ECLI:NL:GHSHE:2014:5067

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.080.032/01

arrest van 2 december 2014

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant],

advocaat: mr. A.S. van Gans te Maastricht,

tegen

mr. Raoul Caspar Charles Maria Nadaud q.q.

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Holding] Holding BV,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. R.C.C.M. Nadaud te Vaals,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2010 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Maastricht (thans: rechtbank Limburg) van 6 oktober 2010, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en de curator als eiser.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 1 juli 2009 waarbij een comparitie van partijen is gelast.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met één productie;

- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Op 17 juni 2008 is [Holding] Holding B.V. (hierna: de holding) door de rechtbank Maastricht failliet verklaard met benoeming van mr. Nadaud tot curator.

[appellant] is enig aandeelhouder van de holding. Daarnaast was hij, net als zijn toenmalige echtgenote, bestuurder van de holding.

De holding hield onder meer aandelen in [dochter] B.V.

De curator heeft beslag doen leggen op een aan [appellant] in eigendom toebehorend onroerend goed.

3.2.1. De curator heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat:

I. [appellant] te veroordelen tot betaling van € 74.394,00 vermeerderd met wettelijke rente

II. een verklaring voor recht dat [appellant] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van de holding voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten van de holding kunnen worden voldaan,

met veroordeling van [appellant] in de proceskosten waaronder de beslagkosten.

3.2.2. Aan zijn vordering onder I heeft de curator ten grondslag gelegd dat uit de jaarrekening van de holding over 2006 blijkt dat [appellant] per 31 december 2006 een schuld uit hoofde van rekening-courant aan de holding had van € 74.394,00. Nu het saldo van de rekening-courant in 2007 en 2008 ongewijzigd is gebleven, dient [appellant] genoemd bedrag nog aan de boedel te betalen.

De vordering onder II is gegrond op, kort gezegd, bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW.

3.2.3. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4. Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vordering ad € 74.394,00 afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de vordering die de holding op [appellant] had ter zake het saldo van de tussen hen bestaande rekening-courant per 31 december 2007, op 28 februari 2008 volledig is gecedeerd aan [dochter] B.V. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat het saldo van de rekening-courant tussen de holding en [appellant] vanaf

1 januari 2008 is gewijzigd, is de holding geen crediteur (meer) van [appellant].

De gevorderde verklaring voor recht heeft de rechtbank wel toegewezen. De rechtbank heeft overwogen dat ook na faillietverklaring van een vennootschap op het bestuur de verplichting ex artikel 2:394 BW blijft rusten om de jaarrekening te publiceren over een boekjaar dat al voor de faillietverklaring is verstreken. Nu in het onderhavige geval de jaarrekening over 2007 niet is gepubliceerd, staat vast dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en wordt ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld ter weerlegging van dit vermoeden, zodat hij op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het faillissementstekort.

Tot slot heeft de rechtbank de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.

3.3. Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en tot het alsnog afwijzen van beide vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.

3.4. Bij memorie van antwoord en memorie van grieven in het incidenteel appel heeft de curator incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en daartegen zes grieven aangevoerd. De curator heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij zijn vordering ad € 74.394,00 met wettelijke rente is afgewezen en tot het alsnog toewijzen van deze vordering althans van een bedrag van € 40.882,00 vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

Bestuurdersaansprakelijkheid

3.5.1. In principaal hoger beroep stelt [appellant] met grief 1 in de kern de vraag aan de orde of

hij als bestuurder van de holding op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissementstekort vanwege het enkele feit dat de jaarrekening over 2007 na de faillietverklaring van de holding niet is gepubliceerd.

3.5.2. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.

3.5.3. Op grond van lid 1 en lid 6 van artikel 2:248 BW is ingeval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Verder bepaalt het tweede lid van artikel 2:248 BW dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan, kort gezegd, zijn boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW of zijn verplichting ex artikel 2:394 BW om de jaarrekening tijdig te publiceren, het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

3.5.4. Tussen partijen is niet in geschil dat de jaarrekening van de holding over 2007 ingevolge artikel 2:394 lid 3 uiterlijk op 31 januari 2009 moest worden gepubliceerd

(13 maanden na afloop boekjaar). Op het moment waarop de jaarrekening uiterlijk moest worden gepubliceerd, was de holding al ruim zeven maanden failliet. Weliswaar kwam door de faillietverklaring de publicatieverplichting van het bestuur van de holding niet te vervallen, maar het feit dat het bestuur na de faillietverklaring niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de jaarrekening over 2007 uiterlijk op 31 januari 2009 te publiceren, kan een op artikel 2:248 BW gebaseerde vordering niet dragen. Het zesde lid van dit artikel bepaalt immers dat een dergelijke vordering slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaar voorafgaande aan het faillissement. Ook valt niet in te zien hoe een schending van een verplichting die eerst na de datum van faillietverklaring heeft plaatsgevonden als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt.

3.5.5. De door de curator gevorderde verklaring voor recht is dus niet toewijsbaar op de grond dat het bestuur van de holding niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de jaarrekening over 2007 uiterlijk op 31 januari 2009 te publiceren. Grief 1 van [appellant] slaagt dus. Het slagen van de grief brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die door de curator aan deze vordering ten grondslag zijn gelegd en die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw moet beoordelen.

3.6.1. In eerste aanleg heeft de curator zijn vordering ex artikel 2:248 BW ook gebaseerd op het verwijt dat de jaarrekeningen over 2007 en 2008 niet zijn opgemaakt en over die jaren evenmin een balans en een staat van baten en lasten is opgemaakt. In hoger beroep heeft de curator ter zake de jaarrekening over 2007 hieraan nog toegevoegd dat is gehandeld in strijd met artikel 2:218 BW.

Volgens de curator had de jaarrekening over 2007 uiterlijk op 1 juli 2008 moeten worden opgesteld dan wel vastgesteld.

3.6.2. Het hof overweegt dat artikel 2:10 lid 2 BW bepaalt dat het bestuur van een rechtspersoon jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon moet maken en op papier stellen. De bijzondere bepaling in artikel 2:210 BW voor de besloten vennootschap inzake de jaarrekening en het jaarverslag, derogeert naar het oordeel van het hof echter aan artikel 2:10 lid 2 BW voor wat betreft het maken en op papier stellen van een balans en een staat van baten en lasten (vgl. Hof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3057, r.o. 7.4.3). Dat betekent dat het feit dat het bestuur van de holding zowel over 2007 als over 2008 niet binnen zes maanden na afloop van het betreffende boekjaar de balans en de staat van baten en lasten als bedoeld in artikel 2:10 lid 2 BW heeft opgemaakt, geen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW kan opleveren.

3.6.3.1. Op grond van artikel 2:210 lid 1 BW (en dus niet artikel 2:218 BW zoals de curator stelt) rust op het bestuur van een besloten vennootschap de verplichting tot het opmaken van de jaarrekening van die vennootschap. In het onderhavige geval diende het bestuur van de holding ingevolge artikel 2:210 lid 1 BW (oud) de jaarrekeningen over 2007 en 2008 binnen vijf maanden na afloop van het betreffende boekjaar op te maken, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste zes maanden door de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: ava). Dat de ava een dergelijk besluit heeft genomen is gesteld noch gebleken, zodat het hof ervan uitgaat dat de jaarrekeningen over 2007 en 2008 uiterlijk op

31 mei 2008 respectievelijk 31 mei 2009 moesten zijn opgemaakt door het bestuur.

3.6.3.2. De jaarrekening over 2008 hoefde dus pas ná de faillietverklaring van de holding te worden opgemaakt. Voor zover de vordering van de curator is gegrond op het verwijt dat de jaarrekening over 2008 niet (tijdig) is opgemaakt, strandt deze vordering reeds op grond van het bepaalde in lid 6 van artikel 2:248 BW.

3.6.3.3. Wat betreft de jaarrekening over 2007 overweegt het hof dat het enkele feit dat deze jaarrekening op 31 mei 2008 nog niet was opgemaakt, in ieder geval niet leidt tot toepasselijkheid van het tweede lid van artikel 2:248 BW. Dit artikellid verwijst immers niet naar artikel 2:210 BW.

Voorts is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de jaarrekening over 2007 op 31 mei 2008 nog niet was opgemaakt (nota bene 17 dagen voor het faillissement), onvoldoende is om op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW te kunnen concluderen dat het bestuur van de holding zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, laat staan dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kortheidshalve verwijst het hof hierbij nog naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, waarin de Hoge Raad – weliswaar in verband met het tweede lid van artikel 2:248 BW – in r.o. 3.3 onder meer heeft overwogen dat voor de crediteuren slechts van belang is dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar.

3.6.4. Voor zover de curator [appellant] nog verwijt dat de jaarrekening over 2007 niet tijdig is vastgesteld, overweegt het hof dat het vaststellen van de jaarrekening geen bestuurstaak is maar een taak van de algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap en dat was ook zo in 2008 (zie artikel 2:210 lid 3 BW (oud)). Reeds daarom kan het niet tijdig vaststellen van de jaarrekening geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur opleveren.

3.7.1. In hoger beroep heeft de curator nog betoogd dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [appellant] zijn schuld uit hoofde van zijn rekening-courant verhouding met de holding per ultimo 2006 zodanig heeft laten oplopen dat het bedrag van deze schuld, € 74.394,00, gelijk is aan de helft van de totale schuldenlast van de holding. Volgens de curator is dit een belangrijke oorzaak van het faillissement.

3.7.2. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in waarom het laten oplopen van deze rekening-courant schuld tot een bedrag gelijk aan de helft van de totale schuldenlast van de holding, in dit geval kennelijk onbehoorlijk bestuur zou opleveren. Nu de curator verder ook niet heeft toegelicht waaruit volgt dat het laten oplopen van deze schuld van [appellant] aan de holding een belangrijke oorzaak is van het faillissement, dienen de stellingen van de curator als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen en is er op dit punt geen plaats voor bewijslevering.

3.8. Nu geen van de door de curator aangevoerde verwijten de door hem gevorderde verklaring voor recht kunnen dragen, zal het hof deze vordering alsnog afwijzen. De overige grieven van [appellant] behoeven geen bespreking meer.

Rekening-courant vordering

3.9. Met de grieven I en IV in incidenteel hoger beroep bestrijdt de curator het oordeel van de rechtbank dat de rekening-courant vordering van de holding op [appellant] ter grootte van het saldo per 31 december 2007, op 28 februari 2008 is gecedeerd aan [dochter] B.V. De curator betwist dat deze vordering is gecedeerd, zodat de holding volgens de curator nog steeds een rekening-courant vordering van € 74.394,00 op [appellant] heeft. In dit verband heeft de curator, zeer kort samengevat, aangevoerd dat [appellant] stukken heeft gemanipuleerd.

3.10. Bij de beantwoording van de vraag of de holding bedoelde rekening-courant vordering nog heeft, stelt het hof het volgende voorop. Partijen zijn het erover eens dat de holding per 31 december 2006 een rekening-courant vordering van € 74.394,00 had op [appellant]. Het hof neemt dit daarom ook tot uitgangspunt. Verder heeft de curator onbetwist gesteld dat [appellant] na 31 december 2006 geen betalingen aan de holding heeft verricht waardoor de hoogte van de rekening-courant schuld is verminderd, zodat het hof ook daarvan zal uitgaan.

3.11.1. Tegen de door de curator ingestelde vordering van € 74.394,00 heeft [appellant] onder meer als verweer gevoerd dat deze vordering is gecedeerd, zodat deze vordering niet meer in het vermogen van de holding valt. Dit betreft een bevrijdend verweer. [appellant] zal voldoende feiten moeten stellen, en bij gemotiveerde betwisting, moeten bewijzen, waaruit de gegrondheid van dit verweer kan volgen. Het hof overweegt hierover het volgende.

3.11.2. Aanvankelijk heeft [appellant] bij conclusie van antwoord gesteld dat hij een vordering van [dochter] op de holding heeft overgenomen. In deze eerste lezing heeft [dochter] dus haar vordering op de holding aan [appellant] gecedeerd. Volgens [appellant] heeft hij deze aan hem gecedeerde vordering op de holding vervolgens verrekend met de rekening-courant vordering die de holding op hem had, zodat de holding c.q. de curator niets meer van [appellant] te vorderen heeft.

Volgens [appellant] bedroeg de aan hem gecedeerde vordering van [dochter] op de holding op 31 december 2007 € 71.254,00. [appellant] heeft daarvoor verwezen naar pagina 7 van de jaarrekening 2007 van de holding. Daaruit blijkt dat [appellant] (bedoeld zal zijn: [appellant]) in privé een schuld van € 71.254,00 van kennelijk de holding aan [dochter] heeft overgenomen (‘overname schuld door [appellant] in prive’) waardoor in de verhouding tussen de holding en [dochter] de rekening-courant per saldo afneemt met hetzelfde bedrag.

Dat wordt op pagina 6 in de jaarrekening bevestigd doordat de rekening-courant schuld van de aandeelhouder (lees: [appellant]) aan de holding (die op 1 januari 2007

€ 74.394,00 bedroeg) afneemt met € 71.254,00 in verband met ‘Overname schuld aan [dochter] BV door [appellant] in prive’.

3.11.3. Ter comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [appellant] namens hem aangevoerd dat de holding haar rekening-courant vordering op [appellant] aan [dochter] heeft gecedeerd. In deze tweede lezing betreft de cessie dus een andere vordering en andere contractspartijen.

3.11.4. Vervolgens heeft de curator bij conclusie van repliek een op 28 februari 2007 gedateerde cessie-overeenkomst tussen [dochter] en de holding overgelegd, welke overeenkomst namens beide contractspartijen is ondertekend door [appellant]. De curator heeft daarbij gewezen op een aantal ongerijmdheden.

3.11.5. Daarop heeft [appellant] bij conclusie van dupliek zijn tweede lezing van de cessie nader uitgewerkt onder verwijzing naar de cessie-overeenkomst. Volgens [appellant] eiste [dochter] destijds betaling van haar vordering op de holding, maar de holding was daartoe niet in staat. Om deze vordering toch betaald te krijgen, heeft [dochter] de vordering van de holding op [appellant] overgenomen. Het hof begrijpt dat in deze lezing de holding haar vordering op [appellant] aan [dochter] heeft gecedeerd, ter voldoening van de schuld van de holding aan [dochter] (inbetalinggeving). [appellant] heeft in dit verband voorts gesteld dat de cessie-overeenkomst abusievelijk is gedateerd op 28 februari 2007, omdat deze overeenkomst pas op 28 februari 2008 is ondertekend. Verder heeft [appellant] – naar aanleiding van het betoog van de curator bij conclusie van repliek dat de vordering van [dochter] op de holding per 31 december 2006 € 36.254,00 bedroeg terwijl niet is gebleken dat deze vordering nadien is toegenomen – aangevoerd dat de vordering van [dochter] op de holding op 31 december 2007 € 32.757,00 bedroeg. Dat betekent dat deze vordering bijna de helft lager zou zijn dan het bedrag dat [appellant] bij conclusie van antwoord nog noemde.

3.11.6. Het hof constateert dat de stellingen die [appellant] over de cessie (dan wel schuldovername) heeft ingenomen, niet met elkaar te rijmen vallen. In de eerste lezing van [appellant] betreft de cessie immers een andere vordering en andere contractspartijen dan in de tweede lezing. Verder bedroeg de vordering van [dochter] op de holding in de eerste lezing van [appellant] nog € 71.254,00 per 31 december 2007, terwijl deze vordering in de tweede lezing € 32.575,00 bedroeg.

3.11.7. Bovendien heeft [appellant] niet toegelicht hoe het kan dat in de door hem overgelegde en in zijn opdracht opgestelde jaarrekening van de holding over 2007 al wordt uitgegaan van een cessie (dan wel een schuldovername), terwijl in zijn tweede lezing de cessie van de rekening-courantvordering van de holding op [appellant] ad € 74.394,00 per 31 december 2007, pas is geëffectueerd in het daaropvolgende boekjaar, namelijk in 2008. Dit had echter wel op de weg van [appellant] gelegen gezien het door de curator gevoerde verweer.

3.11.8. Het hof overweegt voorts dat in de cessie-overeenkomst staat vermeld: ‘De vordering wordt overgenomen tegen nominale waarde blijkende uit de jaarrekening 2007 van [dochter] BV groot € 71.498,-’.

Onduidelijk is echter gebleven hoe het kan dat de hoogte van de vordering van de holding op [appellant] – die in de tweede lezing van [appellant] door de cessie-overeenkomst is overgedragen aan [dochter] – blijkt uit jaarrekening van [dochter]. In het licht van het door de curator gevoerde verweer had het op de weg van [appellant] gelegen om op dit punt een nadere toelichting te geven, maar hij heeft dat nagelaten. Voormelde bepaling in de cessie-overeenkomst strookt overigens wel met de eerste lezing van [appellant] dat [dochter] haar vordering op de holding heeft gecedeerd aan [appellant]. Die eerste lezing strookt echter weer niet met het feit dat [dochter] in de cessie-overeenkomst wordt aangemerkt als koper van een vordering en met de door [appellant] voorgestane uitleg van de cessie-overeenkomst die erop neerkomt dat de holding daarbij haar rekening-courantvordering op [appellant] cedeert aan [dochter].

3.11.9. Het hof is van oordeel dat [appellant] gelet op bovenstaande ongerijmdheden zijn bevrijdend verweer onvoldoende heeft onderbouwd en onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de holding haar rekening-courant vordering op [appellant] op 28 februari 2008 aan [dochter] heeft gecedeerd. Dat betekent dat er op dit punt geen plaats is voor bewijslevering. Het hof houdt het er daarom voor dat er geen cessie heeft plaatsgevonden. De grieven I en IV in incidenteel appel slagen derhalve. Het slagen van deze grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren van [appellant] die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

3.12.1. In eerste aanleg heeft [appellant] bij conclusie van dupliek een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering die hij op de holding stelt te hebben. Volgens [appellant] heeft hij een vordering op de holding wegens achterstallig loon, naar het hof begrijpt over de jaren 2000 t/m 2003. In dit kader heeft [appellant], onder verwijzing naar een ‘Journaalpost loonverwerking’ van de holding over de periode vanaf ‘00-0 t/m 99-9’, gesteld dat zijn loon

€ 50.784,35 per jaar bedroeg. Vervolgens heeft [appellant] gesteld dat zijn brutoloon in 2004

€ 49.275,00 bedroeg, terwijl de holding over 2003 slechts € 39.912,00 heeft uitbetaald. Daarbij heeft [appellant] verwezen naar pagina 6 van de winst- en verliesrekening van de holding over 2004 waarin onder het kopje ‘personeelskosten’ een post ‘bruto loon’ is opgenomen van € 49.275,00 over en € 39.912,00 over 2003. Verder heeft [appellant] gesteld dat de holding – zo begrijpt het hof – over de jaren 2000 t/m 2002 aan [appellant] een brutoloon van

€ 38.520,00 per jaar heeft betaald. Volgens [appellant] heeft hij daarom nog een loonvordering op de holding ter hoogte van 3 x € 10.755,00 (€ 49.275,00 minus € 38.520,00) en

1 x € 9.363,00 (€ 49.275,00 minus € 39.912,00), derhalve in totaal € 41.268,00.

3.12.2. [appellant], die zich beroept op verrekening met een tegenvordering, dient voldoende feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen, waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen.

3.12.3. De curator heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] een loonvordering op de holding heeft. In eerste aanleg heeft de curator reeds op voorhand, bij conclusie van repliek, betwist dat tussen de holding en [appellant] een arbeidsovereenkomst is gesloten. Daarnaast heeft de curator betwist dat tussen de holding en [appellant] een bruto jaarloon van € 49.275,00 is overeengekomen. Daarbij heeft de curator er op gewezen dat justificatoire bescheiden die deze stelling van [appellant] kunnen staven, ontbreken. Voorts heeft de curator aangevoerd dat als [appellant] een vordering wegens achterstallig loon op de holding zou hebben, deze vordering als kortlopende schuld had moeten worden opgenomen in de jaarrekening van de holding over 2007 die [appellant] zelf heeft laten opstellen.

Tot slot heeft de curator in zijn conclusie van repliek subsidiair aangevoerd dat eventuele loonvorderingen van [appellant] over de jaren 2000 t/m 2003 zijn verjaard op respectievelijk 1 januari 2006, 1 januari 2007, 1 januari 2008 en

1 januari 2009.

In hoger beroep heeft de curator de gestelde loonvordering van [appellant] opnieuw betwist, waarbij de curator heeft verwezen naar voormelde verweren die de curator bij conclusie van repliek heeft gevoerd (mva princ/mvg inc, p. 12). De curator heeft hieraan nog toegevoegd dat [appellant] in zijn conclusie van dupliek heeft verwezen naar – zo begrijpt het hof – uit de winst- en verliesrekening van de holding over 2004 blijkende personeelskosten, maar dat nergens uit blijkt dat die personeelskosten betrekking hebben op [appellant]. Daarbij heeft de curator er op gewezen dat de holding personeel in dienst had. In dit verband heeft de curator er verder nog op gewezen dat pas in de jaarstukken over 2007 onder het kopje ‘Rekening courant aandeelhouder’ een nettosalaris inclusief vakantiegeld van € 37.493,00 is opgenomen, maar dat deze post in de jaarrekeningen van vóór 2007 niet voorkomt.

3.12.4. In het licht van dit gemotiveerde verweer van de curator had het op de weg van [appellant] gelegen om in ieder geval stukken over te leggen waaruit blijkt, zoals hij stelt, dat:

1. [appellant] met de holding is overeengekomen dat hij recht heeft op een bruto jaarloon van

€ 49.275,00 (vanaf 2000);

2. De holding over de jaren 2000 t/m 2002 jaarlijks € 38.250,00 aan loon aan [appellant] heeft betaald;

3. De holding over 2003 € 39.912,00 aan loon aan [appellant] heeft betaald.

[appellant] heeft dat echter nagelaten. Met betrekking tot zijn stelling dat de holding over 2000 t/m 2002 jaarlijks € 38.250,00 aan loon heeft betaald, zijn in het geheel geen stukken overgelegd. Verder kunnen de door [appellant] overgelegde ‘Journaalpost loonverwerking’ en de winst- en verliesrekening over 2004 – in het licht van het verweer van de curator dat er op neerkomt dat de holding personeel in dienst had en uit niets blijkt dat de loonkosten mede betrekking hebben op [appellant] – niet worden aangemerkt als een voldoende onderbouwing van de hiervoor onder 1 en 3 weergegeven stellingen van [appellant].

3.12.5. Reeds op grond van het voorgaande passeert het hof als onvoldoende onderbouwd het bevrijdende verweer van [appellant] dat hij een verrekenbare loonvordering op de holding heeft. Gelet hierop is er op dit punt geen plaats voor bewijslevering.

Overigens deelt het hof het standpunt van de curator dat als [appellant] wel achterstallig loon over de jaren 2000 t/m 2003 te vorderen zou hebben, deze vordering inmiddels is verjaard. Tegenover het beroep op verjaring heeft [appellant] slechts aangevoerd dat de verjaringstermijn van een vordering uit hoofde van een arbeidsovereenkomst eerst aanvangt na het einde van de dienstbetrekking. Ingevolge artikel 3:307 BW verjaarde de vermeende loonvorderingen van [appellant] over de jaren 2000 t/m 2003 echter telkens na verloop van vijf jaar na het opeisbaar worden van de betreffende loonvordering. Nu uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat het loon in ieder geval jaarlijks moest worden betaald en gesteld noch gebleken is dat [appellant] de verjaring heeft gestuit, zijn de vorderingen ter zake achterstallig loon over de jaren 2000 t/m 2003, in ieder geval verjaard op 1 januari 2006, 1 januari 2007, 1 januari 2008 en 1 januari 2009.

3.13. Op grond van het bovenstaande houdt het hof het ervoor dat de rekening-courant vordering van de holding op [appellant] ad € 74.394,00, niet (ten dele) door verrekening teniet is gegaan. Gelet hierop behoeven de overige grieven van de curator in incidenteel appel verder geen bespreking meer.

3.14. De conclusie luidt dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de door de curator gevorderde verklaring voor recht alsnog afwijzen. Het door de curator gevorderde bedrag van € 74.394,00 ter zake de rekening-courantvordering van de holding op [appellant] zal alsnog worden toegewezen. De wettelijke rente over dit bedrag zal, bij gebreke van verweer, overeenkomstig de vordering worden toegewezen vanaf 1 oktober 2008. De proceskosten van de eerste aanleg zullen worden gecompenseerd zoals hierna in het dictum wordt vermeld, omdat partijen daarin over en weer in het ongelijk zijn gesteld. Het hof neemt hierbij in ogenschouw dat de hoogte van de toe te wijzen rekening-courantvordering nagenoeg gelijk is aan het geldelijk belang dat ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in feite was gemoeid met de niet toewijsbare verklaring voor recht ter zake bestuurdersaansprakelijkheid (zie inleidende dagvaarding, nr. 11).

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

4 De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:

wijst af de door de curator gevorderde verklaring voor recht;

veroordeelt [appellant] om aan de curator te betalen een bedrag van € 74.394,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 oktober 2008 tot de dag der voldoening;

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 736,93 aan verschotten en op € 1.631,00 aan salaris advocaat;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 815,50 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 december 2014.