waaronder in ieder geval de vraag of de in deze memorie genoemde omstandigheden waaronder een zorgverzekeraar in Nederland zijn diensten van algemeen belang aanbiedt, maakt dat sprake is van het voorzien in behoeften van algemeen belang zijnde “niet van industriële of commerciële aard” als bedoeld in artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG. In alle gevallen met veroordeling van CZ c.s. en ZN c.s. in de proceskosten, het nasalaris daaronder begrepen. 8.7 Bij memories van antwoord hebben de Stomavereniging, FHI en NEFEMED zich geschaard achter de door [producent stomamaterialen] bepleite standpunten en vorderingen en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In haar memorie van antwoord heeft de Stomavereniging daarbij de grondslagen voor de vorderingen van [producent stomamaterialen] uitgebreid met een beroep op het belang van haar leden bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal onder verwijzing naar het bepaalde in de artikelen 11 en 13 van de Zvw. In principaal en incidenteel appel Ontvankelijkheid/spoedeisend belang 8.8. [producent stomamaterialen] betwist de ontvankelijkheid van CZ c.s. in dit hoger beroep. Zij voert aan dat CZ c.s. geen belang en derhalve geen actie meer hebben nu zij onderhavige inkoopprocedure in augustus 2014 definitief gestaakt hebben. Naar het oordeel van [producent stomamaterialen] is daarmee ieder rechtens te respecteren belang om op te komen tegen de bij het bestreden vonnis getroffen voorlopige voorziening in kort geding vervallen. Het hof verwerpt dit verweer. Een uitspraak in kort geding heeft geen gezag van gewijsde, maar het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter dat CZ c.s. moeten worden aangemerkt als een aanbestedende diensten heeft een groot effect op de tot nu toe bestaande en zich jaarlijks herhalende praktijk van inkoop van zorg als bedoeld in de Zvw, zowel voor CZ c.s. als voor andere zorgverzekeraars, zo is gebleken. Naar het oordeel van het hof hebben CZ c.s. en de tussenkomende partijen daarom voldoende (spoedeisend) belang bij een toetsing van dat (voorlopig) oordeel en zijn zij ontvankelijk in dit hoger beroep, nog los van het feit dat de proceskostenbeslissing in eerste aanleg voldoende belang oplevert. 8.9. Het hof verwerpt ook het door CZ c.s. in eerste aanleg gevoerde preliminaire verweer dat [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk is in haar vorderingen – kort gezegd – omdat zij ondanks dat zij dat had gekund niet heeft deelgenomen aan de gewraakte inkoopprocedure (voor zover dat verweer door CZ c.s. in hoger beroep is gehandhaafd, wat het hof meent op te maken uit de inleiding op de grieven in samenhang met de grieven 2 en 3 in principaal appel). Zoals CZ c.s. zelf hebben geconstateerd, heeft [producent stomamaterialen] haar vorderingen ook gebaseerd op onrechtmatig handelen in de zin van schending van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Nu op deze grondslag haar vorderingen in beginsel zouden kunnen worden toegewezen, ziet het hof geen beletsel om de zaak inhoudelijk te beoordelen. CZ c.s. aanbestedende diensten ? 8.10. Ten aanzien van de vraag (grief 4 principaal appel) of CZ c.s. moeten worden beschouwd als aanbestedende diensten in de zin van artikel 1.1. Aw concentreert het verschil van mening tussen partijen zich in de kern op de vraag of zorgverzekeraars kunnen worden aangemerkt als instellingen die voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Dat zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang staat niet ter discussie. Indien de zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang van commerciële aard, is de vraag of en in hoeverre de activiteiten van de zorgverzekeraars in hoofdzaak door de staat (of een andere publiekrechtelijke instelling) worden gefinancierd - welke vraag eveneens door partijen is opgeworpen en besproken en door de rechtbank is beoordeeld (r.o. 4.18-4.18.7) - niet meer van belang. 8.11. Bij de beoordeling van die vraag neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.De aanbestedingsregels strekken ertoe het risico uit te sluiten dat instellingen die vanwege hun marktsituatie in combinatie met hun overheidsafhankelijkheid geneigd zouden kunnen zijn zich bij het plaatsen van opdrachten te laten leiden door andere dan economische overwegingen. Tegen deze achtergrond moeten de cumulatieve criteria uit de definitie van aanbestedende dienst in artikel 1.1. Aw functioneel worden uitgelegd. Verder volgt uit de jurisprudentie van het HvJ EU (in het bijzonder de arresten Agora en Excelsior HvJ EU 10 mei 2001, C-233/99 en C-260/99 en Korhonen HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01) dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt. Het hof oordeelt als volgt. Winstoogmerk 8.12. Met recht klagen CZ c.s. over de constatering van de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.15.3 dat CZ c.s. geen winstoogmerk hebben. In elk geval appellanten sub 2 en sub 3 hebben wel winstoogmerk, maar daarnaast streven alle zorgverzekeraars winst na en maken zij die feitelijk ook zoals onder meer blijkt uit het artikel in het FD van 19 november 2014 waarnaar [producent stomamaterialen] verwijst in haar pleitnotitie onder punt 31. Daarnaast rechtvaardigt het ontbreken van een winstdoelstelling in de statuten niet de conclusie dat er geen sprake is van voorzien in behoeften van algemeen belang die van commerciële aard zijn. Van belang is of CZ c.s. worden bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit (zo ook de Hoge Raad in HR 1 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007: AZ9872). Dat daarvan geen sprake zou zijn, hebben CZ c.s. gemotiveerd bestreden. [producent stomamaterialen] heeft (memorie van antwoord sub 125 tot en met 180) uitvoerige beschouwingen gewijd aan de vereveningsbijdrage en de daaraan volgens haar te verbinden constatering dat daarmee het normale bedrijfsrisico van de zorgverzekeraars goeddeels is uitgebannen. In de aangehaalde randnummers heeft [producent stomamaterialen] daaraan tevens de gevolgtrekking verbonden dat de zorgverzekeraars niet bestuurd worden aan de hand van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Het hof onderschrijft niet dat, zoals [producent stomamaterialen] in onder meer randnummers 157 en 164 e.v. verdedigt, het systeem van risicoverevening erin resulteert dat de prikkel om efficiënt te ondernemen wordt weggenomen. Immers, dat systeem van risicoverevening strekt er slechts toe om vooraf bestaande onevenwichtigheden welke uit de acceptatieplicht kunnen voortvloeien te compenseren. Het moge zo zijn dat ook, zoals [producent stomamaterialen] stelt, niet efficiënt werkende zorgverzekeraars van het risico vereveningssysteem kunnen profiteren, onjuist is dat zorgverzekeraars de verliezen welke zouden kunnen voortvloeien uit ander (inefficiënt) handelen dan het aanbieden van verzekeringen met een hoog risico op claims, vergoed krijgen uit het risicovereveningsfonds. Voor het overige heeft [producent stomamaterialen] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden genoemd ter onderbouwing van zijn stelling dat de zorgverzekeraars niet worden bestuurd aan de hand van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit. Normale marktomstandigheden 8.13 Het hof constateert dat het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen een economische activiteit is, die bestaat uit het aanbieden van zorgverzekeringsovereenkomsten aan verzekeringnemers tegen betaling van premie. Bij de Zvw is die activiteit, het aanbieden en uitvoeren van zorgverzekeringen, overgelaten aan verzekeringsondernemingen als bedoeld in de eerste richtlijn schadeverzekering (art. 1 aanhef en onderdeel a Zvw). Uit de Memorie van Toelichting op de Zvw blijkt dat met de wet is beoogd een systeem van gereguleerde marktwerking (pag. 2 memorie van toelichting) te introduceren, waarin door zorgverzekeraars in concurrentie zorgverzekeringen worden aangeboden en uitgevoerd. Om alle ingezetenen noodzakelijke en betaalbare zorg te kunnen blijven bieden heeft de Nederlandse staat er in 2005 nadrukkelijk voor gekozen niet zelf een stelsel van zorgverzekeringen in het leven te roepen (dat wil zeggen: zorgverzekeringen aan te bieden dan wel op andere wijze te voorzien in dekking tegen de risico’s als bedoeld in art. 10 van de Zorgverzekeringswet) maar heeft zij bewust gekozen voor privaatrechtelijke vormgeving van de zorgverzekering (pag. 6 memorie van toelichting) waarbij door middel van een aantal wettelijke waarborgen de door de regering noodzakelijk geachte sociale randvoorwaarden werden verankerd (pag. 5 memorie van toelichting). In dat kader legt de Zvw alle Nederlanders de plicht op zich door middel van een zorgverzekering te verzekeren tegen de in de wet genoemde risico’s, schrijft de wet voor welke prestaties onder de Zvw verzekerd dienen te zijn en hebben de zorgverzekeraars een acceptatieplicht, die inhoudt dat zij niet mogen selecteren wie zij wel of niet als verzekerde accepteren. De zorgverzekering is in dit opzicht een bijzondere, van overheidswege gereguleerde vorm van schadeverzekering. Tegenover de acceptatieplicht (en het verbod op premiedifferentiatie, dat wil zeggen het hanteren van verschillende premies al naar gelang een verzekerde op grond van leeftijd of andere factoren een groter risico oplevert) staat de vereveningsbijdrage die zorgverzekeraars uit het Zorgverzekeringsfonds (ZVF) ontvangen. Daarmee is beoogd zorgverzekeraars een gelijke uitgangspositie op de markt te geven die concurrentie mogelijk maakt: niet op het risicoprofiel van de verzekerde (wat de solidariteit zou ondermijnen), maar op de gunst van de verzekerde die zijn keuze maakt op basis van premiestelling, kwaliteit van zorg(inkoop) en zorgbemiddeling. Dat dit risicovereveningssysteem de concurrentie niet beperkt, maar juist stimuleert is ook het oordeel van de Europese Commissie in reactie op de door de Nederlandse overheid gedane staatssteunmelding voorafgaand aan de invoering van de Zvw (Commissiebeschikking C(2005)1329 fin). Het hof deelt niet de conclusie van de voorzieningenrechter dat zorgverzekeraars vanwege het bestaan van meerdere in de Zvw neergelegde publiekrechtelijke waarborgen niet onder normale marktomstandigheden werkzaam zijn. Naar het oordeel van het hof staat het bestaan van sociale randvoorwaarden in de Zvw er niet aan in de weg dat zorgverzekeraars opereren in een klimaat van concurrentie. Feit is dat er een markt is ontstaan, waarop zorgverzekeraars hun activiteiten in concurrentie om de gunst van de verzekerden met elkaar uitoefenen. Dat het aantal verzekerden dat jaarlijks feitelijk van verzekeraar wisselt onder de 10% ligt, doet daaraan niet af. Ook doet daaraan niet af het feit dat het voor nieuwe toetreders moeilijk is geworden de markt te betreden als gevolg van het ontstaan van een viertal grote zorgverzekeraars die samen 90% van de markt bedienen. Dit sluit niet uit dat zich in voorkomende gevallen mededingingsrechtelijk te bestrijden belemmeringen van onderlinge concurrentie tussen de verzekeraars kunnen voordoen, maar tot de conclusie dat zorgverzekeraars niet in concurrentie, althans niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn als in het aanbestedingsrecht bedoeld, leidt dat niet. Economisch risico 8.14. Uit de door verschillende partijen in het geding gebrachte stukken blijkt dat de inkomsten van zorgverzekeraars allereerst bestaan uit de ontvangst van een nominale premie, het eigen risico en eigen bijdragen van verzekerden. Daarnaast ontvangen zij een vereveningsbijdrage uit het ZVF. Elke verzekeraar ontvangt zo’n bijdrage ter gedeeltelijke dekking van de zorguitgaven. Ook ontvangen verzekeraars uit het ZVF een vergoeding voor de beheerskosten van (mee)verzekerde kinderen. Uit al deze inkomsten moeten zorgverzekeraars hun kosten dekken. Het is daarbij aan de zorgverzekeraar te bepalen hoe hij zijn inkomsten besteedt, mits hij er maar voor zorgt dat zijn verzekerden tijdig de verzekerde prestaties ontvangen. Op de wijze van besteding oefent de overheid geen toezicht uit, terwijl evenmin blijkt dat de overheid in redelijkheid aanleiding zou kunnen zien om daarop invloed te willen uitoefenen. Wel dienen zorgverzekeraars op grond van de wet reserves op te bouwen om zeker te stellen dat zij aan hun verplichtingen jegens de verzekerden kunnen voldoen. Als toezichthouder op financiële instellingen als banken, verzekeraars, pensioenfondsen en beleggingsinstellingen, stelt de Nederlandsche Bank (DNB) minimumeisen aan deze reserves. Aan het economisch risico dat zorgverzekeraars lopen doet dat toezicht echter niet af. De vereveningsbijdrage is voor zorgverzekeraars weliswaar een bron van inkomsten, maar de bijdrage wordt toegekend op basis van objectieve verzekerdenkenmerken, die voor alle zorgverzekeraars gelijk zijn en strekt niet ter compensatie van concrete verliezen op de uitoefening van het zorgverzekeringsbedrijf. Zorgverzekeraars kunnen failliet gaan indien zij hun uitgaven onvoldoende beheersen. Er is geen wettelijke regeling die kan voorkomen dat een zorgverzekeraar failleert. Ook de regeling van artikel 31 Zvw dient er, zo blijkt uit het voorgaande, niet toe bedrijfseconomisch risico bij zorgverzekeraars weg te halen. Artikel 31 Zvw is een garantiebepaling tegenover verzekeringnemers. Het artikel voorziet erin dat in geval van het faillissement van een zorgverzekeraar verzekerden daar geen financieel nadeel van ondervinden, zo blijkt uit de memorie van toelichting op dat artikel. De noodregeling van artikel 33 Zvw, op grond waarvan de minister de mogelijkheid heeft om extra middelen via het ZVF aan zorgverzekeraars ter beschikking te stellen is voor catastrofes - waarbij de memorie van toelichting spreek over kernexplosies en natuurrampen - én kent een drempel. De wanbetalersregeling (art. 18a e.v. Zvw) is een sociale randvoorwaarde, eveneens in het kader van de acceptatieplicht. De regeling heeft tot doel te voorkomen dat wanbetalers door hun zorgverzekeraar geroyeerd worden, zich bij een andere zorgverzekeraar die hen moet accepteren aanmelden en daar opnieuw een schuld op gaan bouwen. De regeling heeft niet tot doel (en ook niet het effect) te voorkomen dat zorgverzekeraars enig (ander) risico op de wijze van bedrijfsvoering lopen. Ook uit het feit dat het Zorginstituut de bevoegdheid heeft om ambtshalve namens een onverzekerde een verzekering af te sluiten, volgt niet dat de zorgverzekeraar niet risicodragend zijn. Aan [producent stomamaterialen] kan worden toegegeven dat zorgverzekeraars bij de invoering van het stelsel een solide start hebben kunnen maken doordat de wettelijke reserves Ziekenfondswet toen zijn toegevoegd aan de statutaire reserves, maar dat zorgverzekeraars geen risico dragen volgt daaruit niet. Dat zorgverzekeraars niet het economisch risico van hun activiteiten dragen zodanig dat zij geneigd zouden (kunnen) zijn zich door andere dan economische overwegingen te laten leiden, heeft [producent stomamaterialen] dan ook niet aannemelijk gemaakt. 8.15. Op grond van het voorgaande komt het hof in principaal appel tot het voorlopig oordeel dat CZ c.s. als zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als instellingen die voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard. Nu daarmee niet wordt voldaan aan de eerste van de cumulatieve voorwaarden uit de definitie van publiekrechtelijke instelling uit artikel 1.1. Aw, betekent dit dat CZ c.s. niet moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen. Bespreking van wat is aangevoerd ten aanzien van de overige voorwaarden uit genoemde definitie kan achterwege blijven. Naar het voorlopig oordeel van het hof moeten CZ c.s. niet worden aangemerkt als aanbestedende diensten. Aan deze beslissing kan het belang van de leden van de Stomavereniging bij onbeperkte en vrije keuze van leverancier van stomamateriaal niet afdoen. 8.16. Het voorgaande brengt mee dat het primair door [producent stomamaterialen] gevorderde ten onrechte op die grondslag is toegewezen. Grief 4 slaagt. Het gevolg daarvan is dat het hof in beginsel de in eerste aanleg niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, dient te beoordelen. Daartoe hoort ook een beoordeling van de klacht dat de door CZ c.s. gevolgde procedure tekortschiet wat betreft de daaraan uit hoofde van het algemene aanbestedingsrecht te stellen eisen. Het hof zal daar echter niet toe overgaan, nu [producent stomamaterialen] daarbij geen (spoedeisend) belang meer heeft. Zo heeft [producent stomamaterialen] zelf in haar memorie van antwoord (onder punt 3) aangegeven dat het treffen van een voorlopige maatregel als in eerste instantie gevraagd niet meer nodig is omdat CZ c.s. de gewraakte aanbestedingsprocedure definitief heeft beëindigd. Daarnaast hebben CZ c.s. onweersproken gesteld de gunningsbeslissing definitief niet te hebben uitgevoerd. Voorts kunnen de voorlopige maatregelen die [producent stomamaterialen] in dit kort geding vordert niet worden toegewezen omdat er geen gunningsbeslissing meer is die nog verboden zou moeten worden en geen inkoopprocedure meer loopt die nog gewijzigd zou kunnen worden. De vorderingen van [producent stomamaterialen] (en de met haar gevoegde partijen) zullen om die reden worden afgewezen. Vordering ZN c.s. 8.17. Tegen het bij memorie van grieven door ZN c.s. gevorderde heeft [producent stomamaterialen] zich verweerd met de stelling dat die vordering moet worden afgewezen nu die er op neer komt dat [producent stomamaterialen] verboden zou moeten worden vaker soortgelijke procedures op basis van het aanbestedingsrecht tegen leden van ZN te entameren, terwijl principiële vragen als in dit geding aan de orde van geval tot geval dienen te worden beoordeeld. Het hof deelt dit standpunt. De vraag of een instelling een aanbestedende dienst is zal van geval tot geval en met inachtneming van de omstandigheden van het betreffende moment, moet worden beoordeeld en het staat [producent stomamaterialen] in beginsel vrij die vraag in voorkomende gevallen aan de rechter voor te leggen, waarbij het aan de betreffende rechter is om te oordelen over de ontvankelijkheid van [producent stomamaterialen] in haar vorderingen. Daarbij gaat het in dit hoger beroep in kort geding om een voorlopig oordeel en voorlopige voorzieningen. De vorderingen van ZN c.s. kunnen ook om die reden niet worden toegewezen nu ze voor in kort geding te treffen voorlopige voorzieningen onvoldoende concreet zijn omschreven. 8.18. Het gevolg van al het voorgaande is dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover CZ c.s. daarbij zijn veroordeeld om op grond van het oordeel dat zij moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden en zijn veroordeeld in de proceskosten van [producent stomamaterialen]. Opnieuw rechtdoende zullen de vorderingen van [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. worden afgewezen. Gezien die uitkomst heeft [producent stomamaterialen] in dit kort geding (ook) geen belang meer bij behandeling van het incidenteel appel, waarmee [producent stomamaterialen] de beslissingen van de voorzieningenrechter om [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen en [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen tegen CZ ziektekostenverzekeraars aanvecht, daargelaten dat [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] en CZ ziektekostenverzekeraars geen partij zijn in deze zaak. Het hof zal het incidenteel appel om die reden niet behandelen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [producent stomamaterialen] in de hoofdzaak in de proceskosten van CZ c.s. in eerste aanleg worden veroordeeld. In principaal appel zal [producent stomamaterialen] jegens ZN c.s. worden veroordeeld in de kosten van het incident tot tussenkomst, zullen de aan de zijde van [producent stomamaterialen] gevoegde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incident tot voeging en zullen [producent stomamaterialen] en de gevoegde partijen jegens CZ c.s. en ZN c.s. worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, en het gevorderde nasalaris. In incidenteel appel zal [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de kosten worden veroordeeld. In de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01: 8.18. In deze zaak voeren [producent stomamaterialen B.V. c.s.] twee grieven aan tegen de beslissingen van de voorzieningenrechter om (grief 1) [producent stomamaterialen] niet ontvankelijk te verklaringen in haar vorderingen tegen de CZ ziektekostenverzekeraars en om (grief 2) [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen. Zij vorderen het vonnis waarvan beroep op die punten te vernietigen en opnieuw rechtdoende [bedrijfsnaam producent stomamaterialen Incoporated] alsnog ontvankelijk te verklaren en [producent stomamaterialen B.V. c.s.] alsnog ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen jegens CZ ziektekostenverzekeraars, als ook om de procedures met nummers 200.152.678 en 200.151.805 te voegen, althans gelijk te behandelen, vanwege de nauwe verwevenheid tussen de beide kwesties. 8.19. Gezien de nauwe verwevenheid tussen de beide zaken en met inachtneming van de uitkomst in zaaknummer HD 200.151.805 is het hof van oordeel dat [producent stomamaterialen B.V. c.s.] geen belang (meer) hebben bij onderhavige vorderingen, waarin zij niet ontvankelijk zullen worden verklaard. [producent stomamaterialen B.V. c.s.] zullen in de proceskosten van dit hoger beroep worden veroordeeld. 9 De uitspraak Het hof: In de zaak met zaaknummer HD 200.151.805/01: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het bestreden vonnis voor zover CZ c.s. daarbij zijn veroordeeld om de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden en zij zijn veroordeeld in de proceskosten van [producent stomamaterialen]; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [producent stomamaterialen] af; veroordeelt [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ c.s. worden begroot op € 608,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen] in het hoger beroep jegens CZ c.s. en ZN. c.s. in de kosten van het incident tot tussenkomst welke kosten tot op heden aan de zijde van ieder van hen worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen], Stomavereniging, NEFEMED en FHI jegens CZ c.s. in de kosten van het incident tot voeging welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ c.s. worden begroot op € 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt [producent stomamaterialen], Stomavereniging, NEFEMED en FHI in de kosten van het principaal hoger beroep, welke kosten tot op heden: aan de zijde van CZ c.s. in principaal appel worden begroot op € 781, 52 aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; aan de zijde van ZN c.s. worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden; veroordeelt [producent stomamaterialen] jegens CZ c.s. in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden worden begroot op € 447,=; bekrachtigt het vonnis voor het overige; In de zaak met zaaknummer HD 200.152.678/01: wijst de vorderingen van [producent stomamaterialen B.V. c.s.] af; veroordeelt [producent stomamaterialen B.V. c.s.] jegens CZ zorgverzekeraars in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van CZ zorgverzekeraars worden begroot op € 704,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat. In beide zaken: verklaart dit arrest zoverre uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.C.J. van Craaikamp en H.E. de Boer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 mei 2015. griffier rolraadsheer