ECLI:NL:GHSHE:2014:1341

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.119.200/01 arrest van 13 mei 2014 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats], BRD, appellant, advocaat: mr. M.W. Kok te Tegelen, gemeente Venlo, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H.M.L. Dings te Venlo, op het bij exploot van dagvaarding van 8 november 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 1 februari 2012 en 8 augustus 2012 tussen appellant –[appellant] – als eiser en geïntimeerde –[geïntimeerde]– als gedaagde. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep en het herstel exploot van 21 december 2012; - de memorie van grieven met zes producties; - de memorie van antwoord met vijf producties; - akte rectificatie van de zijde van [geïntimeerde]; - partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.1. In 1954 is door de gemeente Venlo de Stichting Venlose Muziekschool’ (hierna VMS) opgericht. De stichting heeft tot doel: de bevordering en het geven van muziekonderwijs, algemeen vormend muziekonderwijs en onderwijs in de rhythmische gymnastiek in de gemeente Venlo en omgeving, artikel 2 van de statuten. Artikel 4 van de statuten bepaalt dat de voorzitter van het bestuur steeds door het college van b en w uit zijn midden wordt benoemd en dat de benoeming van de overige bestuurders geschiedt door de raad van de gemeente Venlo. Voor elke benoeming van een bestuurder doet het college van b en w, na ter zake bij het bestuur advies te hebben ingewonnen, een voordracht van twee personen. 4.1.2. Op 1 december 1978 is [appellant] bij VMS in dienst gekomen in de functie van muziekdocent. 4.1.3. Op 13 oktober 1982 is artikel 4 van de statuten van VMS gewijzigd. De benoeming van bestuurders vindt na wijziging van artikel 4 plaats door de Raad van de gemeente Venlo op voordracht van het bestuur van de “Stichting voor Kunstzinnige vorming Noord Limburg” (hierna KVNL) 4.1.4. Op 25 november 1982 zijn VMS en KVNL een samenwerkingsovereenkomst aangegaan. De overeenkomst luidt voor zover van belang: “ Artikel 1 De VMS draagt aan KVNL al haar bezittingen en haar verplichtingen in eigendom over. Onder “verplichtingen”, als bedoeld in het eerste lid, worden niet begrepen verplichtingen ten opzichte van het personeel, bedoeld in artikel 3, lid 1. De bevoegdheid van de VMS om tevens de naam “Venlose Muziekschool” te blijven voeren, blijft door het in dit artikel onder lid 1 bepaalde onverlet. Artikel 2 De KVNL, draagt aan de VMS op het geven van Muziekonderwijs, algemeen vormend muziekonderwijs en het onderwijs in de rhytmische gymnastiek in het werkgebied van de KVNL, zoals omschreven in artikel 1, lid 3 van haar statuten, zulks op naam en voor rekening van de KVNL. Artikel 3 De personeelsleden, die op het tijdstip van overdracht in dienst van de VMS zijn casu quo zijn aangenomen, blijven in dienst van de VMS met behoud van alle op hen van toepassing zijnde rechtspositieregelingen (…). De in lid 1 van dit artikel bedoelde personeelsleden kunnen niet dan met hun toestemming en nadat zij ontslag hebben genomen bij VMS, overgaan in volledige dienst bij de KVNL. (…) Artikel 5 1. De KVNL stelt zich volledig en onvoorwaardelijk garant voor de betaling van de kosten van het personeel, dat bij de VMS in dienst is. (…).” 4.1.5. [geïntimeerde] is van 1 maart 1992 tot 17 juni 2004 bestuurslid (voorzitter) van VMS geweest. Mede bestuurders waren [mede-bestuurder 2. van VMS] en [mede-bestuurder 3. van VMS]. 4.1.6. Op 17 juni 2004 zijn de bestuursleden van VMS uit functie getreden. Vanaf die datum bleef VMS zonder bestuur. 4.1.7. [geïntimeerde] was sinds 1 maart 1992 tevens bestuurslid van KVNL. 4.2.1. Bij vonnis van de rechtbank Roermond is KVNL op 23 juni 2004 in staat van faillissement verklaard. 4.2.2. Bij brief van 1 juli 2004 heeft de curator van KVNL aan [appellant] geschreven dat aan de curator toestemming van de rechter-commissaris is verleend om de bestaande arbeidsverhoudingen te beëindigen en dat [appellant] in dat kader een ontslagbrief heeft ontvangen. Voorts schrijft de curator aan [appellant] dat het ten aanzien van een aantal personeelsleden, onder wie [appellant], onduidelijk is of dezen nog in dienst zijn bij VMS dan wel of aan dit dienstverband een einde gekomen is en zij in dienst getreden zijn van KVNL. 4.2.3. Bij brief van 24 september 2004 heeft de curator aan [appellant] de bevindingen medegedeeld van een onderzoek van de Gemeente Venlo naar de arbeidsverhoudingen tussen VMS en een aantal personen, onder wie [appellant]. De gemeente Venlo had geconcludeerd dat [appellant] al geruime tijd niet meer in dienst was van VMS. De curator heeft op grond van die conclusie het eerder aangezegde ontslag van [appellant] bij KVNL gehandhaafd. 4.2.4. [appellant] heeft vanaf september 2004 enkele maanden een WW uitkering ontvangen. 4.2.5. Op verzoek van [appellant] heeft de kantonrechter in de rechtbank Roermond, locatie Venlo, de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS, bij beschikking van 13 maart 2007, ontbonden en aan [appellant], ten laste van VMS, een vergoeding in de zin van artikel 7:685 lid 8 BW ad € 101.554,20 bruto, toegekend. VMS is in deze procedure niet verschenen. 4.2.6. Bij brief van 2 februari 2011 heeft de advocaat van [appellant] [geïntimeerde] op grond van onrechtmatige daad, aansprakelijk gesteld en hem gesommeerd voornoemd bedrag van € 101.554,20 te voldoen op de derdengelden rekening van [advocaten] Advocaten. 4.2.7 Op 20 juni 2012 is de registratie van VMS bij de Kamer van Koophandel beëindigd in verband met einde liquidatie met ingang van 20 juni 2012. 4.3.1. Bij inleidende dagvaarding van dertig november 2011 heeft [appellant] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. [appellant] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld en gevorderd dat deze zal worden veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 101.554,20, met wettelijke rente. Aan zijn vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd, dat [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld. Door als bestuurder van VMS af te treden zonder te voorzien in een nieuw bestuur, de arbeidsovereenkomst met [appellant] in stand latende, valt aan [geïntimeerde] persoonlijk een voldoende ernstig verwijt te maken van de omstandigheid dat VMS haar verplichtingen uit (de beëindiging van) de arbeidsovereenkomst met [appellant] niet kan voldoen. Ten aanzien van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] heeft [appellant] voorts betoogd: - dat [geïntimeerde] zijn bestuurstaak heeft verwaarloosd door VMS bestuurloos achter te laten, met als gevolg dat VMS niet meer aan het rechtsverkeer kon deelnemen en daardoor haar verplichtingen jegens [appellant], voortvloeiende uit arbeidsovereenkomst niet kon nakomen; - dat [geïntimeerde] heeft nagelaten voor zijn aftreden [appellant] te informeren omtrent de omstandigheid dat VMS haar verplichtingen uit arbeidsovereenkomst jegens [appellant] niet meer zou kunnen nakomen; - dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten ontbinden, zulks eventueel onder toekenning van een vergoeding; - dat [geïntimeerde] ook niet op andere wijze heeft gepoogd voortzetting van de werkzaamheden van [appellant] binnen VMS te waarborgen. 4.3.2. Bij tussenvonnis van 1 februari 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Van de comparitie, gehouden op 15 mei 2012, is proces-verbaal opgemaakt. 4.3.3. Bij vonnis van 8 augustus 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij geen doorslaggevende betekenis toekent aan de beschikking van de kantonrechter d.d. 13 maart 2007, ten aanzien van de vraag of ten tijde van het aftreden van het bestuur van VMS een arbeidsovereenkomst tussen VMS en [appellant] bestond. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS ten tijde van het aftreden van [geïntimeerde] als bestuurslid van VMS niet is komen vast te staan en reeds om die reden de vordering van [appellant] niet kan slagen. 4.4.1. In hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] - tezamen met [mede-bestuurder 3. van VMS] en [mede-bestuurder 2. van VMS] jegens wie een procedure bij dit hof aanhangig is onder rolnummer 200.119.203 - tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 101.554,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2007 tot de dag der algehele voldoening en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 4.4.2. De vijf grieven van [appellant] zijn slechts gericht tegen het vonnis van 8 augustus 2012 zodat [appellant] in zijn beroep tegen het vonnis van 1 februari 2012 niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 4.4.3. Met de grieven 1 en 2 betoogt [appellant] dat de rechtbank, ten aanzien van de vraag of op het moment van aftreden van het bestuur van VMS een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS bestond, van de beschikking van 13 maart 2007 had moeten uitgaan. Tegen deze beschikking is immers, zo stelt [appellant], alhoewel dit mogelijk was geweest, geen rechtsmiddel aangewend. Het voorgaande betekent dat de rechtbank had moeten aannemen dat tussen [appellant] en VMS een arbeidsovereenkomst bestond die eerst met ingang van 13 maart 2007 is ontbonden. Voor zover opnieuw moet worden beoordeeld of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS, voert [appellant], met grief 2, omstandigheden ter onderbouwing van het bestaan daarvan aan. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat ten tijde van het aftreden van het bestuur van VMS een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS bestond. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, nu het bestaan van een arbeidsovereenkomst ten tijde van het aftreden van [geïntimeerde] niet vaststaat, de vordering van [appellant] reeds daarom moet worden afgewezen. [appellant] heeft aan de grondslag voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] nog toegevoegd, dat [geïntimeerde] zorg had moeten dragen voor een nieuw bestuur voor VMS, nu VMS nog tot 19 juni 2012 heeft voortbestaan en dat [geïntimeerde] als bestuurder van KVNL wist dan wel behoorde te weten dat KVNL niet aan haar verplichtingen jegens [appellant] zou kunnen voldoen. Grief 5 is gericht tegen de proceskostenveroordeling 4.5.1. Aangaande de grieven 1 en 2 stelt het hof het volgende voorop. De aard van een beslissing als bedoeld in artikel 7:685 BW wettigt niet te aanvaarden dat in een volgend geding bindende kracht toekomt aan een dergelijke beslissing omtrent een voorvraag (bestaan van een arbeidsovereenkomst). Het betreft immers hierbij niet zozeer de beslissing van een rechtsstrijd, als wel de vaststelling van een billijke regeling door een onpartijdige rechter (zie ook Hoge Raad 3 december 1982, NJ 1983, 182). Verder overweegt het hof dat het bestaan van de beschikking d.d. 13 maart 2007, ook niet wegneemt dat [geïntimeerde], in een procedure waar het zijn persoonlijke aansprakelijkheid betreft, alle hem betreffende weren mag aanvoeren, welke door de rechter zullen moeten worden beoordeeld. In het onderhavige geval betreft dat ook de weren van [geïntimeerde] omtrent het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS, nu [appellant] [geïntimeerde], kort gezegd, persoonlijk aansprakelijk houdt omdat [geïntimeerde], naar de opvatting van [appellant], een ernstig verwijt treft van de omstandigheid dat VMS haar verplichtingen uit (de beëindiging van) de arbeidsovereenkomst (in 2007) met [appellant] niet kan voldoen. Voor het antwoord op de vraag of bedoeld ernstig verwijt aan [geïntimeerde] valt te maken zal immers eerst moeten komen vast te staan of er nog immer een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS bestond in 2007 en tevens dat [geïntimeerde] op het moment van zijn aftreden (in 2004) of kort daarvoor van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS wist dan wel behoorde te weten. Gezien het voorgaande faalt grief 1 (behalve ten aanzien van de juiste stelling van [appellant] dat de beslissing van 13 maart 2007 geen vonnis maar een beschikking is, maar dit kan op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden), en in zoverre grief 2. 4.5.2. Omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen hem en VMS heeft [appellant] aangevoerd dat hij een fulltime dienstverband had met VMS. Aanvankelijk begon [appellant] met een dienstverband voor bepaalde tijd. Ter onderbouwing daarvan heeft hij overgelegd een ongedateerde verklaring van[destijds directeur van VMS] (destijds directeur van VMS), dat “De Stichting Venlose Muziekschool verklaart in dienst te nemen m.i.v. 1 december 1978 (…) [appellant]” en zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten van 1 december 1978 tot en met 30 juni 1979. Vervolgens is het dienstverband verlengd voor onbepaalde tijd. Voorts heeft [appellant] aangevoerd: - dat uit de samenwerkingsovereenkomst tussen VMS en KVNL, uit 1982, blijkt dat personeelsleden in dienst van VMS bleven en zij niet dan met hun toestemming en nadat zij ontslag hadden genomen bij VMS, in volledige dienst bij KVNL zouden overgaan; - dat niet blijkt dat hij met zijn toestemming is ontslagen noch blijkt dat hij ontslag heeft genomen; - dat hij weliswaar in 1990 met terugwerkende kracht in 1987 van het ABP naar PGGM is overgestapt maar dat dit niet betekent dat zijn arbeidsovereenkomst met VMS is geëindigd. [appellant] heeft zich daarbij beroepen op een verklaring van de hiervoor reeds genoemde[destijds directeur van VMS] (productie 16), d.d. 23 februari 2005, volgens welke verklaring “(…) bij deze wisseling van pensioenfonds de rechtspositie van het personeel van de VMS niet in gevaar komen (ambtelijke status)” zou. Voorts heeft [appellant] zich beroepen op de kenniswijzer van KVNL, van 5 november 1998, waarin is gesteld dat nog ongeveer 10 mensen op de loonlijst van “VMS” staan en de omstandigheid dat een 25-jarig arbeidsjubileum is gevierd bij VMS. Dat [appellant] geen arbeidscontract had bij KVNL blijkt, naar hij stelt, voorts uit de omstandigheid dat hij geen arbeidscontract heeft gekregen bij de Stichting Kunstencentrum Venlo, welke stichting, aldus [appellant], na het faillissement van KVNL het kunstzinnig onderwijs verzorgt en bij welke stichting het personeel van KVNL voorrang had bij de verkrijging van een arbeidscontract. De omstandigheid dat hij WW heeft ontvangen betekent volgens [appellant] evenmin dat hij een arbeidscontract had met KVNL in plaats van VMS. 4.5.3. [geïntimeerde] heeft betwist dat na 31 mei 1987 een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VMS heeft bestaan. De reden dat personeelsleden op grond van artikel 3 van het samenwerkingsverband ook na 1982 in dienst bleven bij VMS was omwille van het belang dat zij hadden bij voortzetting van hun pensioenopbouw. [appellant] heeft evenwel, zo betoogt [geïntimeerde], zelf ontslag genomen. Ter onderbouwing van het voorgaande heeft [geïntimeerde] de hierna genoemde e-mails overgelegd. Bij e-mail van 8 februari 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord) schrijft [medewerker van de gemeente], van de gemeente Venlo “(…) De curator in het faillissement van KVNL heeft bij brief van 27 augustus 2004 (vervolg op brief curator van 1 juli 2004 tot aanzegging ontslag), gericht aan respectievelijk de heer [appellant] (…) , medegedeeld dat de Stichting Venlose Muziekschool thans zonder bestuur is en daarom niet in de gelegenheid betrokkenen terzake zijn (…) rechtspositie te berichten. Vervolgens deelt de curator aan betrokkenen mede, dat de gemeente Venlo het dossieronderzoek heeft afgerond en daarbij heeft geconcludeerd dat betrokkenen een dienstverband hebben met KVNL (…). Bij brieven van 24 september 2004, gericht aan betrokkenen, heeft de gemeente gemotiveerd bericht omtrent haar bevindingen van het op verzoek van de curator ingestelde dossieronderzoek. Daaruit bleek dat betrokkenen al lang niet meer in dienst waren van de Stichting VMS (…). Betrokkene ([appellant]; hof) is (…) sedert 1987 verzekerd bij PGGM. Bij brief van 27 april 1987 van de Stichting VMS wordt aan betrokkene ([appellant]; hof) bevestigd dat hij op zijn eigen verzoek eervol ontslag wordt verleend met ingang van 31 mei 1987. Op basis hiervan is geconcludeerd, dat betrokkene geen dienstverband had met de Stichting VMS.” Bij e-mail van 10 februari 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord) verzoekt [mede-bestuurder 2. van VMS] aan [medewerker van de gemeente] of hij in het bezit kan worden gesteld van voornoemde brief uit 1987. Bij e-mail van 15 februari 2011 (productie 6 bij conclusie van antwoord) antwoordt [medewerker van de gemeente] dat dit zonder toestemming van, naar het hof begrijpt, [appellant] niet mogelijk is en voorts dat advocaat Kok – de raadsman van [appellant] - bij brieven van juli 2007 van de advocaat van de gemeente (de heer mr. J v.d. Heuvel) uitvoerig is geïnformeerd over de rechtspositie van betrokkenen en daarbij documenten, waaronder naar het hof begrijpt voornoemde brief van 27 april 1987, toegezonden heeft gekregen. 4.5.4. Allereerst constateert het hof dat, nu, gezien artikel 2 van de samenwerkingsovereenkomst d.d. 25 november 1982, de activiteiten van VMS vanaf die datum op naam en voor rekening van KVNL worden uitgevoerd, mogelijk sprake is van overgang van onderneming. Indien van overgang van onderneming sprake is, betekent dat, dat de rechten en verplichtingen die voor VMS uit de arbeidsovereenkomst met [appellant] voortvloeiden, ingevolge het in 1982 geldende artikel 1639 bb BW, op 25 november 1982, van rechtswege zijn overgegaan op KVNL. Het voorgaande zou meebrengen dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] op het moment dat hij aftrad als bestuurder, of kort daarvoor, van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en VSM wist of behoorde te weten, nu deze arbeidsovereenkomst in het geval van overgang van onderneming op 25 november 1982 van rechtswege een einde zou hebben genomen en reeds daarom van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] geen sprake kan zijn. Het hof zal er evenwel niet toe overgaan partijen te gelasten om zich nader uit te laten over voornoemd punt van overgang van onderneming. De vordering van [appellant] strandt, zoals onder 4.5.5. zal worden overwogen, reeds op hetgeen door partijen aan de (betwisting van de) vordering van [appellant] ten grondslag is gelegd. Een oordeel over het al dan niet bestaan van overgang van onderneming maakt dat niet anders. 4.5.5. Gezien de onder 4.5.3. weergegeven betwisting van [geïntimeerde] lag het op de weg van [appellant] om aannemelijk te maken dat deze betwisting, gebaseerd op schriftelijke uitlatingen van een vertegenwoordiger van de gemeente Venlo, ongegrond is. [appellant] heeft daaromtrent in het geheel niets aangevoerd. Hij heeft zelfs niet betwist voornoemde brief van 27 april 1987 te hebben ontvangen en evenmin heeft hij de daarin neergelegde boodschap betwist. Tenslotte heeft hij niet betwist dat de bevindingen van de gemeente Venlo, omtrent de rechtspositie van [appellant], in juli 2007 door de raadsman van de gemeente Venlo kenbaar zijn gemaakt aan zijn raadsman en al evenmin dat daarbij voornoemde brief van 27 april 1987 in het bezit is gesteld van zijn raadsman. De slotsom is dat niet is komen vast te staan dat [appellant] op het moment van aftreden van [geïntimeerde] of kort daarvoor nog een arbeidscontract had met VSM. Daar doet niet aan af hetgeen door [appellant] omtrent het (aanvankelijk) bestaan van een arbeidsovereenkomst is aangevoerd. Nu [appellant] niet heeft betwist voornoemde brief van 27 april 1987 te hebben ontvangen, terwijl van enig protest tegen de inhoud daarvan in het geheel niet is gebleken, is verdere bewijslevering is niet aan de orde. De grieven 2 en 3 falen. 4.5.5. Gezien het voorgaande kan reeds daarom van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] geen sprake kan zijn. Grief 4 faalt 4.5.6. Het hof zal het vonnis van 8 augustus 2012 bekrachtigen. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Grief 5 faalt 5De uitspraak Het hof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van 1 februari 2012; bekrachtigt het vonnis van 8 augustus 2012. veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.513,00 aan verschotten en op € 2.632,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131 en indien betekening van dit arrest plaatsvindt te verhogen met een bedrag van € 68,- en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak, respectievelijk ten aanzien van voornoemd bedrag van € 68 binnen veertien dagen na betekening, moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn(en) tot aan de dag der voldoening. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten veroordeling in hoger beroep betreft. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, P. Th. Gründemann en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 mei 2014.