ECLI:NL:GHSHE:2014:664

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.103.911/01 arrest van 11 maart 2014 in de zaak van [appellant], tevens h.o.d.n. [handelsnaam appellant], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. P.E.A.M. Gerritse te Tilburg, tegen [geïntimeerde], tevens h.o.d.n. [handelsnaam geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Rechtbank Breda gewezen vonnis van 14 december 2011 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord met producties; - de akte depot van de zijde van [geïntimeerde]; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. Vordering A 4.6.1. Als eerste zal het hof de vordering van [geïntimeerde], die volgens [geïntimeerde] alleen betrekking heeft op de overige activiteiten (volgens [appellant] zijn de posten inzake Modutool hierin meegenomen) beoordelen, hierna te noemen vordering A. Daartoe zullen de diverse (deels door [appellant] betwiste) posten worden behandeld, op basis waarvan het totaalbedrag van vordering A is berekend. Het hof neemt daarbij onder meer de volgende door partijen overgelegde berekeningen in aanmerking: het door [geïntimeerde] als prod. 19 bij inleidende dagvaarding overgelegde overzicht (hierna: Productie 19) de door [geïntimeerde] als prod. 20 bij inleidende dagvaarding overgelegde berekening 1 (hierna: Berekening 1) het door [appellant] als prod.39 bij memorie van grieven overgelegde rapport van [X.] van 11 maart 2013 (hierna: rapport [X.]), met name de berekening onder “conclusies en herberekening eindafrekening [geïntimeerde] [appellant], op p. 5 (hierna: berekening [X.]). In 4.8. komen de door [appellant] aangevoerde posten ten aanzien waarvan hij zich op verrekening beroept aan de orde. 4.6.2. Vordering A bedroeg in eerste aanleg € 33.771,12. Zoals in 4.3. al overwogen, heeft de rechtbank inzake vordering A een bedrag van € 31.578,30 toegewezen en de advocaatkosten van € 2.192,82 afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft [geïntimeerde] niet incidenteel geappelleerd, zodat vaststaat dat laatstgenoemde post niet voor toewijzing in aanmerking komt. ([geïntimeerde] vermeldt in hoger beroep ook dat deze post niet moet worden meegerekend.) Het bedrag van € 31.578,30 is berekend op basis van de volgende, hierna in de overwegingen 4.6.4. tot en met 4.6.11. puntsgewijs te behandelen, posten (zie onder meer Berekening 1) : Helft verlies samenwerking 2007-2008 - € 13.007,11 Helft winst samenwerking 2008-2009 € 4.497,33 Privé betalingen 2007-2008 - € 14.012,65 Privé betalingen 2009 - € 1.423,68 Universiteit € 1.798,42 Klus [plaats 1] - € 4.887,50 Klus [plaats 2] - € 1.150,-- Klus [plaats 3] - € 1.409,-- CTLTC modules - € 855,-- Extra kosten boekhouder - € 1.075,35 Kosten domeinnamen - € 53,76 ------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Totaal - € 31.578,30 4.6.3. In hoger beroep (memorie van antwoord nrs 52 tot en met 56) voert [geïntimeerde] nog aan, dat hij aan de hand van door [appellant] overgelegde bankafschriften heeft geconstateerd dat [appellant] betalingen heeft ontvangen van opdrachtgevers van het samenwerkingsverband. Volgens [geïntimeerde] zou daardoor volgens de eigen stellingen van [appellant] de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] nog zijn toegenomen met de helft van die betalingen (€ 33.468,04). [geïntimeerde] vermeerdert echter niet (althans niet kenbaar) zijn eis, stelt geen incidenteel appel in en concludeert in zijn memorie van antwoord slechts tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] op dit punt bovendien naar voren gebracht (pleitnota nr. 16) dat het gaat om bedragen waarvan [geïntimeerde] mogelijk nog de helft toekomt en waarvoor hij afhankelijk van de uitkomst van de onderhavige procedure een separate procedure zal aanspannen. Gelet hierop begrijpt het hof uit de stellingen van [geïntimeerde], dat hij in de onderhavige procedure geen beroep doet op die eventuele aanvullende vordering, zodat die in dit arrest geen inhoudelijke behandeling behoeft. post 5) universiteit 4.6.4. Uit bovenstaande berekening blijkt, dat [geïntimeerde] bij de post “universiteit” een positief (dus door [appellant] te vorderen/te verrekenen) bedrag ad € 1.798,42 heeft meegenomen. Op basis van bovenstaande berekening is vordering A ook toegewezen door de rechtbank, zodat inzake de post universiteit geen bedrag aan [geïntimeerde] is toegewezen (maar juist een bedrag ten gunste van [appellant] is verrekend). In zijn toelichting in hoger beroep op de berekening (memorie van antwoord nummers 31 tot en met 38) stelt [geïntimeerde] dat hij ten aanzien van de post universiteit een bedrag van € 1.205,-- te vorderen heeft van [appellant]. [geïntimeerde] heeft aan zijn stelling in de memorie van antwoord over een te vorderen bedrag inzake de post universiteit geen juridische consequenties verbonden. Hij heeft immers (zie 4.6.3.) zijn eis niet vermeerderd, geen incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van [geïntimeerde] desgevraagd bevestigd de berekening van de rechtbank te volgen en uit overwegingen van opportuniteit geen incidenteel appel te hebben ingesteld. Het hof gaat alleen al daarom aan de stelling over een te vorderen bedrag inzake de post universiteit voorbij. Voorts overweegt het hof over deze post als volgt. In het mailbericht van 5 oktober 2009 (4.1.5.) is verwoord dat de berekening van de kosten/baten door [geïntimeerde] (hof: [geïntimeerde]) nog geactualiseerd wordt met gegevens van de universiteit. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van een dergelijke actualisering door [geïntimeerde]. In het Rapport [X.] (laatste pagina, Toelichting op de berekening, nr. 5) wordt vermeld dat de berekening van [geïntimeerde] niet juist is omdat er opbrengsten zijn geweest van € 5.000,-- + € 5.700,--, die 50/50 verdeeld moeten worden. In lijn hiermee is de post universiteit in de berekening [X.] op € 5.375,-- gesteld. Naar het hof uit de verwijzing van [appellant] naar de berekening [X.] (ook expliciet ten aanzien van deze post, ten tijde van het pleidooi) begrijpt, stelt [appellant] derhalve dat voor de post universiteit op basis van de opbrengsten niet het bedrag van € 1.798,42 maar het bedrag van € 5.375,-- verrekend dient te worden met het bedrag dat [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Nu [geïntimeerde] deze concrete stellingen van [appellant] niet voldoende concreet heeft betwist, neemt het hof dit als vaststaand aan. de posten sub 1) en 2) (winst en verlies samenwerkingsverband) 4.6.5. Deze posten zijn gebaseerd op Productie 19, waarin de inkomsten en uitgaven van het samenwerkingsverband zijn opgeteld. Naar het hof begrijpt, gaat het daarbij over inkomsten en uitgaven die via de bankrekening van [geïntimeerde] zijn verlopen. Over de jaren 2007-2008 was het verschil tussen inkomsten (€ 94.316,30) en uitgaven (€ 120.330,62) € 26.014,22 (negatief) en over 2009 bedroeg dit verschil tussen inkomsten (€ 34.101,00) en uitgaven (€ 25.106,34) € 8.994,66 (positief). Er van uitgaande dat [appellant] hiervan 50% voor zijn rekening zou nemen (conform het uitgangspunt vermeld in 4.5.1.), zou dit neerkomen op een te betalen bedrag van € 13.007,11 minus een te ontvangen bedrag van € 4.497,33, derhalve op een door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag van € 8.509,78. [appellant] heeft deze post als zodanig niet betwist en zijn raadsman heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep naar voren gebracht dat niet ter discussie staat dat dit bedrag (althans hij noemt een bedrag van € 8.509,83, het hof gaat uit van een afrondingsverschil) een bedrag is dat door [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Derhalve staat dit vast. de post sub 11) (kosten domeinnamen) 4.6.6. Ten aanzien van deze post ad € 53,76 heeft [appellant] erkend dat hij dit bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Het hof zal hier dan ook van uitgaan. de posten sub 3) en 4) (privé betalingen 2007-2008 en 2009) 4.6.7. [geïntimeerde] stelt, dat [appellant] bedragen van hem heeft geleend voor privé doeleinden (zoals vakanties) en voor het betalen van facturen van de eenmanszaak van [appellant]. Ter onderbouwing daarvan heeft [geïntimeerde] als productie 20a (overgelegd voor de zitting van 10 mei 2011) een overzicht overgelegd, waarin bedragen tot een totaalbedrag van € 11.550,-- zijn opgenomen. Bij dit overzicht zijn bankafschriften van de rekening van [geïntimeerde] gevoegd waarop tot een totaalbedrag van € 11.200,-- overboekingen zijn vermeld naar een rekening ten name van [handelsnaam appellant]. In het overzicht is ten aanzien van een bedrag van € 350,-- vermeld dat het gaat om een contante betaling, op basis van een afspraak. In de memorie van grieven (nrs 67 en 68) heeft [appellant] het bedrag aan privé betalingen betwist en betwist dat er sprake was van een lening. Echter, in de door [appellant] overgelegde berekening [X.], waarop hij zich zowel in de memorie van grieven als tijdens het pleidooi in hoger beroep nadrukkelijk heeft beroepen en die hij als herhaald en ingelast in zijn memorie van grieven beschouwt (memorie van grieven nr. 110), zijn de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen ad € 14.012,65 en € 1.423,65 ([geïntimeerde] vordert € 1.423,68) vermeld onder de kolom “[appellant] (L)” en is het bedrag aan € 11.550,-- vermeld onder de kolom “[appellant] ([appellant])”. Daarbij is vermeld dat de kolom [appellant] ([appellant]) de juiste afrekening is (die uiteindelijk leidt tot een door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen totaalbedrag van € 1.165,31). Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] naar voren gebracht (pleitnota nr. 41) dat van het totaalbedrag ad € 15.436,33 aan opnames/voorschotten (het totaal van € 14.012,65 en € 1.423,68) slechts een bedrag van € 11.550,-- is aangetoond en dat hij ontkent het verschil verschuldigd te zijn. Ook heeft hij tijdens het pleidooi gesteld (pleitnota nr. 57), dat de post privé ontvangen voorschotten € 11.550,-- bedraagt. De stellingen van partijen op dit punt overziend, overweegt het hof als volgt. Voor zover [appellant] al niet heeft erkend dat hij het, grotendeels met bankafschriften onderbouwde, bedrag van € 11.550,-- aan [geïntimeerde] verschuldigd is, heeft hij dit in elk geval onvoldoende gemotiveerd betwist. Derhalve neemt het hof dit als vaststaand aan. Ten aanzien van het meerdere boven € 11.550,-- heeft [geïntimeerde], tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] van dit meerdere, naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. Derhalve zal het hof bovengenoemde posten 3) en 4) aldus in de berekening betrekken dat [appellant] terzake van deze posten een bedrag van € 11.550,-- aan [geïntimeerde] verschuldigd is. posten 6), 7) en 8)( klus [plaats 1], klus [plaats 2] en klus [plaats 3]) 4.6.8. [geïntimeerde] heeft deze posten in eerste aanleg onderbouwd met de respectievelijke producties 20b, 20 f en 20g. Uit deze producties kan in elk geval worden opgemaakt dat [appellant] en [geïntimeerde] ten tijde van het samenwerkingsverband contact via de email hebben gehad over deze opdrachten. [appellant] heeft in eerste aanleg ten aanzien van deze posten als verweer aangevoerd, dat er ook nog rekening gehouden dient te worden met andere projecten (conclusie van dupliek, nr. 8), zonder daar duidelijke consequenties aan te verbinden. Hieruit maakt het hof op, dat [appellant] bovenstaande opdrachten óók als opdrachten van het samenwerkingsverband beschouwde. Naar het hof uit het rapport [X.] (laatste pagina, Toelichting op de berekening, nrs 6,10 en 11) begrijpt, stelt [appellant] in hoger beroep dat de bewuste opdrachten géén deel uitmaakten van het samenwerkingsverband. In het licht van bovengenoemde producties 20 b, g en f en bovengenoemd verweer van [appellant] in eerste aanleg, is dit een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Derhalve zullen de bedragen van respectievelijk € 4.887,50, €1.150,-- en € 1.409,-- worden opgeteld bij het bedrag dat [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Post 9) (CTLTC modules) 4.6.9. [geïntimeerde] heeft het gevorderde bedrag ad € 855,-- in eerste aanleg onderbouwd met productie 20 c. Partijen zijn het er over eens, dat voor elke verkochte CTLTC module een bedrag (fee) afgedragen dient te worden (volgens [appellant] aan iemand die hen assistentie heeft verleend, volgens [geïntimeerde] aan CTLTC Consulting). Gelet op het uitgangspunt zoals genoemd in 4.5.1., begrijpt het hof uit de stellingen van [appellant] dat hij er in beginsel mee instemt dat de helft van de aldus afgedragen bedragen voor zijn rekening komt. In genoemde productie heeft [geïntimeerde] een op ordernummer gespecificeerd overzicht gemaakt van het aantal verkochte modules. Hiervoor heeft hij een afdracht berekend van € 1.710,-- en de helft daarvan meegenomen in de berekening van zijn vordering op [appellant]. [appellant] heeft zich er zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (rapport [X.], laatste pagina, Toelichting op de berekening, nr. 7) slechts op beroepen, dat [geïntimeerde] hiervan geen factuur en geen betaalbewijs heeft verstrekt. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus, zeker nu vaststaat dat hij de boekhouding van [geïntimeerde] heeft kunnen inzien, onvoldoende betwist dat de bewuste kosten door [geïntimeerde] zijn gemaakt. Dit wordt dan ook als vaststaand aangenomen. Gelet op genoemd uitgangspunt in 4.5.1., dienen deze kosten door hem voor 50% te worden betaald aan [geïntimeerde]. Derhalve zal ook het bedrag van € 855,- worden meegenomen in de berekening van hetgeen [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is. post 10) (extra kosten boekhouder) 4.6.10. Ter onderbouwing van deze post heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg als productie 20 d een overzicht overgelegd van door zijn boekhouder in rekening gebrachte kosten. Daarop is vermeld dat volgens een inschatting van de boekhouder een bepaald percentage te maken had met het samenwerkingsverband (toen aangeduid als Programmeertool). Hiervan dient volgens [geïntimeerde] de helft voor rekening van [appellant] te komen. [appellant] heeft in eerste aanleg als verweer gevoerd dat hij niet weet waarom er extra werkzaamheden zouden zijn verricht en [geïntimeerde] geen facturen heeft overgelegd. Naar het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant], beroept hij zich er in hoger beroep op (rapport [X.], laatste pagina, Toelichting op de berekening, nr. 8): (i) dat hierover geen afspraken zijn gemaakt, (ii) dat hiervoor in 2006 (jaar van eerste afrekening) ook geen verrekening heeft plaatsgevonden, (iii) dat [appellant] zijn eigen boekhouder heeft betaald en (iv) dat de in het geding gebrachte overzichten niet door de boekhouder zijn gemaakt. In het licht van deze gemotiveerde betwisting had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn vordering en de grondslag daarvan op dit punt nader te onderbouwen. 4.1.1. In rechtsoverweging 3.1.1. tot en met 3.1.3. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten de rechtbank in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten. 4.1.2. [geïntimeerde] heeft een eenmanszaak waarin hij werkzaamheden en diensten aanbiedt voor het installeren, onderhouden en repareren van liftinstallaties. 4.1.3. [appellant] heeft een eenmanszaak waarin hij werkzaamheden en diensten aanbiedt op het gebied van liftstoringen. Onder de handelsnaam Modusystem ontwerpt en levert [appellant] de zogenaamde Modutool (hierna: de Modutool), een modulair monitor en -controlesysteem voor de bediening van liften. 4.1.4. Partijen zijn in 2007 een samenwerkingsverband aangegaan (hierna: het samenwerkingsverband). Het samenwerkingsverband had onder meer betrekking op de Modutool. Per 5 oktober 2009 is het samenwerkingsverband beëindigd. Op die dag is er een bespreking tussen partijen geweest, waarin afspraken zijn gemaakt over de beëindiging van de samenwerking. 4.1.5. Een mailbericht dat [geïntimeerde] op 5 oktober 2009 om 19:57 uur aan K. van Boven (advocaat van [geïntimeerde]) en in kopie aan [appellant] heeft gestuurd (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) luidt, voor zover hier van belang: “(…) [handelsnaam appellant] Handelend onder Modustystem gaat modu-tools maken en verkopen en levert de support op de Modu.xxx van nieuw te leveren en geleverde BvL [handelsnaam geïntimeerde 1] Handelend onder [handelsnaam geïntimeerde 2] Maakt en levert service tools De laatste termijn van € 11250,-- Skylift gaat naar [handelsnaam geïntimeerde 2]. volgens [appellant] zijn deze tools al af dus betaling zou geen probleem meer mogen zijn. De laatste termijn van € 7.400,20 van Bellboy gaat naar [handelsnaam geïntimeerde 2], deze werkzaamheden zijn nog niet afgerond maar worden in onderling overleg (samen) afgemaakt. De verkochte Modu-tools 10 stuks + 1 stuks liftservice 2000 worden door [appellant] gemaakt. De rekening wordt door Modusystem gestuurd zodat [appellant] aan zijn verplichtingen kan voldoen. De meeste inkoop is hier al voor gedaan zodat er genoeg saldo overblijft. Ieder heeft vanaf vandaag 5 oktober de verantwoording over zijn eigen verkoop en inkoop. (…) De software gemaakt voor de Otis liften, nu gebruikt voor de Modu-Tool krijgt [geïntimeerde] ook en kan dan aangepast worden voor de OTS-SVT. De OTS-SVT bemoeid [appellant] zich nu niet meer mee want hij moet de volle aandacht geven aan de Modu-Tool.(…) De berekening van de kosten/baten worden door [geïntimeerde] nog geactualiseerd met gegevens van de Universiteit wat we gezamenlijk hebben gedaan. De rest van de tekorten en de investering in Modu-tool worden bevroren tot 1 januari 2010. Zo is er even rust in het kamp Zo heeft [appellant] de tijd om rustig de Modu-Tool verder op te zetten en financieel rust te hebben. We zien dit dan als een investering van [handelsnaam geïntimeerde 2] in Modusystem als geldschieter (…) Als ik nog iets vergeten ben dan zal [appellant] me wel corrigeren/aanvullen (…)” 4.1.6. Eveneens op 5 oktober 2009 heeft [appellant] om 23:09 uur aan [geïntimeerde] geantwoord: “(…) Zo is het goed verwoord en gaan we mee aan de slag. (…)” 4.2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], kort gezegd, na wijziging van eis gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot: betaling van € 89.826,38, vermeerderd met rente en kosten, teruggave van de eigendommen van [geïntimeerde] (CTLTC print, printplaten, software voor Otisliften, gereedschappen, ontwikkel board mikroe, programmeer interface microchip) binnen 10 werkdagen na betekening van het vonnis, onder oplegging van een dwangsom van € 100,-- per dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, het (laten) uitvoeren van de werkzaamheden van de nog lopende projecten binnen 10 dagen na betekening van het vonnis, met rente en kosten. Daartoe heeft [geïntimeerde] zich beroepen op de volgens hem door partijen in het kader van de beëindiging van de samenwerking gemaakte afspraken. 4.3. Nadat [appellant] verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] onder a) en b) grotendeels toegewezen en de vordering onder c) afgewezen. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 87.633,56 (€ 31.578,30 + € 56.055,26) te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot teruggave van bepaalde eigendommen van [geïntimeerde] onder verbeurte van de gevorderde dwangsom, met een maximum van € 5.000,--. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. [appellant] heeft de door [geïntimeerde] gestelde afspraken onvoldoende onderbouwd weersproken. Dit geldt onder meer voor de afspraken tot terugbetaling door [appellant] aan [geïntimeerde] van de helft van de gemaakte kosten als voor de afspraak tot terugbetaling door [appellant] aan [geïntimeerde] van alle gemaakte kosten voor de Modutool. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] ook de gevorderde deelbedragen die opgeteld leiden tot het bedrag van € 89.826,38 onvoldoende heeft weersproken. De rechtbank heeft deze bedragen toegewezen met uitzondering van de post advocaatkosten van € 2.192,82. Ten aanzien van die laatste post heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [appellant] de helft daarvan zou dienen te betalen. Met betrekking tot de toewijzing van de gevorderde bedragen heeft de rechtbank nog overwogen dat [appellant] heeft gesteld dat de administratie van [geïntimeerde] ondeugdelijk is en dat [appellant] daar inzage in wenst te krijgen maar dat hij geen gebruik heeft gemaakt van het (na de comparitie van partijen gedane) aanbod van [geïntimeerde] om de administratie van [geïntimeerde] in te zien. 4.4. De grieven hebben betrekking op de toewijzing van de vordering tot een bedrag van € 87.633,56 en op de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen. Voorts komt [appellant] met grief V op tegen de veroordeling van [appellant] door de rechtbank tot teruggave van bepaalde zaken aan [geïntimeerde]. In de toelichting op deze grief stelt [appellant] echter dat de gegrondheid van deze grief wat hem betreft niet tot consequenties in de vorm van teruggave hoeft te leiden, omdat de door hem aan [geïntimeerde] afgegeven zaken inmiddels sterk verouderd zijn en voor [appellant] geen nut of waarde meer hebben. 4.6.11. Resumerend, is [appellant] ter zake van vordering A ad € 31.578,30 de volgende bedragen aan [geïntimeerde] verschuldigd: Posten 1) en 2) € 8.509,78 Posten 3) en 4) € 11.550,-- Post 6) € 4.887,50 Post 7) € 1.150,-- Post 8) € 1.409,-- Post 9) € 855,-- Post 11) € 53,76 ---------------------------------------------------------------------------- + Sub-totaal € 28.415,04 Te verminderen met post 5) € 5.375,-- ----------------------------------------------------------------------------- -/- Totaal € 23.040,04 Dit bedrag dient verminderd te worden met de door [appellant] aangevoerde bedragen die voor verrekening in aanmerking komen (zie hieronder in 4.8.3.2.) Vordering B 4.7.1. [geïntimeerde] vordert naast vordering A twee bedragen inzake de Modutool: over 2007/2008 een bedrag van € 54.490,82 en over 2009 een bedrag van € 1.564,44, in totaal een bedrag van € 56.055,26 (hierna te noemen: vordering B). [geïntimeerde] stelt daartoe dat partijen hebben afgesproken, dat [appellant] alle investeringen in verband met de Modutool voor zijn rekening zou nemen. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar de tekst van het mailbericht van 5 oktober 2009 (4.1.5.). Verder stelt hij dat het logisch is dat [appellant] het verschil tussen alle uitgaven en inkomsten van de Modutool betaalt, nu bij het beëindigen van het samenwerkingsverband is afgesproken dat [appellant] alleen verder zou gaan met de Modutool en ook alle toekomstige inkomsten daarvan zou ontvangen. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep gesteld dat [appellant] als het ware de voorraad aan (onderdelen voor) de Modutool heeft gekregen en dat hij dan ook de waarde daarvan dient te betalen. [appellant] betwist de door [geïntimeerde] gestelde afspraak. Hij voert aan dat partijen ook ten aanzien van de Modutool hebben afgesproken, dat ieder van beiden 50% van het verschil tussen inkomsten en uitgaven gedurende het samenwerkingsverband voor zijn rekening zou nemen. Van een voorraad die hij zou hebben meegekregen, is volgens [appellant] geen sprake. Voorts betwist [appellant] de berekening van [geïntimeerde]. Hij stelt, onder verwijzing naar het rapport [X.], dat de inkomsten en uitgaven voor de Modutool ook al zijn verwerkt in de berekening van A (4.6.2.) onder de posten 1) en 2). Er is derhalve sprake van een dubbeltelling, aldus [appellant]. 4.7.2. Tussen partijen staat vast dat het bedrag van € 56.055,26 het negatieve verschil is tussen de inkomsten en uitgaven inzake de Modutool die via de bankrekening van [geïntimeerde] zijn verlopen. Naar het oordeel van het hof volgt onmiskenbaar uit Productie 19 dat de uitgaven en inkomsten inzake Modutool (als zodanig weergegeven in aparte kolommen) zijn verwerkt in het totaalbedrag van uitgaven over 2007/2008 en 2009 (€ 120.330,52 respectievelijk € 25.106,34) en inkomsten over 2007/2008 en 2009 (€ 94.316,30 respectievelijk € 34.101,00). De in de specifieke kolommen inzake Modutool opgenomen uitgaven zijn steeds opgeteld bij de uitgaven inzake overige posten met als resultaat voornoemde totaalbedragen aan uitgaven. Hetzelfde geldt voor de inkomsten inzake Modutool. Dit wordt ook geconcludeerd in het rapport [X.]. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] desgevraagd bevestigd, dat de uitgaven en inkomsten inzake Modutool niet buiten de berekeningen van de totaalbedragen aan uitgaven en inkomsten zijn gehouden. Derhalve is er in de berekening van [geïntimeerde] van zijn vorderingen A en B inderdaad sprake van de door [appellant] gestelde dubbeltelling. In het hierboven onder 4.6.5. berekende toewijsbare bedrag van € 8.509,93 is derhalve al de helft van het negatieve verschil tussen inkomsten en uitgaven inzake Modutool verwerkt. ([geïntimeerde] spreekt in de memorie van antwoord onder nr. 33 ook over het verlies over de totale samenwerking, waarvan de helft € 8.509,35 bedraagt.) Aldus heeft het dispuut over de stelling van [geïntimeerde] dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] het verschil tussen uitgaven en inkomsten inzake Modutool ad € 56.055,26 voor 100% voor zijn rekening zou nemen, getalsmatig nog slechts betrekking op de vraag, of [appellant] ook de tweede helft van dit verschil (derhalve de helft van € 56.055,26 = € 28.027,63) aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De stelplicht en zonodig bewijslast inzake voornoemde stelling over de afspraak tussen partijen rust op [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] deze stelling niet voorshands bewezen. Uit de tekst van het mailbericht van 5 oktober 2009 (4.1.5.) volgt niet zonder meer dat partijen de door [geïntimeerde] gestelde afspraak hebben gemaakt. Dat “de rest van de tekorten en de investering in Modu-tool” bevroren worden tot 1 januari 2010 en dat partijen een en ander zien “als een investering van [handelsnaam geïntimeerde 2] in Modustystem als geldschieter” kan, zoals [appellant] stelt (onder meer pleitnota nr. 27) ook een andere betekenis hebben. Ook overigens volgt uit de stellingen van [geïntimeerde] niet zonder meer, dat partijen hebben afgesproken dat [appellant] het verschil tussen de uitgaven en inkomsten inzake Modutool die via de rekening van [geïntimeerde] verliepen, volledig voor zijn rekening zou nemen (in plaats van, zoals [appellant] stelt, voor 50%). Derhalve zal [geïntimeerde] worden toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] en [appellant] op 5 oktober 2009 hebben afgesproken, dat [appellant] het verschil tussen die gedurende het samenwerkingsverband gedane uitgaven en ontvangen inkomsten inzake Modutool (waarvan vaststaat dat dit € 56.055,26 bedraagt) volledig voor zijn rekening zou nemen. 4.7.3. Indien [geïntimeerde] slaagt in zijn bewijsopdracht, betekent dit gelet op hetgeen hierboven over de dubbeltelling is overwogen, dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag zal worden verhoogd met € 28.027,63. het beroep van [appellant] op verrekening 4.8.1. [appellant] beroept zich op verrekening van hetgeen hij aan [geïntimeerde] verschuldigd is (zie 4.6.11.) met door [appellant] ten behoeve van het samenwerkingsverband gemaakte kosten. Dit beroep komt hieronder aan de orde. Ook verwijst [appellant] naar door hem ten behoeve van het samenwerkingsverband gemaakte uren. Ter onderbouwing legt hij productie 38 over, waarin deze uren volgens hem gekapitaliseerd zijn. In nummer 54 van de memorie van grieven stelt [appellant] dat het gekapitaliseerde bedrag aan bestede tijd van [appellant] niet wordt gevorderd omdat dat niet tot de afspraken behoorde. In dat verband verwijst hij naar de systematiek van afrekening over 2006, waarbij partijen hebben afgerekend op basis van een gelijke (50%-50%) verdeling van uitgaven en inkomsten, zonder gemaakte uren mee te rekenen. Aldus leest het hof in de stellingen van [appellant] dat hij geen beroep doet op verrekening van door hem gemaakte uren ten behoeve van het samenwerkingsverband. Voor zover [appellant] nog aanvoert dat hij de gemaakte uren toch wil verrekenen, indien op basis van stellingen van [geïntimeerde] tot een andere wijze van afrekening wordt gekomen dan de in 2006 gehanteerde 50-50 systematiek, gaat dit betoog niet op. Uit het bovenstaande volgt allereerst dat ten aanzien van vordering A evenals bij de afrekening tussen partijen in 2006 de systematiek van afrekening op basis van 50%-50% van de uitgaven en inkomsten wordt gevolgd. Indien ten aanzien van de Modutool uiteindelijk na bewijslevering tot een andere procentuele wijze van afrekening wordt gekomen, is dit op zichzelf geen grondslag om gemaakte uren tussen partijen te gaan verrekenen, terwijl dit volgens de eigen stellingen van [appellant] niet tot de gemaakte afspraken behoorde. [appellant] heeft ook onvoldoende duidelijk gesteld op basis waarvan dan, in weerwil van de gemaakte afspraken (zie hierover ook memorie van grieven nr. 46 en 74), toch tot een verrekening van uren gekomen zou dienen te worden. Dit geldt te meer, nu ook in de einduitkomst van de berekening [X.] (die zoals al overwogen inhoudt dat per saldo [geïntimeerde] een bedrag van € 1.165,31 aan [appellant] zou dienen te betalen), op de juistheid waarvan [appellant] zich meermaals beroept (onder meer pleitnota in hoger beroep nrs 38 en 79), geen gemaakte uren zijn verdisconteerd. In dit kader stelt [appellant] bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota nr. 15) bovendien, dat hij het cijfermateriaal inzake de ontvangsten en uitgaven van [geïntimeerde] niet betwist, behalve dat de uitgaven moeten worden aangevuld met de door [appellant] ten behoeve van het samenwerkingsverband gemaakte kosten over 2007 tot en met 2009. Gelet op het voorgaande zal het hof eventuele door [appellant] ten behoeve van de samenwerking gemaakte uren verder buiten beschouwing laten. 4.8.2. Voor zover [appellant] zich nog zou beroepen op eventuele kosten die hij vóór of na de samenwerking heeft gemaakt, zullen deze op basis van gelijke overwegingen als in 4.6.13. buiten beschouwing worden gelaten. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat een dergelijke verrekening past binnen de tussen partijen gemaakte afspraken en heeft ook onvoldoende duidelijk gesteld op welke andere grondslag hij deze kosten kan verrekenen. Deze kosten zijn ook niet verdisconteerd in bovengenoemd, door [appellant] meermaals genoemd, nog van [geïntimeerde] te vorderen bedrag van € 1.165,31 op basis van de berekening [X.]. 4.8.3.1. Ten aanzien van het beroep van [appellant] op verrekening met door hem gedurende het samenwerkingsverband gemaakte kosten, overweegt het hof als volgt. Het gaat hier om volgens [appellant] door hem gemaakte kosten in de jaren 2007 tot en met 2009. In eerste aanleg is door [geïntimeerde] als productie 21 een verslag van [appellant] overgelegd ,waarin onder meer kosten over 2007 tot en met 2009 zijn opgesomd (bijlagen XI tot en met XIII). In hoger beroep verwijst [appellant] naar het rapport [X.], waarin ook overzichten van de kosten van [appellant] over genoemde jaren zijn opgenomen, in de berekening [X.] en -gespecificeerd- in bijlagen G, H en I bij het rapport. De in die bijlagen G, H en I genoemde bedragen zijn lager dan in genoemde bijlagen XI tot en met XII van productie 21. Gelet op de meergenoemde, uitdrukkelijke verwijzing naar het rapport [X.] in de memorie van grieven (onder meer nr. 110) en tijdens het pleidooi in hoger beroep (pleitnota nrs 15 en 38), begrijpt het hof de stellingen van [appellant] aldus, dat hij zich beroept op de kosten over 2007 tot en met 2009 zoals opgenomen in de berekening [X.] en in de bijlagen G, H en I. Het gaat om de volgende bedragen: over 2007 € 5.278,--, over 2008 € 6.011,51 en over 2009 € 9.267,97. Volgens [appellant] dient 50% van deze bedragen -respectievelijk € 2.639,31, € 3.005,76 en € 4.633,99- te worden verrekend met hetgeen hij aan [geïntimeerde] verschuldigd is. 4.8.3.2. Als onvoldoende betwist door [geïntimeerde] staat vast dat ook bij de afrekening over 2006 bepaalde door [appellant] gemaakte kosten zijn meegenomen in de berekening en op basis van een 50%-50% verdeling zijn afgerekend. Kennelijk verliepen niet alle uitgaven ten behoeve van het samenwerkingsverband via de bankrekening van [geïntimeerde] maar betaalde [appellant] ook bepaalde kosten zelf. [appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat hij ook in de jaren 2007 tot en met 2009 zelf bepaalde kosten ten behoeve van het samenwerkingsverband heeft gemaakt, die in de afrekening tussen partijen betrokken dienen te worden. Hij heeft die kosten vervolgens per jaar en per post gespecificeerd in drie lijsten (zoals overwogen in eerste aanleg in genoemde bijlagen XI, XII en XII en in hoger beroep in genoemde bijlagen G, H en I). Zoals al overwogen, gaat het hof er van uit dat [appellant] zich nu beroept op laatstgenoemde bijlagen G, H en I. Een aantal posten uit laatstgenoemde lijsten wordt nader onderbouwd door de bij conclusie van repliek door [appellant] overgelegde facturen (bij de producties 24, 25 en 28). Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft [geïntimeerde] nagelaten een voldoende concrete betwisting naar voren te brengen ten aanzien: (i) van de stelling dat [appellant] gedurende de samenwerking kosten heeft gemaakt ten behoeve van het samenwerkingsverband en (ii) van die op de lijsten gespecificeerde kosten als zodanig. De enkele algemene betwisting in de conclusie van repliek (nr. 23), waarbij slechts wordt gesteld dat bewijsstukken van de door [appellant] genoemde kosten over 2007 tot en met 2009 ontbreken, is daartoe onvoldoende. Dit geldt ook voor productie 12 van [geïntimeerde], voor zover de daarop geplaatste kritische kanttekeningen betrekking hebben op bepaalde van deze posten, nog daargelaten of het enkel op een productie plaatsen van kritische kanttekeningen in zijn algemeenheid als een betwisting kan gelden. In de akte uitlaten producties van 12 oktober 2011 betwist [geïntimeerde] de door [appellant] bij conclusie van repliek overgelegde facturen, waarvan er zoals al overwogen enkele overeenkomen met de door [appellant] op de lijsten G, H en I aangevoerde posten (akte uitlaten [geïntimeerde] onder nr 7 a, d, e, f, g en h en nr 11 en 33). Echter, deze betwisting wordt afdoende weerlegd in de antwoord akte uitlating producties van [appellant] van 26 oktober 2011. Zo betekent het enkele feit dat bepaalde facturen op naam van de eenmanszaak van [appellant] zijn gesteld niet dat de betreffende kosten niet ten behoeve van het samenwerkingsverband zijn gemaakt. Zoals uit het geschil tussen partijen blijkt, had elk van beide partijen zijn eigen eenmanszaak en waren de (geld)stromen van die eenmanszaak en het samenwerkingsverband bepaald niet gescheiden. Dat uit de omschrijving op de factuur niet blijkt dat het gaat om een investering ten behoeve van de Modutool of ten behoeve van het samenwerkingsverband zegt als zodanig evenmin, dat de kosten niet ten behoeve van het samenwerkingsverband zijn gemaakt. Ook het gegeven dat bepaalde facturen niet naar [geïntimeerde] zijn gestuurd (om deze ten laste van het samenwerkingsverband te voldoen) brengt niet met zich, dat de blijkens die factuur gemaakte kosten niet ten behoeve van het samenwerkingsverband kunnen zijn gemaakt. Dat een factuur dateert uit de laatste periode van de samenwerking en betrekking heeft op garantieverplichtingen, houdt niet in dat deze niet ten laste van het samenwerkingsverband zou mogen worden gebracht (omdat daarover niet zou zijn overlegd met [geïntimeerde]). Kortom, ook de betwisting door [geïntimeerde] in de akte uitlaten is onvoldoende. In hoger beroep betwist [geïntimeerde] met name kosten die [appellant] stelt te hebben gemaakt vóór het samenwerkingsverband of na beëindiging daarvan maar niet concreet en onderbouwd de kosten die [appellant] stelt gedurende de samenwerking te hebben gemaakt. Alles overziend, komt het hof tot het oordeel dat als onvoldoende betwist vaststaat dat [appellant] de in bovengenoemde bijlagen G, H en I bij het rapport [X.] gemaakte kosten heeft gemaakt ten behoeve van het samenwerkingsverband. Gesteld noch gebleken is, dat het hier kosten betreft waarvoor een andere verdeling zou moeten gelden dan de 50%-50% verdeling tussen partijen conform het uitgangspunt genoemd in 4.5.1. Het beroep van [appellant] op verrekening van hetgeen hij aan [geïntimeerde] verschuldigd is met de bedragen van € 2.639,31, € 3.005,76 en € 4.633,99 slaagt dan ook. Opgeteld gaat het hier om een totaal te verrekenen bedrag van € 10.279,06. post ad € 11.250,-- Skylift 4.8.4. Tussen partijen is niet in geschil, dat [geïntimeerde] na beëindiging van het samenwerkingsverband nog een bedrag van € 11.250,-- heeft ontvangen van Skylift, dat betrekking had op de Modutool. In het mailbericht van 5 oktober (4.1.5.) is hierover vermeld: “de laatste termijn van € 11250,-- Skylift gaat naar [handelsnaam geïntimeerde 2].” De stellingen van [appellant] in hoger beroep over wat partijen hiermee hebben bedoeld zijn niet consistent. Zo wordt in het rapport [X.], laatste pagina, Toelichting op de berekening, nr. 16 geconcludeerd dat in het bewuste mailbericht is vermeld, dat dit bedrag door [geïntimeerde] wordt ontvangen maar dat dit eigenlijk een ontvangst is die toebehoort aan het samenwerkingsverband. Tijdens het pleidooi (pleitnota nr. 78) heeft [appellant] gesteld, dat in genoemd mailbericht sprake is van een “truc” van [geïntimeerde] inzake Programmeertool. Dat [geïntimeerde] die domeinnaam krijgt, betekent volgens [appellant] niet dat hij de lusten van het samenwerkingsverband toebedeeld krijgt. Naar het oordeel van het hof kan uit de gehele context en bewoordingen in het emailbericht niet anders worden afgeleid, dan dat genoemd bedrag toekomt aan [geïntimeerde], die immers verder gaat met [handelsnaam geïntimeerde 2]. Zeker in het licht van genoemde inconsistente stellingen van [appellant], valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan de helft van dit bedrag verrekend dient te worden met het bedrag dat [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is. voorlopige slotsom vordering A en B 4.9.1. Het bedrag ad € 23.040,04 dat [appellant] ongeacht de uitkomst van de bewijslevering in beginsel verschuldigd is aan [geïntimeerde] (4.6.11.) dient te worden verminderd met het te verrekenen bedrag ad € 10.279,06 (4.8.3.2.). Dit betekent dat [appellant] in elk geval aan [geïntimeerde] verschuldigd is een bedrag van € 12.760,98. Indien [geïntimeerde] slaagt in de bewijslevering, dient dit bedrag zoals al overwogen (4.7.3.) nog te worden vermeerderd met het bedrag van € 28.027,63. 4.9.2. In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 5De uitspraak Het hof: laat [geïntimeerde] toe te bewijzen: dat [geïntimeerde] en [appellant] op 5 oktober 2009 hebben afgesproken, dat [appellant] het verschil tussen de gedurende het samenwerkingsverband gedane uitgaven en ontvangen inkomsten inzake Modutool (waarvan vaststaat dat dit € 56.055,26 bedraagt) volledig voor zijn rekening zou nemen. bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M. Arnoldus-Smit als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 25 maart 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van april tot en met juli 2014; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, P.M. Arnoldus-Smit en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 maart 2014.