ECLI:NL:GHSHE:2014:1256

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.114.558/01 arrest van 6 mei 2014 in de zaak van [de vrouw] , wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ’s-Hertogenbosch, tegen [Horeca] Horeca [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond, op het bij exploot van dagvaarding van 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton gewezen vonnis van 10 juli 2012 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – [Horeca] Horeca – als gedaagde.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met grieven; - de memorie van antwoord; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt van zijn oordeel zal nemen, zo nodig aangevuld met andere vaststaande feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] is op 14 april 2008 voor bepaalde duur van één jaar in dienst getreden bij [Horeca] Horeca, exploitant van verschillende horeca-bedrijven, als medewerker uitgifte. Haar werkzaamheden bestonden uit het klaarmaken, wegbrengen en uitgeven van bestellingen. De door partijen gesloten arbeidsovereenkomst betrof een min-maxcontract waarbij 25 uur per week was gegarandeerd. Tussen partijen werd een proeftijd overeengekomen van twee maanden; [appellante] is op 10 mei 2008 onverwachts opgenomen in het ziekenhuis. Haar man heeft haar diezelfde dag ziek gemeld bij [Horeca] Horeca. [appellante] is vervolgens op 17 mei 2008 aan haar galblaas geopereerd. Tijdens deze ingreep werd geheel onverwacht lymfklierkanker geconstateerd bij [appellante]. Dit is op 20 mei 2008 door de arts aan [appellante] medegedeeld; [Horeca] Horeca heeft bij aangetekende brief van 21 mei 2008 de arbeidsovereenkomst met [appellante] in de proeftijd per direct beëindigd; Bij brief van 28 mei 2008 heeft de toenmalige gemachtigde van [appellante] aan [Horeca] Horeca namens [appellante] medegedeeld dat [appellante] de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet aanvaardt op de grond dat de proeftijd van twee maanden op grond van de wet nietig is en [Horeca] Horeca verzocht het ontslag per omgaande in te trekken; Bij brief van 6 juni 2008 heeft [Horeca] Horeca op voornoemde brief gereageerd door te verwijzen naar artikel 4 lid 2 van de CAO voor het Horeca- en aanverwante bedrijf op grond waarvan er een proeftijd kan worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden en door voorts aan te geven dat de proeftijd gehanteerd wordt om te beoordelen of een werknemer geschikt is voor de functie waarvoor hij is aangenomen en dat wanneer een werknemer tijdens de proeftijd ziek wordt het niet mogelijk is om een gefundeerd oordeel te geven over zijn functioneren; [appellante] heeft op 23 maart 2011 een klacht ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling te Utrecht. De Commissie Gelijke Behandeling heeft op 17 augustus 2011 geoordeeld dat [Horeca] Horeca verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt door de arbeidsverhouding met [appellante] te beëindigen. 4.2. [appellante] heeft na eiswijziging in eerste aanleg gevorderd om [Horeca] Horeca primair tot betaling van een schadevergoeding aan haar van € 10.933,31 bruto te veroordelen, subsidiair tot betaling van een bedrag van € 3.280,- bruto en primair en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 750,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van € 7.500,- ter zake van immateriële schade, kosten rechtens. 4.3. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van [appellante] afgewezen op de grond dat de vordering is verjaard en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft daartoe beslissend geacht dat het ontslag op 21 mei 2008 door [Horeca] Horeca is gegeven en dat [appellante] pas bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 2011 de vernietiging daarvan heeft gevorderd. Nu van een tussentijdse stuiting van de verjaringstermijn niets is gebleken is daarmee in elk geval de verjaringstermijn van artikel 3:52 Burgerlijk Wetboek verstreken, aldus de kantonrechter. Of de nog kortere verjaringstermijn van de Wet gelijke behandeling van toepassing is, behoeft naar het oordeel van de kantonrechter geen beoordeling meer nu de vordering in dat geval immers ook is verjaard. [appellante] kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep. 4.4. Met haar drie grieven komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [appellante] is verjaard. [appellante] voert in dat kader aan dat de kantonrechter er ten onrechte van is uitgegaan dat [appellante] haar vordering heeft gebaseerd op vernietiging van het door [Horeca] Horeca gegeven ontslag, zodat haar vordering op grond van artikel 3:52 BW dan wel de Wet gelijke behandeling (hierna: WGB-CZ) is verjaard. [appellante] stelt dat zij zich in eerste aanleg niet op een vernietigingsgrond heeft beroepen maar haar vordering tot schadevergoeding enkel heeft gebaseerd op een door [Horeca] Horeca jegens haar gepleegde onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Aangezien voor een vordering op grond van onrechtmatige daad een verjaringstermijn van vijf jaar geldt, kan een beroep van [Horeca] Horeca op verjaring niet slagen, aldus [appellante]. [Horeca] Horeca betwist het voorgaande. 4.5.1. Het hof overweegt als volgt. [appellante] stelt ter onderbouwing van haar vordering dat [Horeca] Horeca de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst in de proeftijd heeft beëindigd wegens het bestaan van een (vermeende) chronische ziekte en daardoor in strijd heeft gehandeld met het verbod, zoals neergelegd in artikel 4 aanhef en onder b van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: WGBH/CZ). Dit verbod houdt in dat onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte verboden is bij het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding. Veronderstellende dat [Horeca] Horeca [appellante] in de proeftijd heeft ontslagen wegens de bij haar geconstateerde ziekte en dus in strijd met voornoemd discriminatieverbod heeft gehandeld, had [appellante] op grond van artikel 9 lid 1 WGBH/CZ een beroep kunnen doen op de vernietigbaarheid van het aan haar gegeven ontslag. [appellante] heeft echter niet binnen twee maanden na het ontslag de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen, terwijl de rechtsvordering in verband met de vernietiging op 21 november 2008 (zes maanden na de dag van beëindiging van de arbeidsovereenkomst) is verjaard (respectievelijk leden 2 en 3 van artikel 9 WGBH/CZ, vgl. ook artikel 7:647 leden 2 en 3 BW). Dit brengt mee dat het aan [appellante] gegeven ontslag rechtsgeldig en onaantastbaar is. Voor [appellante] had, zoals door [Horeca] Horeca in haar memorie van antwoord terecht is opgemerkt, dan nog de mogelijkheid opengestaan om schadevergoeding te vorderen op grond van kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 BW, zie ook Kamerstukken Tweede Kamer 2003-2004, 29311, nr. 3, p. 2 onder B). Ook hiervoor geldt de korte verjaringstermijn van zes maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:683 lid 1 BW). [appellante] heeft er echter voor gekozen om ruim drie jaar na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst schadevergoeding van [Horeca] Horeca te vorderen op grond van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW jo. artikel 3:13 en artikel 7: 611BW)). Voor een rechtsvordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad geldt op grond van artikel 3:310 lid 1 BW een verjaringstermijn van vijf jaar. 4.5.2. De vraag die thans beantwoord dient te worden is of in een geval zoals het onderhavige, waarin geen, althans niet tijdig gebruik is gemaakt van de specifiek binnen het gesloten stelsel van ontslagbescherming geldende mogelijkheden om op te komen tegen een beëindiging van een arbeidsovereenkomst en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst inmiddels rechtens onaantastbaar is, niettemin een vordering op grond van onrechtmatige daad mogelijk is.

Met andere woorden: kunnen de verjaringstermijnen van artikel 9 lid 3 WGBH/CZ en artikel 7:683 lid 1 BW, zoals die gelden voor een vordering in verband met de vernietiging van een ontslag op grond van strijd met een discriminatieverbod en voor een schadevordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag, worden ontgaan met behulp van een op artikel 6:162 BW gebaseerde vordering, waarvoor een langere verjaringstermijn geldt? Van belang is allereerst dat bij verschillende rechtsgronden voor een vorderingsrecht zij in beginsel naast elkaar van toepassing zijn. Dit laatste is alleen anders indien het wettelijk systeem meebrengt dat één van de op het eerste gezicht in aanmerking komende regels exclusief van toepassing dient te zijn. Dit uitzonderingsgeval doet zich voor als zowel cumulatie als alternativiteit in strijd zou komen met het systeem of de strekking van de wet. In dit geval heeft te gelden dat [appellante] de mogelijkheid om de betreffende gedraging op grond van vernietiging aan te vechten voorbij heeft laten gaan, waarmee het ontslag rechtens onaantastbaar en daarmee rechtsgeldig is te achten. Het hof overweegt verder dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een ontslag in strijd met het verbod als neergelegd in artikel 4 WGBH/CZ op grond van artikel 9 lid 4 WGBH/CZ de werkgever niet schadeplichtig maakt. Daarenboven geldt nog het volgende. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, NJ 2000/235, ECLI:NL:HR:1999:AA3818 overweegt het hof dat de enkele omstandigheid dat een gedraging een schending van een arbeidsrechtelijke norm, te weten het verbod om een werknemer wegens een bij haar geconstateerde chronische ziekte te ontslaan, oplevert, nog niet betekent dat de werknemer een vordering op grond van artikel 6:162 BW toekomt. Het hof leidt uit voornoemd arrest verder af dat in het onderhavige geval slechts dan sprake kan zijn van een vordering van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad - en dus van een ontgaan van de kortere verjaringstermijnen zoals die gelden voor het inroepen van de vernietigbaarheid van het ontslag wegens strijd met een discriminatieverbod en voor een schadevordering op grond van kennelijk onredelijk ontslag -, indien de aan [Horeca] verweten gedraging ook los van de vraag of het ontslag daardoor vernietigbaar dan wel kennelijk onredelijk is en dus los van en buiten het gesloten stelsel van het ontslagrecht als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. Dat gesloten stelsel van het ontslagrecht in het arbeidsrecht brengt daarom mee dat [appellante] voor een vordering op grond van 6:162 BW moet stellen en aannemelijk maken dat los van schending van de arbeidsrechtelijke norm als voornoemd sprake is van een onrechtmatige daad. [appellante] heeft zich daartoe uitsluitend beroepen op misbruik van opzegrecht door [Horeca] Horeca. Zij heeft het door haar gestelde misbruik van recht, 3:13 BW, evenwel niet anders onderbouwd dan door te stellen dat zij ten tijde van haar proeftijd is ontslagen, terwijl zij ziek was en geen gerede twijfel aan haar functioneren bestond. Het voorgaande brengt (mede gezien het betoog van [Horeca] Horeca dat zij nog onvoldoende informatie had om zich een goed beeld van het functioneren van [appellante] te vormen en gezien de langer durende afwezigheid van [appellante] de beoordelingsperiode te kort werd) evenwel niet zonder meer mee dat sprake is van misbruik van recht. [appellante] heeft, afgezien van het aan haar gegeven - inmiddels onaantastbare en daarmee rechtsgeldige - ontslag tijdens proeftijd, verder geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die los daarvan een onrechtmatige daad opleveren. Dergelijke omstandigheden zijn evenmin gebleken. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat in de onderhavige zaak geen plaats is voor een schadevordering op grond van onrechtmatige daad. Hierop stuiten de grieven van [appellante] dus af. 4.5. Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, zij het met aanvulling van gronden. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van dit hoger beroep en begroot deze tot op heden aan de zijde van [Horeca] op € 1.815,- voor vast recht en € 894,- voor salaris advocaat; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.