ECLI:NL:GHSHE:2014:3755

Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-003904-13 Uitspraak : 23 september 2014 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 22 november 2013 in de strafzaak met parketnummer 01-994072-12 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [adres]. Hoger beroep Bij vonnis, waarvan beroep, is de verdachte ter zake van ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen’ veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, en een geldboete van EUR 13.000,--, subsidiair 100 dagen hechtenis. De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, en een geldboete van EUR 13.000,--, subsidiair 100 dagen hechtenis. De verdediging heeft primair niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit, subsidiair vrijspraak en meer subsidiair schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel, althans een voorwaardelijke taakstraf of een taakstraf van zeer beperkte duur. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof – anders dan de rechtbank – niet tot een bewezenverklaring komt. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 29 juli 2010 in de gemeente Tilburg en/of Apeldoorn, althans in Nederland, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2009 (D-012, pag. 95 proces-verbaal) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Tilburg en/of Apeldoorn, in elk geval bij de Inspecteur der belastingen of Belastingdienst, ingeleverde aangifte inkomstenbelasting over genoemd jaar een te laag verzamelinkomen en/of een te lage belastbare winst, althans een te laag belastbaar bedrag, opgegeven, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging De raadsman heeft niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit. Daartoe is – onder verwijzing naar de appelschriftuur – aangevoerd dat de strafvervolging van de verdachte op de navolgende twee punten in strijd is met de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten 2010 (Stcrt. 2009, nr. 20351, kortweg: ATV-richtlijn 2010), hierna: de Richtlijn. ( a) Op grond van de Richtlijn dient bij de aanmelding, selectie en vervolgingsbeslissing te worden beoordeeld en vastgesteld of voor ten minste het drempelbedrag sprake is van opzet. Die beoordeling en vaststelling heeft niet kunnen plaatsvinden tijdens het tripartiete overleg (hierna: TPO), waarin is besloten de verdachte te vervolgen. Op dat moment, 9 februari 2012, was de visie (“fiscale opinie”) van belastingambtenaar [naam] over de toepassing van het recht immers nog niet bekend. ( b) Verdachtes beroep van belastingadviseur kan niet worden aangemerkt als een vervolgingsaspect in de betekenis van de Richtlijn. In dit verband heeft de raadsman aangevoerd dat de rechtbank in het kader van het bewijs van het opzet van de verdachte op het doen van een onjuiste belastingaangifte heeft overwogen dat hij tevoren advies bij een onafhankelijke deskundige had moeten inwinnen of vooroverleg met de inspecteur van de rijksbelastingdienst had moeten plegen. Nu de verdachte aldus door de rechtbank als een leek is behandeld, dient zijn beroep niet als statusfactor in de zin van de Richtlijn in beschouwing te worden genomen. Het hof overweegt als volgt. De Richtlijn houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “4.3 Vervolgingsrichtlijnen De vervolgingsrichtlijnen hebben – wat de AWR, de AWIR en de Invorderingswet 1990 aangaat – alleen betrekking op de opzettelijk begane strafbare feiten. Hierbij gelden inzake fiscale, toeslag- en douanedelicten de volgende criteria: Categorie I In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000. Ten minste één van de overige aspecten (hoofdstuk 5) is aan de orde. Categorie II In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten € 125.000 of meer. (…) 5. Het nadeel en de overige aspecten Het nadeel en overige aspecten Deze lijst bevat de omvang van het nadeel en overige aspecten aan de hand waarvan beoordeeld wordt of het in de rede ligt dat een zaak strafrechtelijk afgedaan moet worden. (…) Nadeel Zaken kunnen aan het tripartiete overleg worden gemeld indien het nadeel ten minste € 10.000 (particulieren) of € 15.000 (ondernemers) bedraagt. (…) Overige aspecten 1. Status verdachte/voorbeeldfunctie Hiermee wordt gedoeld op situaties waarin verdachte regionaal of landelijk een maatschappelijk aansprekende/bekende persoon is. Verder zou gedacht kunnen worden aan personen die een openbaar ambt bekleden (burgemeesters, wethouders of politieke vertegenwoordigers) of aan personen die beroepsmatig invloed hebben op het handelen van derden of op de financiële integriteit van geldstromen (rechters, advocaten, adviseurs [onderstreping hof], notarissen, bankiers, effectenhandelaars). Er dient een relatie te zijn tussen de status en het gepleegde strafbare feit. Tevens moet het gaan om de actuele status ten tijde van de beslissing in het TPO. (…)” Ad (a) Het enkele feit dat de visie van belastingambtenaar [naam] over de toepassing van het recht nog niet bekend was ten tijde van het TPO rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat bij de aanmelding, selectie en vervolgingsbeslissing niet kon worden beoordeeld en vastgesteld of voor ten minste het drempelbedrag sprake was van opzet bij de verdachte. Voorafgaande aan het besluit in het TPO van 9 februari 2012 tot het starten van een strafrechtelijk onderzoek was door de rijksbelastingdienst reeds diverse malen telefonisch en schriftelijk gecorrespondeerd met de verdachte inzake zijn gedane aangifte inkomstenbelasting 2009. In deze correspondentie zijn van de zijde van de rijksbelastingdienst aan de verdachte, die werkzaam is als belastingadviseur, vragen gesteld omtrent de juistheid van het etiketteren/activeren van de onverdeelde helft van het pand [adres] toebehorende aan mw. [partner] voor een bedrag van EUR 312.415,=.

De verdachte en zijn partner [partner] hebben op 24 november 2007 tezamen een koopovereenkomst gesloten inzake een pand aan [adres]. Het pand is hen geleverd op 25 januari 2008. Tezamen verwierven zij ieder voor de onverdeelde helft het zakelijk recht van eigendom. Zij bewonen het pand samen met de kinderen. De verdachte en zijn partner zijn niet gehuwd of (samen) gehuwd geweest en hebben geen geregistreerd partnerschap of (samen) geregistreerd partnerschap gehad. Wel hebben zij een notarieel vastgelegde samenlevingsovereenkomst gesloten, gedateerd 1 maart 2001. De verwervingskosten van het pand bedroegen in totaal € 626.774. De verdachte heeft het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen gerekend vanaf de verwerving van zijn onverdeelde helft in 2008. Het pand is in 2008 verbouwd voor (afgerond) € 112.117 en in 2009 voor (afgerond) € 14.123, derhalve in totaal voor € 126.240. De verdachte heeft ter berekening van zijn winst uit onderneming ten behoeve van de aangiften inkomstenbelasting 2008 en 2009 de volledige verbouwingskosten geactiveerd en heeft op het gehele pand afgeschreven (in 2008 afgerond € 696 en in 2009 afgerond € 17.405, in totaal € 18.101) en daarnaast in 2009 een boekverlies op het gehele pand genomen van afgerond € 312.415. Bij dit verlies is de verdachte uitgegaan van de door een taxateur in een taxatierapport vastgestelde waarde. Laatstgenoemd bedrag heeft de verdachte in zijn belastingaangifte inkomstenbelasting 2009 opgevoerd als negatieve boekwinst materiële vaste activa. Op 29 juli 2010 heeft de verdachte de aangifte digitaal verzonden aan de rijksbelastingdienst, die de aangifte diezelfde dag op zijn internetsite heeft ontvangen. De verdachte is in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uitgegaan dat het gehele pand tot het ondernemingsvermogen behoort. In verband met de inbreng van zijn eenmanszaak in zijn BV is het pand eind 2009 overgebracht naar privé en zijn de hiermee samenhangende boekverliezen ter zake het gehele pand ten laste van het resultaat gebracht. 2. Standpunten van de procespartijen Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de verdachte, door in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uit te gaan dat het gehele pand tot het ondernemingsvermogen behoort en de boekverliezen ter zake het gehele pand – in plaats van slechts de helft daarvan – ten laste van het resultaat te brengen, die aangifte onjuist heeft gedaan en dat het opzet van de verdachte daarop ook was gericht. Door en namens de verdachte is betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste aangifte, aangezien hij in zijn belastingaangifte een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt heeft ingenomen en derhalve kon en mocht menen dat de wijze waarop hij zijn aangifte heeft gedaan toelaatbaar was. Dit standpunt van de verdachte komt erop neer dat hij op grond van de gemeenschappelijke eigendom van de woning en de partnerregeling – op grond waarvan volgens de verdachte de situatie van zijn partner en hem te vergelijken is met de situatie van gehuwden – die woning kon en mocht etiketteren als ondernemingsvermogen. De verdachte heeft aangegeven dat dit standpunt voor hem een principieel punt is dat hij voorgelegd wil hebben aan de belastingrechter. 3. Oordeel van het hof Het hof stelt voorop dat, indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (Hoge Raad 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, rov. 7.3). Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Het hof stelt voorop dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag (artikel 9.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de rijksbelastingdienst een vermoedelijk belastingplichtige uitnodigen tot het doen van aangifte (artikel 6 van de AWR). De omstandigheid dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag heeft tot gevolg dat de heffing verloopt volgens het in hoofdstuk III van de AWR beschreven heffingssysteem. Dit systeem houdt in dat als de (vermoedelijk) belastingplichtige heeft voldaan aan de uitnodiging om aangifte te doen deze aangifte door de rijksbelastingdienst wordt beoordeeld, althans de rijksbelastingdienst heeft daartoe de gelegenheid, en dat vervolgens door de rijksbelastingdienst, al dan niet met een correctie van de aangifte, een aanslag wordt opgelegd (artikel 11 van de AWR). Met andere woorden: de formele vaststelling van de belastingschuld ontstaat pas door het opleggen van de aanslag door de rijksbelastingdienst, en niet door de aangifte van de (vermoedelijk) belastingplichtige. De verdachte heeft op 29 juli 2010 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2009 gedaan. Naar aanleiding van de beoordeling door de rijksbelastingdienst van deze aangifte en de aangifte over het jaar 2008 heeft de rijksbelastingdienst bij brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 vragen gesteld aan de verdachte (onder meer) inzake het pand [adres] (hierna: de onroerende zaak), welke brieven de verdachte heeft beantwoord bij brieven van 14 april 2011 en 31 oktober 2011. Bij het opleggen van de aanslag over 2009 is de rijksbelastingdienst afgeweken van de aangifte en heeft de rijksbelastingdienst de helft van het boekverlies op de onroerende zaak gecorrigeerd. Nadat het door de verdachte tegen de aanslag gemaakte bezwaar door de rijksbelastingdienst is afgewezen, heeft de verdachte beroep bij de belastingsector van de rechtbank ingesteld, welk beroep, zoals de raadsman tijdens de terechtzitting heeft medegedeeld, ongeveer twee weken voor de terechtzitting bij het hof ter zitting bij de rechtbank is behandeld. Aldus bezien is de gang van zaken geweest zoals die behoort te zijn: de verdachte doet aangifte, de rijksbelastingdienst kijkt er naar en constateert het met die aangifte niet eens te zijn en legt met een correctie de aanslag op. Waarna vervolgens wegens het verschil van inzicht tussen de verdachte en de rijksbelastingdienst het geschil, na bezwaar, aan de belastingrechter wordt voorgelegd. In de onderhavige zaak wordt de verdachte evenwel verweten opzettelijk onjuist aangifte te hebben gedaan. Het hof is het met de raadsman van de verdachte eens dat de verdachte met betrekking tot de onroerende zaak in de aangifte geen feiten heeft verzwegen of dat de verdachte onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit de aangifte (D-012, blz.

Samenvattend is het hof van oordeel, dat de verdachte had kunnen vermoeden dat hij aangifte deed op basis van een standpunt dat de rijksbelastingdienst onwelgevallig zou (kunnen) zijn, maar dit laatste brengt niet met zich dat de verdachte de aangifte niet had mogen doen zoals hij heeft gedaan. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Het hof acht daarom niet bewezen dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het opzettelijk onjuist doen van de betreffende aangifte. Nu de verdachte zal worden vrijgesproken wegens het ontbreken van bewijs voor het ten laste gelegde opzet, behoeft hetgeen de raadsman overigens heeft aangevoerd geen nadere bespreking.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij. Aldus gewezen door mr. A.R. Hartmann, voorzitter, mr. drs. P. Fortuin en mr. J. Platschorre, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier, en op 23 september 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. drs. P. Fortuin is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Met ingang van 1 juli 2011 (Stcrt. 2011, nr. 11782) is de benaming gewijzigd in Richtlijnen voor de aanmelding en afhandeling van fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (kortweg: Richtlijnen AAFD).

Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-003904-13 Uitspraak : 23 september 2014 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 22 november 2013 in de strafzaak met parketnummer 01-994072-12 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [adres]. Hoger beroep Bij vonnis, waarvan beroep, is de verdachte ter zake van ‘opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen’ veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, en een geldboete van EUR 13.000,--, subsidiair 100 dagen hechtenis. De verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, en een geldboete van EUR 13.000,--, subsidiair 100 dagen hechtenis. De verdediging heeft primair niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit, subsidiair vrijspraak en meer subsidiair schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel, althans een voorwaardelijke taakstraf of een taakstraf van zeer beperkte duur. Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof – anders dan de rechtbank – niet tot een bewezenverklaring komt. Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 29 juli 2010 in de gemeente Tilburg en/of Apeldoorn, althans in Nederland, opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de inkomstenbelasting over het jaar 2009 (D-012, pag. 95 proces-verbaal) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Tilburg en/of Apeldoorn, in elk geval bij de Inspecteur der belastingen of Belastingdienst, ingeleverde aangifte inkomstenbelasting over genoemd jaar een te laag verzamelinkomen en/of een te lage belastbare winst, althans een te laag belastbaar bedrag, opgegeven, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging De raadsman heeft niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging bepleit. Daartoe is – onder verwijzing naar de appelschriftuur – aangevoerd dat de strafvervolging van de verdachte op de navolgende twee punten in strijd is met de Aanmeldings-, Transactie- en Vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten 2010 (Stcrt. 2009, nr. 20351, kortweg: ATV-richtlijn 2010), hierna: de Richtlijn. ( a) Op grond van de Richtlijn dient bij de aanmelding, selectie en vervolgingsbeslissing te worden beoordeeld en vastgesteld of voor ten minste het drempelbedrag sprake is van opzet. Die beoordeling en vaststelling heeft niet kunnen plaatsvinden tijdens het tripartiete overleg (hierna: TPO), waarin is besloten de verdachte te vervolgen. Op dat moment, 9 februari 2012, was de visie (“fiscale opinie”) van belastingambtenaar [naam] over de toepassing van het recht immers nog niet bekend. ( b) Verdachtes beroep van belastingadviseur kan niet worden aangemerkt als een vervolgingsaspect in de betekenis van de Richtlijn. In dit verband heeft de raadsman aangevoerd dat de rechtbank in het kader van het bewijs van het opzet van de verdachte op het doen van een onjuiste belastingaangifte heeft overwogen dat hij tevoren advies bij een onafhankelijke deskundige had moeten inwinnen of vooroverleg met de inspecteur van de rijksbelastingdienst had moeten plegen. Nu de verdachte aldus door de rechtbank als een leek is behandeld, dient zijn beroep niet als statusfactor in de zin van de Richtlijn in beschouwing te worden genomen. Het hof overweegt als volgt. De Richtlijn houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: “4.3 Vervolgingsrichtlijnen De vervolgingsrichtlijnen hebben – wat de AWR, de AWIR en de Invorderingswet 1990 aangaat – alleen betrekking op de opzettelijk begane strafbare feiten. Hierbij gelden inzake fiscale, toeslag- en douanedelicten de volgende criteria: Categorie I In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten ten minste het drempelbedrag en minder dan € 125.000. Ten minste één van de overige aspecten (hoofdstuk 5) is aan de orde. Categorie II In deze zaken is het nadeel dat aan opzet is te wijten € 125.000 of meer. (…) 5. Het nadeel en de overige aspecten Het nadeel en overige aspecten Deze lijst bevat de omvang van het nadeel en overige aspecten aan de hand waarvan beoordeeld wordt of het in de rede ligt dat een zaak strafrechtelijk afgedaan moet worden. (…) Nadeel Zaken kunnen aan het tripartiete overleg worden gemeld indien het nadeel ten minste € 10.000 (particulieren) of € 15.000 (ondernemers) bedraagt. (…) Overige aspecten 1. Status verdachte/voorbeeldfunctie Hiermee wordt gedoeld op situaties waarin verdachte regionaal of landelijk een maatschappelijk aansprekende/bekende persoon is. Verder zou gedacht kunnen worden aan personen die een openbaar ambt bekleden (burgemeesters, wethouders of politieke vertegenwoordigers) of aan personen die beroepsmatig invloed hebben op het handelen van derden of op de financiële integriteit van geldstromen (rechters, advocaten, adviseurs [onderstreping hof], notarissen, bankiers, effectenhandelaars). Er dient een relatie te zijn tussen de status en het gepleegde strafbare feit. Tevens moet het gaan om de actuele status ten tijde van de beslissing in het TPO. (…)” Ad (a) Het enkele feit dat de visie van belastingambtenaar [naam] over de toepassing van het recht nog niet bekend was ten tijde van het TPO rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat bij de aanmelding, selectie en vervolgingsbeslissing niet kon worden beoordeeld en vastgesteld of voor ten minste het drempelbedrag sprake was van opzet bij de verdachte. Voorafgaande aan het besluit in het TPO van 9 februari 2012 tot het starten van een strafrechtelijk onderzoek was door de rijksbelastingdienst reeds diverse malen telefonisch en schriftelijk gecorrespondeerd met de verdachte inzake zijn gedane aangifte inkomstenbelasting 2009. In deze correspondentie zijn van de zijde van de rijksbelastingdienst aan de verdachte, die werkzaam is als belastingadviseur, vragen gesteld omtrent de juistheid van het etiketteren/activeren van de onverdeelde helft van het pand [adres] toebehorende aan mw. [partner] voor een bedrag van EUR 312.415,=.

De verdachte en zijn partner [partner] hebben op 24 november 2007 tezamen een koopovereenkomst gesloten inzake een pand aan [adres]. Het pand is hen geleverd op 25 januari 2008. Tezamen verwierven zij ieder voor de onverdeelde helft het zakelijk recht van eigendom. Zij bewonen het pand samen met de kinderen. De verdachte en zijn partner zijn niet gehuwd of (samen) gehuwd geweest en hebben geen geregistreerd partnerschap of (samen) geregistreerd partnerschap gehad. Wel hebben zij een notarieel vastgelegde samenlevingsovereenkomst gesloten, gedateerd 1 maart 2001. De verwervingskosten van het pand bedroegen in totaal € 626.774. De verdachte heeft het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen gerekend vanaf de verwerving van zijn onverdeelde helft in 2008. Het pand is in 2008 verbouwd voor (afgerond) € 112.117 en in 2009 voor (afgerond) € 14.123, derhalve in totaal voor € 126.240. De verdachte heeft ter berekening van zijn winst uit onderneming ten behoeve van de aangiften inkomstenbelasting 2008 en 2009 de volledige verbouwingskosten geactiveerd en heeft op het gehele pand afgeschreven (in 2008 afgerond € 696 en in 2009 afgerond € 17.405, in totaal € 18.101) en daarnaast in 2009 een boekverlies op het gehele pand genomen van afgerond € 312.415. Bij dit verlies is de verdachte uitgegaan van de door een taxateur in een taxatierapport vastgestelde waarde. Laatstgenoemd bedrag heeft de verdachte in zijn belastingaangifte inkomstenbelasting 2009 opgevoerd als negatieve boekwinst materiële vaste activa. Op 29 juli 2010 heeft de verdachte de aangifte digitaal verzonden aan de rijksbelastingdienst, die de aangifte diezelfde dag op zijn internetsite heeft ontvangen. De verdachte is in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uitgegaan dat het gehele pand tot het ondernemingsvermogen behoort. In verband met de inbreng van zijn eenmanszaak in zijn BV is het pand eind 2009 overgebracht naar privé en zijn de hiermee samenhangende boekverliezen ter zake het gehele pand ten laste van het resultaat gebracht. 2. Standpunten van de procespartijen Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de verdachte, door in zijn aangifte inkomstenbelasting 2009 ter berekening van de winst uit onderneming ervan uit te gaan dat het gehele pand tot het ondernemingsvermogen behoort en de boekverliezen ter zake het gehele pand – in plaats van slechts de helft daarvan – ten laste van het resultaat te brengen, die aangifte onjuist heeft gedaan en dat het opzet van de verdachte daarop ook was gericht. Door en namens de verdachte is betoogd dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doen van een onjuiste aangifte, aangezien hij in zijn belastingaangifte een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt heeft ingenomen en derhalve kon en mocht menen dat de wijze waarop hij zijn aangifte heeft gedaan toelaatbaar was. Dit standpunt van de verdachte komt erop neer dat hij op grond van de gemeenschappelijke eigendom van de woning en de partnerregeling – op grond waarvan volgens de verdachte de situatie van zijn partner en hem te vergelijken is met de situatie van gehuwden – die woning kon en mocht etiketteren als ondernemingsvermogen. De verdachte heeft aangegeven dat dit standpunt voor hem een principieel punt is dat hij voorgelegd wil hebben aan de belastingrechter. 3. Oordeel van het hof Het hof stelt voorop dat, indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt, de rechter dient te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was (Hoge Raad 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, rov. 7.3). Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Het hof stelt voorop dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag (artikel 9.1 van de Wet inkomstenbelasting 2001). Ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de rijksbelastingdienst een vermoedelijk belastingplichtige uitnodigen tot het doen van aangifte (artikel 6 van de AWR). De omstandigheid dat de heffing van inkomstenbelasting (en premie volksverzekeringen) geschiedt bij wege van aanslag heeft tot gevolg dat de heffing verloopt volgens het in hoofdstuk III van de AWR beschreven heffingssysteem. Dit systeem houdt in dat als de (vermoedelijk) belastingplichtige heeft voldaan aan de uitnodiging om aangifte te doen deze aangifte door de rijksbelastingdienst wordt beoordeeld, althans de rijksbelastingdienst heeft daartoe de gelegenheid, en dat vervolgens door de rijksbelastingdienst, al dan niet met een correctie van de aangifte, een aanslag wordt opgelegd (artikel 11 van de AWR). Met andere woorden: de formele vaststelling van de belastingschuld ontstaat pas door het opleggen van de aanslag door de rijksbelastingdienst, en niet door de aangifte van de (vermoedelijk) belastingplichtige. De verdachte heeft op 29 juli 2010 aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2009 gedaan. Naar aanleiding van de beoordeling door de rijksbelastingdienst van deze aangifte en de aangifte over het jaar 2008 heeft de rijksbelastingdienst bij brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 vragen gesteld aan de verdachte (onder meer) inzake het pand [adres] (hierna: de onroerende zaak), welke brieven de verdachte heeft beantwoord bij brieven van 14 april 2011 en 31 oktober 2011. Bij het opleggen van de aanslag over 2009 is de rijksbelastingdienst afgeweken van de aangifte en heeft de rijksbelastingdienst de helft van het boekverlies op de onroerende zaak gecorrigeerd. Nadat het door de verdachte tegen de aanslag gemaakte bezwaar door de rijksbelastingdienst is afgewezen, heeft de verdachte beroep bij de belastingsector van de rechtbank ingesteld, welk beroep, zoals de raadsman tijdens de terechtzitting heeft medegedeeld, ongeveer twee weken voor de terechtzitting bij het hof ter zitting bij de rechtbank is behandeld. Aldus bezien is de gang van zaken geweest zoals die behoort te zijn: de verdachte doet aangifte, de rijksbelastingdienst kijkt er naar en constateert het met die aangifte niet eens te zijn en legt met een correctie de aanslag op. Waarna vervolgens wegens het verschil van inzicht tussen de verdachte en de rijksbelastingdienst het geschil, na bezwaar, aan de belastingrechter wordt voorgelegd. In de onderhavige zaak wordt de verdachte evenwel verweten opzettelijk onjuist aangifte te hebben gedaan. Het hof is het met de raadsman van de verdachte eens dat de verdachte met betrekking tot de onroerende zaak in de aangifte geen feiten heeft verzwegen of dat de verdachte onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit de aangifte (D-012, blz.

Samenvattend is het hof van oordeel, dat de verdachte had kunnen vermoeden dat hij aangifte deed op basis van een standpunt dat de rijksbelastingdienst onwelgevallig zou (kunnen) zijn, maar dit laatste brengt niet met zich dat de verdachte de aangifte niet had mogen doen zoals hij heeft gedaan. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was. Het hof acht daarom niet bewezen dat het opzet van de verdachte, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het opzettelijk onjuist doen van de betreffende aangifte. Nu de verdachte zal worden vrijgesproken wegens het ontbreken van bewijs voor het ten laste gelegde opzet, behoeft hetgeen de raadsman overigens heeft aangevoerd geen nadere bespreking.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij. Aldus gewezen door mr. A.R. Hartmann, voorzitter, mr. drs. P. Fortuin en mr. J. Platschorre, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. P. van Glabbeek, griffier, en op 23 september 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Mr. drs. P. Fortuin is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen. Met ingang van 1 juli 2011 (Stcrt. 2011, nr. 11782) is de benaming gewijzigd in Richtlijnen voor de aanmelding en afhandeling van fiscale delicten, douane- en toeslagendelicten (kortweg: Richtlijnen AAFD).

95-98) blijkt onder meer het volgende: - de verdachte heeft in de aangifte aangegeven het gehele jaar 2009 te hebben samengewoond en er voor te kiezen zijn partner als fiscale partner aan te merken; - de verdachte heeft de onroerende zaak verantwoord als ondernemingsvermogen onder materiële vaste activa; - de verdachte heeft het voordeel van het gebruik van de, als ondernemingsvermogen geëtiketteerde, onroerende zaak in privé als privégebruik aangegeven; - de verdachte heeft de afschrijving op de onroerende zaak aangegeven; - de verdachte heeft het boekverlies in verband met het overbrengen van de onroerende zaak naar privé duidelijk omschreven als privé-onttrekking verantwoord, daarbij aangevende dat de overdrachtsprijs tot stand is gekomen door een taxatie van de onroerende zaak minus – naar het hof begrijpt – de (boek)waarde. De in de aangifte opgenomen gegevens boden naar het oordeel van het hof de rijksbelastingdienst voldoende grondslag om tot een goede beoordeling van de aangifte te komen ten aanzien van de onroerende zaak. Dat de aangifte de rijksbelastingdienst voldoende grondslag verschafte om (de juiste) vragen te stellen blijkt wel uit de brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 van de rijksbelastingdienst. De onderhavige zaak komt er dan ook op neer, dat de verdachte wordt verweten (opzettelijk) onjuist aangifte te hebben gedaan door een fiscaalrechtelijk onjuist standpunt in te hebben genomen door ook het boekverlies in aanmerking te nemen ten aanzien van de helft van de onroerende zaak, waarvan niet hij maar zijn partner de juridische eigendom had. De verdachte heeft gesteld – kort weergegeven – van oordeel te zijn dat ongehuwd samenwonenden die opteren voor de fiscale partnerregeling, gelijk dienen te worden behandeld als gehuwden en dat daarom etikettering van het gehele pand als ondernemingsvermogen moet worden toegestaan. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus een – juridisch – standpunt ingenomen waarvan de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij daarmee aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was. Niet alleen blijkt uit vaststaande jurisprudentie dat de juridische eigendom van een onroerende zaak niet doorslaggevend behoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of de resultaten op deze onroerende zaak behoren tot winst uit onderneming bij een ander dan de juridisch eigenaar (onder meer: HR 29 maart 1950, B 8802; HR 30 maart 1995, BNB 1957/16 en HR 17 oktober 1973, BNB 1974/170), hetgeen ook onderkend is in de fiscale opinie van de belastingambtenaar [naam] (D-013), zodat het feit dat de verdachte slechts de juridische eigendom van de helft van de onroerende zaak bezat hem er niet van hoefde te weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan. Maar tevens kan de stelling van de verdachte niet anders worden begrepen dan dat hij zich beroept op het – internationaalrechtelijke – gelijkheidsbeginsel (zoals artikel 26 BUPO en/of artikel 14 EVRM). Naar het oordeel van het hof kon en mocht de verdachte redelijkerwijs menen dat hij aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was door in die aangifte op basis van deze stelling ook het boekverlies in aanmerking te nemen voor zover dit verlies betrekking had op de juridische eigendom van zijn partner, nu de vraag of wet en/of beleid in overeenstemming zijn met het gelijkheidsbeginsel door de belastingrechter (in hoogste instantie) nog niet voor een situatie als de onderhavige is beslist. In het oordeel van de rechtbank (p. 6, tweede alinea van het bestreden vonnis) dat de aangifte niet strookt met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001 CPP2001/3035M, BNB 2002/50, en dat daarom ‘de aangifte van verdachte over 2009 (…) derhalve onjuist (is)’ ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat dit beleid de toets aan het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel kan doorstaan en (ook overigens) rechtens juist zou zijn. Door de staatssecretaris van Financiën aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven beleid behelst echter niet meer dan een standpunt van een belanghebbende partij waarvan uiteindelijk de belastingrechter heeft te oordelen of dit beleid rechtens juist is. Het hof is van oordeel dat de verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van dit beleid af te wijken op grond van zijn stelling dat samenwonenden en gehuwden gelijk moeten worden behandeld. Het is uiteindelijk aan de belastingrechter (in hoogste instantie) om te oordelen over de vraag of het beleid van de staatssecretaris van Financiën rechtens juist is en in het bijzonder of dit beleid strookt met het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel. Het stond de verdachte vrij deze wandel op de weg naar de belastingrechter aan te vangen met een aangifte waaraan zijn standpunt ten grondslag ligt en die de opmaat moet zijn voor een beoordeling door de belastingrechter.

95-98) blijkt onder meer het volgende: - de verdachte heeft in de aangifte aangegeven het gehele jaar 2009 te hebben samengewoond en er voor te kiezen zijn partner als fiscale partner aan te merken; - de verdachte heeft de onroerende zaak verantwoord als ondernemingsvermogen onder materiële vaste activa; - de verdachte heeft het voordeel van het gebruik van de, als ondernemingsvermogen geëtiketteerde, onroerende zaak in privé als privégebruik aangegeven; - de verdachte heeft de afschrijving op de onroerende zaak aangegeven; - de verdachte heeft het boekverlies in verband met het overbrengen van de onroerende zaak naar privé duidelijk omschreven als privé-onttrekking verantwoord, daarbij aangevende dat de overdrachtsprijs tot stand is gekomen door een taxatie van de onroerende zaak minus – naar het hof begrijpt – de (boek)waarde. De in de aangifte opgenomen gegevens boden naar het oordeel van het hof de rijksbelastingdienst voldoende grondslag om tot een goede beoordeling van de aangifte te komen ten aanzien van de onroerende zaak. Dat de aangifte de rijksbelastingdienst voldoende grondslag verschafte om (de juiste) vragen te stellen blijkt wel uit de brieven van 23 februari 2011 en 17 augustus 2011 van de rijksbelastingdienst. De onderhavige zaak komt er dan ook op neer, dat de verdachte wordt verweten (opzettelijk) onjuist aangifte te hebben gedaan door een fiscaalrechtelijk onjuist standpunt in te hebben genomen door ook het boekverlies in aanmerking te nemen ten aanzien van de helft van de onroerende zaak, waarvan niet hij maar zijn partner de juridische eigendom had. De verdachte heeft gesteld – kort weergegeven – van oordeel te zijn dat ongehuwd samenwonenden die opteren voor de fiscale partnerregeling, gelijk dienen te worden behandeld als gehuwden en dat daarom etikettering van het gehele pand als ondernemingsvermogen moet worden toegestaan. Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte aldus een – juridisch – standpunt ingenomen waarvan de verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat hij daarmee aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was. Niet alleen blijkt uit vaststaande jurisprudentie dat de juridische eigendom van een onroerende zaak niet doorslaggevend behoeft te zijn voor het antwoord op de vraag of de resultaten op deze onroerende zaak behoren tot winst uit onderneming bij een ander dan de juridisch eigenaar (onder meer: HR 29 maart 1950, B 8802; HR 30 maart 1995, BNB 1957/16 en HR 17 oktober 1973, BNB 1974/170), hetgeen ook onderkend is in de fiscale opinie van de belastingambtenaar [naam] (D-013), zodat het feit dat de verdachte slechts de juridische eigendom van de helft van de onroerende zaak bezat hem er niet van hoefde te weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan. Maar tevens kan de stelling van de verdachte niet anders worden begrepen dan dat hij zich beroept op het – internationaalrechtelijke – gelijkheidsbeginsel (zoals artikel 26 BUPO en/of artikel 14 EVRM). Naar het oordeel van het hof kon en mocht de verdachte redelijkerwijs menen dat hij aangifte deed op een wijze die toelaatbaar was door in die aangifte op basis van deze stelling ook het boekverlies in aanmerking te nemen voor zover dit verlies betrekking had op de juridische eigendom van zijn partner, nu de vraag of wet en/of beleid in overeenstemming zijn met het gelijkheidsbeginsel door de belastingrechter (in hoogste instantie) nog niet voor een situatie als de onderhavige is beslist. In het oordeel van de rechtbank (p. 6, tweede alinea van het bestreden vonnis) dat de aangifte niet strookt met het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 november 2001 CPP2001/3035M, BNB 2002/50, en dat daarom ‘de aangifte van verdachte over 2009 (…) derhalve onjuist (is)’ ligt besloten dat de rechtbank van oordeel is dat dit beleid de toets aan het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel kan doorstaan en (ook overigens) rechtens juist zou zijn. Door de staatssecretaris van Financiën aan de rijksbelastingdienst voorgeschreven beleid behelst echter niet meer dan een standpunt van een belanghebbende partij waarvan uiteindelijk de belastingrechter heeft te oordelen of dit beleid rechtens juist is. Het hof is van oordeel dat de verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van dit beleid af te wijken op grond van zijn stelling dat samenwonenden en gehuwden gelijk moeten worden behandeld. Het is uiteindelijk aan de belastingrechter (in hoogste instantie) om te oordelen over de vraag of het beleid van de staatssecretaris van Financiën rechtens juist is en in het bijzonder of dit beleid strookt met het (internationaalrechtelijke) gelijkheidsbeginsel. Het stond de verdachte vrij deze wandel op de weg naar de belastingrechter aan te vangen met een aangifte waaraan zijn standpunt ten grondslag ligt en die de opmaat moet zijn voor een beoordeling door de belastingrechter.