ECLI:NL:GHSHE:2014:3548

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.141.104/01 arrest van 9 september 2014 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats 1], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. D. Roesink te Bussum, tegen [geïntimeerde 1], wonende te [woonplaats 2], [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats 3], [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats 4], Argentinië, [geïntimeerde 4], wonende te [woonplaats 4], Argentinië, zijnde de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [de moeder], geïntimeerden, hierna aan te duiden als de erven, advocaat: mr. D. de Jong te Zeist, op het bij exploot van dagvaarding van 22 januari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 13 november 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en de erven als gedaagden.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het comparitievonnis van 6 maart 2013.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties; - de memorie van antwoord; - het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Op 4 januari 2012 is [de moeder] (hierna: de moeder) in Antwerpen overleden. De erven zijn ieder voor een gelijk deel gerechtigd tot de nalatenschap van de moeder. De nalatenschap omvatte onder meer juwelen. Op 14 en 15 mei 2012 is een aantal juwelen uit de nalatenschap geveild bij Sotheby’s in Genève. Deze juwelen hebben CHF 6.500.030,00 opgebracht. De erven en [appellant] zijn tijdens een bijeenkomst op 6 maart 2012 in Antwerpen overeengekomen dat [appellant] 2,5% van de veilingopbrengst van die juwelen zou ontvangen als vergoeding voor zijn werkzaamheden in verband met de verkoop van de juwelen. Eveneens voorafgaand aan de veiling heeft Sotheby’s [appellant] een aanbrengbeloning van 4% van de veilingopbrengst toegekend, te betalen uit de veilingkosten die de koper(s) op de veiling verschuldigd zijn. Alle erven hebben een sale agreement met Sotheby’s ondertekend. In deze sale agreement stond onder andere vermeld: “You authorise Sotheby’s to pay an introductory commission to De heer [appellant] out of the commissions specified in this Agreement”. [appellant] heeft na de veiling de aanbrengbeloning van 4% van de opbrengst van Sotheby’s ontvangen. Na de veiling heeft [appellant] ook aanspraak gemaakt op de met de erven overeengekomen vergoeding van 2,5% van de veilingopbrengst. [appellant] heeft deze vergoeding niet van de erven ontvangen. 3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellant] (i) hoofdelijke veroordeling van de erven om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te voldoen de tegenwaarde in euro’s van 2,5% van CHF 162.500,75, naar de koers van 30 dagen na de veiling van de juwelen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf dat moment althans 1 oktober 2012 althans het moment van de inleidende dagvaarding (1 november 2012), (ii) veroordeling van de erven in de buitengerechtelijke (incasso)kosten en (iii) veroordeling van de erven in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten, alsmede de wettelijke rente daarover. 3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij 2,5% van de veilingopbrengst van die juwelen zou ontvangen als vergoeding voor zijn werkzaamheden in verband met de verkoop van de juwelen. Hij heeft de onderhavige opdracht zonder klacht van de erven goed uitgevoerd en dus is de overeengekomen vergoeding verschuldigd, aldus [appellant]. 3.2.3. De erven hebben, kort samengevat, het verweer gevoerd dat zij achteraf hebben vernomen dat [appellant] naast het met de erven overeengekomen percentage met Sotheby’s een opbrengstgerelateerde vergoeding van 4% is overeengekomen en dat [appellant] de erven voorafgaand aan de verkoop niet heeft gemeld dat hij met Sotheby’s een aanbrengbeloning overeen was gekomen. [appellant] had de met Sotheby’s overeengekomen beloning aan de erven moeten voorleggen, zowel op grond van de eisen van goed opdrachtnemerschap (artikel 7:401 BW) als op grond van artikel 7:418 juncto 7:427 BW. Nu hij dat heeft nagelaten, heeft [appellant] geen recht op loon en dient zijn aanspraak op de vergoeding van 2,5% van de veilingopbrengst te worden afgewezen, aldus de erven. 3.3.1. In het tussenvonnis van 6 maart 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 3.3.2. Van de comparitie, die is gehouden op 2 juli 2013, is proces-verbaal opgemaakt. 3.3.3. In het eindvonnis van 13 november 2013 (het vonnis waarvan beroep) heeft de rechtbank geconcludeerd dat er sprake is van een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:425 BW. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat op grond van artikel 7:427 BW artikel 7:418 BW van overeenkomstige toepassing is op de bemiddelingsovereenkomst en dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit artikel 7:418 lid 1 BW, zodat het verweer van de erven slaagt dat [appellant] geen recht heeft op loon. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. 3.4. [appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van de erven in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad. 3.5. Het hof zal eerst de vierde en vijfde grief gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:425 BW. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat de moeder het proces om de juwelen te verkopen nog tijdens haar leven, medio/eind 2011, in gang heeft gezet, en dat niet “de familie” pas in maart 2012 tot de afspraak kwam om de juwelen te verkopen. Tijdens het leven van de moeder was de overeenkomst met Sotheby’s in feite al tot stand gebracht. Deze overeenkomst moest alleen nog worden ingevuld (de juwelen naar Sotheby’s, formalisering ervan door de erfgenamen van de moeder). [appellant] verrichtte weliswaar werkzaamheden in opdracht van de erven, maar deze bestonden uit afwikkeling van een reeds bestaande overeenstemming en ingezet traject. Na het afspreken van het percentage met de erven heeft [appellant] de juwelen fysiek naar Sotheby’s gebracht en daarna heeft hij successietaxaties uitgebracht. Zijn werkzaamheden kunnen niet bepaald worden bestempeld als bemiddelingswerk, aldus [appellant]. 3.6.1. Het hof overweegt hieromtrent dat voor zover [appellant] stelt dat tijdens het leven van de moeder reeds een overeenkomst met Sotheby’s was tot stand was gebracht voor de verkoop van de juwelen, hij deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Tussen partijen is niet in geschil dat de moeder de juwelen al had laten taxeren. Daaruit volgt op zichzelf niet dat zij de juwelen wilde verkopen. Er waren namelijk tijdens het leven van moeder ook plannen om de nalatenschap in eerste instantie onder te brengen in een maatschap van de erven. Ook kan worden aangenomen dat, zoals [appellant] stelt, de moeder de juwelen had laten certificeren via Sotheby’s. Daaruit kan echter niet zonder meer worden afgeleid dat de moeder reeds besloten had om de juwelen te veilen bij Sotheby’s. Zoals [appellant] tijdens het pleidooi heeft verklaard, was de certificering van de juwelen een voorwaarde voor een eventuele verkoop via Sotheby’s. Het betekende niet dat de juwelen ook daadwerkelijk zouden worden geveild. [appellant] heeft desgevraagd tijdens het pleidooi gewezen op de als productie 11 overgelegde stukken. Deze stukken betreffen echter slechts het ontvangstbewijs van Sotheby’s dat de juwelen bij Sotheby’s aanwezig waren. Een opdracht van de moeder voor de verkoop van de juwelen, blijkt daaruit niet. 3.6.2. Naar het oordeel van het hof is tussen de erven en [appellant] een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij [appellant] zich als opdrachtnemer tegenover de erven als opdrachtgevers heeft verbonden tegen vergoeding van 2,5% van de veilingopbrengst als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de erven en Sotheby’s voor de verkoop van de juwelen. Vast staat dat de erven en [appellant] tijdens de bijeenkomst op 6 maart 2012 in Antwerpen overeengekomen zijn dat [appellant] 2,5% van de veilingopbrengst van die juwelen zou ontvangen als vergoeding.

Vervolgens heeft [appellant] de juwelen fysiek meegenomen uit Antwerpen en gebracht naar Sotheby’s in Amsterdam. Gelet daarop en op de overige door [appellant] verrichte werkzaamheden heeft hij daarbij de opdracht van de erven aan hem om als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de erven en Sotheby’s voor de verkoop van de juwelen uitgevoerd. Het hof heeft in het bijzonder in aanmerking genomen dat de veilingvoorwaarden niet vast stonden en dat [appellant] als tussenpersoon is opgetreden om daarover tot overeenstemming te komen tussen de erven en Sotheby’s. Naar het hof begrijpt uit de door [appellant] tijdens het pleidooi gegeven toelichting, zijn er wel standaardveilingvoorwaarden, maar is er ruimte om bijvoorbeeld bij grote potentiële kopers – waarvan hier sprake was – daarop aanpassingen te maken. Ook is [appellant] als tussenpersoon opgetreden bij de administratieve handelingen voor de verkoop van de juwelen, waaronder de ondertekening van de sale agreement door alle erven. Mitsdien falen de vierde en de vijfde grief. 3.7.1. De eerste, tweede en derde grief hebben betrekking op de mededelingsplicht op grond van artikel 7:427 BW juncto artikel 7:418 lid 1 BW. 3.7.2.1. Van de verste strekking is het betoog van [appellant] dat de rechtbank artikel 7:418 BW hier ten onrechte heeft toegepast. Alleen gegevens die een negatieve invloed kunnen hebben op de veilingopbrengst vallen onder de omstandigheden die door een opdrachtnemer aan een opdrachtgever moeten worden gemeld. Dat is volgens [appellant] hier niet aan de orde , omdat hij geen eigen belang had. Het belang van de erven was, net als dat van [appellant] zelf, gericht op het verkrijgen van een zo hoog mogelijke opbrengst van de juwelen. Van belangenverstrengeling waartegen artikel 7:418 BW waakt, heeft volgens [appellant] dus geen sprake kunnen zijn. 3.7.2.2. Het hof verwerpt dit betoog. Nu Sotheby’s [appellant] voorafgaand aan de veiling een aanbrengbeloning van 4% van de veilingopbrengst had toegekend, had [appellant] een eigen belang gekregen bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen de erven en Sotheby’s voor de verkoop van de juwelen. [appellant] heeft benadrukt dat hem deze beloning is toegekend, en dat hij deze niet heeft bedongen. Wat daar verder ook van zij, dit doet niet ter zake. Het gaat erom dat [appellant] een eigen belang heeft gekregen. Dat brengt mee dat voor hem de mededelingsplicht van 7:418 lid 1 BW gold. Deze plicht gold onafhankelijk van de vraag of het eigen belang van [appellant] daadwerkelijk in strijd was met de belangen van de erven. Het was aan de erven om te kunnen beoordelen of zich een belangenconflict voordeed dat hun belangen zou kunnen schaden (zie HR 6 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5440, rov. 3.6). Daarnaast deelt het hof het standpunt van [appellant] niet dat er geen sprake zou kunnen zijn geweest van een belangenconflict. Zoals hiervoor al is overwogen, stonden de veilingvoorwaarden nog niet vast en moest daarover tot overeenstemming worden gekomen tussen de erven en Sotheby’s waarbij [appellant] als tussenpersoon optrad. De erven hebben er bovendien op gewezen dat de aanbrengbeloning van 4% van de veilingopbrengst diende te worden betaald uit de veilingkosten die de koper(s) op de veiling verschuldigd zijn, zodat het belang van de erven van een zo hoog mogelijke netto-opbrengst van de juwelen mogelijk strijdig was met het belang van [appellant] om een gedeelte te krijgen van wat de koper(s) voor de juwelen wilde(n) betalen. 3.7.3.1. [appellant] heeft gesteld dat hij eerst bij brief (productie 1) en later nog eens middels vier keer de sale agreement (productie 6) tijdig kennis heeft gegeven van zijn belang in deze. Naar aanleiding daarvan zal het hof thans beoordelen of [appellant] heeft voldaan aan zijn mededelingsplicht op grond van artikel 7:427 BW juncto artikel 7:418 lid 1 BW. 3.7.3.2. Bedoelde brief, productie 1, betreft het bewijs van inbreng van de veilen juwelen. Daarop staat inderdaad het percentage van 4% vermeld. Volgens [appellant] is dit stuk aan de erven toegestuurd (p/a [geïntimeerde 1]). De erven hebben betwist dit stuk te hebben ontvangen. [appellant] heeft aangeboden te bewijzen dat dit stuk is toegestuurd (spreeknotities comparitie eerste aanleg, punt 49 met verwijzing naar punt 13 bij inleidende dagvaarding; herhaald bij dagvaarding in hoger beroep memorie, punt 81). Dit bewijsaanbod wordt gepasseerd als niet terzake dienend gelet op het bepaalde in artikel 3:37 lid 3, eerste zin, BW (een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt). [appellant] heeft niet aangeboden te bewijzen dat dit stuk de erven heeft bereikt. Hij heeft te kennen gegeven dit niet te kunnen bewijzen. Niet komen vast te staan is derhalve dat dit stuk de erven heeft bereikt, en dus ook niet dat [appellant] daarmee aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Voorts beroept [appellant] zich naar het oordeel van het hof tevergeefs op de sale agreement reeds gelet op navolgende. [appellant] diende mee te delen aan de erven dat hij een belang had gekregen bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen de erven en Sotheby’s voor de verkoop van de juwelen, te weten een aanbrengbeloning van 4% van de veilingopbrengst, te betalen uit de veilingkosten die de koper(s) op de veiling verschuldigd zijn. De zinsnede “You authorise Sotheby’s to pay an introductory commission to De heer [appellant] out of the commissions specified in this Agreement” houdt deze mededeling niet in, ook niet als deze zinsnede in onderling verband en samenhang wordt bezien met overige tekst van productie 6. Waar daarin sprake is van een percentage, is dit 0,00%. Alleen al daarom hebben de erven de zinsnede in de sale agreement niet als een mededeling van [appellant] in de zin van artikel 7:418 lid 1 BW hoeven begrijpen, daargelaten dat de sale agreement afkomstig is van Sotheby’s, en niet van [appellant]. 3.7.4. In dit geval kan niet worden geoordeeld dat zich ten aanzien van de mededelingsplicht de uitzondering voordoet bedoeld met de tenzij-formulering in artikel 7:418 lid 1 BW. Daarbij is mede van belang dat, zoals hiervoor al is overwogen, de veilingvoorwaarden nog niet vaststonden en daarover tot overeenstemming moest worden gekomen tussen de erven en Sotheby’s waarbij [appellant] als tussenpersoon optrad. Dit zo zijnde stond de inhoud van die overeenkomst niet zo nauwkeurig vast dat strijd tussen het belang van [appellant] en dat van de erven was uitgesloten. 3.7.5. Anders dan [appellant], acht het hof de sanctie van artikel 7:418 lid 2 BW onder de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof deelt het standpunt van [appellant] niet dat er geen sprake zou kunnen zijn geweest van een belangenconflict (zie hiervoor rov. 3.7.2.2, tweede alinea). Voorts was het belang van [appellant] als tussenpersoon niet verwaarloosbaar, nu hij een eigen belang had ter grootte van de aanbrengbeloning van 4% van de veilingopbrengst van waardevolle juwelen, welk belang uiteindelijk blijkt te kunnen worden berekend op € 216.667,--. 3.7.6. Voor zover [appellant] de erven misbruik van recht verwijt op de grond dat zij hun bevoegdheid ex artikel 7:418 lid 2 BW gebruiken voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven, heeft het volgende te gelden. Zoals hiervoor in rov. 3.7.2.2, eerste alinea, is overwogen, gold voor [appellant] de mededelingsplicht van 7:418 lid 1 BW en was het aan de erven om te beoordelen of zich een belangenconflict voordeed dat hun belangen zou kunnen schaden. Gelet daarop maken de erven, nu [appellant] deze plicht heeft geschonden, geen sprake van misbruik van hun bevoegdheid om de sanctie van artikel 7:418 lid 2 BW in te roepen.