ECLI:NL:GHSHE:2014:3642

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.108.733/01 arrest van 16 september 2014 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant in principaal hoger beroep, geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. C.M.V.M. Ketelaars te Tilburg, tegen VNU Media B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. J. Bosman te Ede (Gelderland), op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2012, hersteld bij exploot van 19 juni 2012, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnissen van 9 november 2011 en 18 april 2012 tussen principaal appellant - [appellant] - alsmede [mede-gedaagde] als gedaagden en principaal geïntimeerde - VNU - als eiseres. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 666926 CV EXPL 11-5233) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het herstelexploot van 19 juni 2012; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties; - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 4 De beoordeling In principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. [appellant] en [mede-gedaagde] (hierna: [mede-gedaagde]) hebben samen een vennootschap onder firma gevormd. Deze vof handelde onder de naam Handelsonderneming [Handelsonderneming].nl v.o.f (hierna: de vof). De vof exploiteerde een webwinkel. 4.1.2. VNU heeft in opdracht en voor rekening van de vof advertenties geplaatst, althans laten plaatsen, in Tweakers Pricewatch Manager op basis van een tussen partijen op 20 januari 2009 gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is namens de vof ondertekend door [mede-gedaagde]. In de overeenkomst is onder meer vermeld (productie bij inleidende dagvaarding): “ Betaalmethode Het Pricewatch Manager abonnement wordt iedere maand achteraf gefactureerd op basis van de registreerde clickgegevens met een minimum van € 75 excl. BTW, met uitzondering van de eerste factuur. Ook indien uit de in de voorafgaande maand geregistreerde clicks een lager bedrag volgt wordt € 75 in rekening gebracht, dit in verband met de administratieve kosten van facturatie. (…) Duur van de overeenkoms t De overeenkomst voor een Pricewatch Manager abonnement is flexibel en kent geen minimale contractsduur. Het abonnement is op elk moment opzegbaar met inachtneming van een opzegtermijn van één kalendermaand. (…)” 4.1.3. Op 10 augustus 2009 is in het handelsregister ingeschreven dat de vof per 1 augustus 2009 was ontbonden. Uit deze inschrijving volgt voorts dat de onderneming van de vof werd voortgezet door [mede-gedaagde]. De handelsnaam, het e-mailaccount en de webadressen zijn na de ontbinding toebedeeld aan [mede-gedaagde]. 4.1.4. VNU heeft bij brief van 16 september 2009, gericht aan [Handelsonderneming].nl op het adres [adres] te [plaats], het volgende meegedeeld: “Wegens de opgelopen betalingsachterstaand hebben wij uw shop [Handelsonderneming].nl in de Tweakers.net Pricewatch afgesloten. Dit houdt in dat wij de prijzen van [Handelsonderneming].nl niet langer in de Pricewatch tonen en dat de vordering van de openstaande facturen per heden is overgedragen aan ons incassobureau.” 4.2.1. VNU heeft in eerste aanleg gevorderd dat [appellant] en [mede-gedaagde] hoofdelijk werden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.786,97, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.298,44 vanaf 9 juni 2011, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding. VNU heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de vof, althans [appellant] en [mede-gedaagde], diverse facturen over de periode januari 2010 tot en met september 2010 onbetaald hebben gelaten. Het betreft enerzijds de in rekening gebrachte maandelijks verschuldigde bedragen ad € 75,00 exclusief btw over de periode maart 2010 tot en met oktober 2010 (€ 714,00) en anderzijds de in rekening gebrachte clicks over de maand januari 2010 (€ 1.584,44). VNU heeft daarnaast betaling gevorderd van een bedrag van € 188,53 ter zake van de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van de inleidende dagvaarding, alsmede een bedrag van € 300,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten. 4.2.2. De kantonrechter heeft de vordering tot een bedrag van € 2.486,97 toegewezen. De kantonrechter heeft hiertoe onder meer overwogen dat [appellant] ondanks zijn uittreding uit de vof gehouden is het door VNU gevorderde te betalen, omdat de verbintenis voortvloeit uit de overeenkomst die vóór de uittreding met de vof is gesloten. De kantonrechter heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen. 4.2.3. [appellant] concludeert in principaal hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van het door VNU in eerste aanleg gevorderde. 4.3. Het hof ziet aanleiding de grieven in principaal hoger beroep gezamenlijk te behandelen. 4.4. [appellant] voert aan dat hij niet kan worden aangesproken tot betaling van de onderhavige facturen, omdat hij per 1 augustus 2009 is uitgetreden uit de vof, de facturen dateren van na die datum en voorts sprake is van verbintenissen die weliswaar voortvloeien uit de door de vof met VNU gesloten overeenkomst, maar eerst zijn ontstaan na zijn uittreding en ontbinding van de vof. 4.5. In artikel 18 Wetboek van Koophandel is bepaald dat in de vennootschap onder firma elk der vennoten wegens de verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk is verbonden. Hieruit volgt dat de uitgetreden vennoot na zijn uittreding tegenover schuldeisers van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de verbintenissen die vóór zijn uittreden zijn aangegaan. VNU vordert in onderhavige zaak betaling door [appellant] van bedragen die na de uittreding van [appellant] verschuldigd zijn geworden op grond van een voordien gesloten duurovereenkomst. Als uitgangspunt heeft te gelden dat een vennoot na zijn uittreding in beginsel ook op betaling van zodanige bedragen kan worden aangesproken. De vraag wanneer dat in het algemeen in beginsel het geval is in het midden latend, oordeelt het hof dat [appellant] in onderhavige zaak op grond van de omstandigheden aansprakelijk dient te worden geacht voor de gevorderde bedragen. Het hof overweegt hiertoe dat het, gelet op de aard van onderhavige overeenkomst, op de weg van [appellant] had gelegen om VNU ervan op de hoogte te stellen dat hij was uitgetreden uit de vof en dat [mede-gedaagde] de onderneming als eenmanszaak zou voortzetten dan wel de overeenkomst met VNU op te zeggen. VNU kon zich ten tijde van het sluiten van de overeenkomst immers verhalen op twee hoofdelijk verbonden vennoten. VNU mocht er zonder andersluidend bericht vanuit gaan dat dat nog steeds het geval was. VNU had weliswaar door raadpleging van het handelsregister kunnen weten dat de vof was ontbonden, maar dit zou gezien de aard van de overeenkomst impliceren dat zij regelmatig het handelsregister zou moeten raadplegen om te bezien of er een wijziging was opgetreden, teneinde te kunnen bepalen of zij mogelijk in haar verhaalspositie werd benadeeld. Dit kon redelijkerwijs niet van haar worden gevergd. Dat [appellant] – of [mede-gedaagde] – VNU heeft ingelicht of dat de overeenkomst is opgezegd is niet vast komen te staan. Dit betekent dat [appellant] in het onderhavige geval reeds hierom in beginsel aansprakelijk is voor de schulden van de (voormalige) vennootschap ook indien deze eerst na zijn uittreden opeisbaar zijn geworden. 4.6. [appellant] voert aan dat VNU op de hoogte was van zijn uittreding, hetgeen hij afleidt uit het feit dat VNU de brief van 16 september 2009 (zie hiervoor onder 4.1.4) heeft verstuurd aan het privéadres van [mede-gedaagde]. VNU voert aan dat zij dit adres heeft afgeleid uit het bedrijfsstempel dat volgens haar op de overeenkomst is geplaatst. Nu van de overeenkomst twee pagina’s ontbreken en op de pagina’s die wel zijn overgelegd geen stempel staat, kan het hof de juistheid van deze stelling niet verifiëren. Wat hier overigens van zij, het hof is van oordeel dat het enkele feit dat het privéadres is gebruikt, nog niet betekent dat VNU op de hoogte was van de wijzigingen in de onderneming. De brief is immers gericht aan [Handelsonderneming].nl en niet aan [mede-gedaagde] in persoon. Daarnaast is dit de enige brief waarin dit adres door VNU is gebruikt, de overige correspondentie is gericht aan andere adressen. Aldus heeft VNU onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat VNU op de hoogte was van zijn uittreding. Vanwege de onvoldoende onderbouwing en het ontbreken van een bewijsaanbod, wordt [appellant] niet toegelaten tot bewijslevering. 4.7. [appellant] voert voorts aan dat sprake is van een wijziging van de overeenkomst - en, naar het hof begrijpt, daarmee van een verzwaring - aangezien [mede-gedaagde] de onderneming als eenmanszaak heeft voortgezet en VNU hiervan van begin af aan op de hoogte moet zijn geweest. Ook deze stelling gaat naar het oordeel van het hof niet op. Het enkele feit dat de vof is ontbonden en is voortgezet door [mede-gedaagde] op een ander adres met wellicht een ander btw-nummer, levert geen verzwaring op van de verplichting van de voortgezette onderneming. Van een verzwaring is eerst sprake indien de voorwaarden waaronder de overeenkomst wordt voortgezet door toedoen van degene die de onderneming voortzet (dan wel de wederpartij) worden gewijzigd. Dat van een dergelijke verzwaring sprake is, is niet gebleken. 4.8. Hoewel VNU in haar brief van 16 september 2009 (zie hiervoor onder 4.1.4) heeft meegedeeld dat de webshop was gesloten, zijn daarna nog clicks geregistreerd, onder meer in januari 2010. Naar het oordeel van het hof moet hieruit worden afgeleid dat de webshop nimmer gesloten is geweest dan wel weer is geopend. [appellant] voert aan dat uit het feit dat ondanks de sluiting clicks zijn geregistreerd, volgt dat VNU na genoemde brief een nieuwe overeenkomst met [mede-gedaagde] is aangegaan, waardoor de verplichtingen op grond van de overeenkomst zijn verzwaard. Het hof kan [appellant] niet volgen in dit standpunt. De brief kan niet anders worden opgevat dan als een beroep op opschorting. Dat VNU de overeenkomst wenste te ontbinden, kan niet uit de brief worden afgeleid. Ook overigens kan uit de stukken niet worden afgeleid dat de overeenkomst, al dan niet door ontbinding, is beëindigd. In zoverre is aldus geen sprake van een verzwaring van de verplichtingen van de voortgezette onderneming. 4.9. Ten aanzien van de in rekening gebrachte maandelijkse bedragen van € 75,00 exclusief btw overweegt het hof dat, voor zover [appellant] heeft bedoeld aan te voeren dat deze bedragen niet betaald hoeven te worden omdat VNU de webshop had gesloten, deze bedragen ook zouden zijn verschuldigd indien VNU, zoals zij had aangekondigd, de nakoming van haar verbintenissen rechtsgeldig zou hebben opgeschort door middel van sluiting van de webshop. [appellant] heeft daarnaast niet betwist dat VNU gerechtigd was haar dienstverlening op te schorten, omdat de verschuldigde facturen niet waren betaald. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen, volgt dat [appellant] ook na zijn uittreden in beginsel gehouden is deze maandelijks verschuldigde bedragen te betalen. Nu [appellant] voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen dit deel van de vordering, wordt de beslissing van de rechtbank tot hoofdelijke veroordeling van [appellant] tot betaling van het gevorderde bedrag van € 714,00 bekrachtigd. 4.10. Ten aanzien van de factuur van 9 februari 2010 overweegt het hof als volgt. VNU heeft bij de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, overzichten overgelegd waaruit volgens haar volgt dat in de periode juli 2009 tot en met augustus 2010 iedere maand clicks zijn geregistreerd. Hoewel zij in de brief van 16 september 2009 had aangekondigd dat de webshop zou worden gesloten, is dit volgens haar niet gebeurd. Een verklaring heeft zij hiervoor niet gegeven. Daarnaast heeft [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep (grief 7) aangevoerd dat uit het door VNU overgelegde overzicht met het (gestelde) aantal clicks in januari 2010 (overgelegd bij akte in eerste aanleg) niet kan worden afgeleid dat deze clicks betrekking hebben op advertenties van de vof, althans [mede-gedaagde]. VNU heeft hierop in de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, niet gereageerd. Gelet op het verweer van [appellant] had het naar het oordeel van het hof op de weg van VNU gelegen aan te voeren waarom de webshop nimmer is gesloten alsmede nader te onderbouwen dat de op het overzicht vermelde clicks daadwerkelijk betrekking hebben op de webshop van de vof, althans de door [mede-gedaagde] voortgezette onderneming. Dit heeft zij echter nagelaten. Ook het bij de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep overgelegde overzicht vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwing. Gelet hierop wordt het vonnis op dit punt vernietigd en wordt dit deel van de vordering als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Omdat VNU niet heeft voldaan aan haar stelplicht, wordt zij niet toegelaten tot bewijslevering. 4.11. Aan behandeling van het voorwaardelijk gedeelte van het incidenteel hoger beroep wordt niet toegekomen, omdat het hof niet toekomt aan beantwoording van de vraag of de betreffende verbintenissen voor of na de uittreding van [appellant] zijn ontstaan. Voor het overige heeft VNU in het incidenteel appel stellingen en weren naar voren gebracht die het hof ook zonder incidenteel appel in zijn oordeel diende te betrekken. 4.12. [appellant] is naar het oordeel van het hof in eerste aanleg terecht veroordeeld in de proceskosten. Er is echter een te hoog tarief gehanteerd voor het gemachtigdensalaris, aangezien naar het oordeel van het hof slechts een deel van de vordering toewijsbaar is. 4.13. Om praktische redenen worden de vonnissen, voor zover deze betrekking hebben op de procedure tussen [appellant] en VNU, geheel vernietigd en wordt de vordering, voor zover toewijsbaar, alsnog toegewezen. 4.14. Het hof ziet aanleiding de kosten van het principaal hoger beroep tussen partijen te compenseren als hierna onder de uitspraak zal worden vermeld, nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het deels voorwaardelijk is ingesteld en voor het overige betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat (incidenteel) beroep moet behandelen, vanwege het ingestelde principaal hoger beroep. 5 De uitspraak Het hof: op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover deze betrekking hebben op de procedure tussen VNU en [appellant] en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] tot betaling aan VNU van een bedrag van € 714,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de respectieve factuurdata tot aan de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat betaling door [mede-gedaagde] [appellant] bevrijdt tegenover VNU voor het betreffende bedrag; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van VNU worden begroot op € 227,31 aan verschotten en op € 150,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg; bepaalt dat in het principaal hoger beroep ieder van partijen de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, L.R. van Harinxma thoe Slooten en E.K. Veldhuijzen van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.