ECLI:NL:GHSHE:2013:4258

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.115.232/01 arrest van 27 augustus 2013 in de zaak van [Bankiers] Bankiers N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 11 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 juli 2012 tussen appellante – [Bankiers] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.

Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met producties; - de memorie van antwoord met een productie; - het pleidooi, waarbij [Bankiers] de processtukken heeft overgelegd en beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bij de door [Bankiers] overgelegde processtukken ontbreekt de dagvaarding in hoger beroep. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief aangevoerd zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan en deze, waar nodig, nog zal aanvullen. Het gaat in deze zaak om het volgende. 4.1.2. [geïntimeerde] is met ingang van 1 oktober 1996 in dienst getreden van [Bankiers] als directeur van de vestiging [vestiging]. Dat betrof een klein kantoor met minder dan 10 medewerkers. Bij een reorganisatie in 2009 heeft [Bankiers] besloten tot sluiting van het kantoor te [standplaats] per 24 juli 2009 en is aan [geïntimeerde] de functie aangeboden van Commercieel Directeur regio Zuid-Oost Nederland met als standplaats [standplaats]. Vervolgens is tussen partijen een discussie ontstaan over de vraag of dat een passende functie was. [geïntimeerde] is lange tijd ziek uitgevallen en was na een zeer moeizaam re-integratietraject op 24 april 2011 weer volledig hersteld. 4.1.3. Op 3 mei 2011 heeft een cliënte van [Bankiers], mevrouw [cliënte], telefonisch contact met de heer [medewerker van appellante], medewerker bij [Bankiers], omdat zij zich zorgen maakt over [geïntimeerde], die volgens haar op “non actief” zou zijn gezet. Naar aanleiding van verdere mededelingen van [cliënte] over een rol van [geïntimeerde] bij het beheer van haar vermogen besluit [Bankiers] om door medewerkers van haar afdeling Compliance een onderzoek in te laten stellen naar werkzaamheden die [geïntimeerde] zou hebben uitgevoerd ten behoeve van deze cliënte. [geïntimeerde] wordt hiervan bericht gestuurd en hij wordt zelf op 11 mei 2011 in het kader van dit onderzoek gehoord door mevrouw [rapporteur 1.] en de heer [rapporteur 2.]. Ook [cliënte] wordt gehoord, op 10 mei 2011 en op 18 mei 2011. Verslagen van deze gesprekken bevinden zich als producties 1.4, 1.5, en 1.6 bij de conclusie van antwoord. Het onderzoek leidt tot een concept-rapport d.d. 30 mei 2011 (productie 1.8 bij antwoord), dat op 6 juni 2011 met [geïntimeerde] wordt besproken. Verslagen van die bespreking bevinden zich als productie 1.9 en 1.10 bij de conclusie van antwoord. Het eindverslag van het compliance onderzoek is als productie 1.11 bij de conclusie van antwoord gevoegd. Het betreft hier telkens bijlagen bij het verzoekschrift in de ontbindingsprocedure. 4.1.4. Op grond van de bevindingen uit het onderzoek heeft [Bankiers] [geïntimeerde] op 6 juni 2011 rond 16.15 medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang werd opgezegd. [geïntimeerde] heeft daarop de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, waarna [Bankiers] de kantonrechter te Eindhoven, voorwaardelijk, heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens een daartoe bestaande dringende reden, subsidiair wegens wijziging van omstandigheden. In die procedure heeft ook [geïntimeerde] voorwaardelijk de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Bij beschikking d.d. 26 september 2011 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, voor zover mocht blijken dat die nog zou bestaan, per 1 november 2011 ontbonden vanwege een wijziging van omstandigheden onder toekenning van een vergoeding ten bedrage van € 110.000,= aan [geïntimeerde], waarbij hij in aanmerking heeft genomen dat [geïntimeerde] zicht had op een andere functie in de bancaire wereld, zij het met minder gunstige arbeidsvoorwaarden. De beschikking houdende ontbinding van de arbeidsovereenkomst is als productie 4 bij dagvaarding in het geding gebracht. 4.1.5. Uit de door mevrouw [cliënte] op 10 mei 2011 en door [geïntimeerde] op 11 mei 2011 afgelegde verklaringen in het kader van het door de afdeling compliance van [Bankiers] ingestelde onderzoek blijkt, voor zover dat door [geïntimeerde] niet is weersproken, het navolgende. Al vóór zijn indiensttreding bij [Bankiers] was [geïntimeerde] zakelijk bekend met de familie [cliënte]. Zij waren eerst cliënten van de NMB toen [geïntimeerde] daar nog werkzaam was en zijn vervolgens [geïntimeerde] (steeds) gevolgd, eerst naar de Rabobank en later naar [Bankiers]. In 2000 of 2001 heeft hij hen geadviseerd met betrekking tot gelden die bij de Belastingdienst niet bekend waren. Als gevolg daarvan zijn deze gelden overgebracht van een Zwitserse bank MIGROS naar [Bankiers] Zwitserland. Daarbij werd gebruik gemaakt van een trustkantoor in Liechtenstein. In 2006 is de echtgenoot van [cliënte] overleden. [geïntimeerde] heeft [cliënte] vervolgens geholpen bij het afwikkelen van de nalatenschap, mede omdat zij ook privé bekenden waren (overburen). Op verzoek van haar man heeft [geïntimeerde] [cliënte] na diens overlijden bijgestaan bij het regelen van geldzaken. In dat verband is [geïntimeerde] betrokken geweest bij het overhevelen van de gelden die bij de fiscus niet bekend waren en waren ondergebracht bij [Bankiers] Zwitserland vanuit een trust in Liechtenstein naar een rekening bij Credit Suisse. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [cliënte] hem op een gegeven moment (ook) gemachtigd om te beschikken over tegoeden op haar rekening bij [Bankiers] Nederland (kantoor Venlo). [geïntimeerde] heeft [cliënte] ook geadviseerd bij het opstellen van haar testament. In dat testament is [geïntimeerde] benoemd tot executeur testamentair. 4.1.6. In 2009 bleek [cliënte] dat de rekening bij Credit Suisse een zogenaamde “en/of-rekening” betrof, dus ook op naam van [geïntimeerde] stond. Na tussenkomst van een advocaat is dat in oktober 2009 hersteld. Eén en ander vindt bevestiging in een verklaring van deze bank (productie 1.7 bij antwoord). In 2009 heeft [cliënte] gebruik gemaakt van een inkeerregeling van de Belastingdienst door een schriftelijke melding aan de fiscus op 22 december 2009 en daarbij de omvang van de gelden op de rekening bij Credit Suisse aan de Belastingdienst bekend gemaakt. [geïntimeerde] heeft in de voorliggende periode [cliënte] een aantal malen vergezeld op reizen naar Zwitserland die bedoeld waren om Credit Suisse te bezoeken. [cliënte] betaalde dan (veelal) de reis- en verblijfkosten, ook voor [geïntimeerde]. 4.1.7. Van deze feiten (in ieder geval voor zover het de begeleiding van mevrouw [cliënte] betreft) heeft [geïntimeerde] nimmer mededeling gedaan aan de afdeling compliance of aan andere personen die binnen de bank werkzaam waren. [cliënte] heeft aan [Bankiers] aangegeven dat zij geen geld mist en van frauduleuze handelingen met of verduistering van tegoeden van mevrouw [cliënte] is dan ook niet gebleken. 4.1.8. Zoals hiervoor al overwogen, is het conceptrapport van de afdeling compliance op 6 juni 2011 besproken met [geïntimeerde], die zich daarbij heeft laten bijstaan door zijn gemachtigde. Uit het hiervan opgemaakt verslag blijkt dat het conceptrapport tevoren aan [geïntimeerde] is toegezonden om hem in de gelegenheid te stellen op de inhoud daarvan te reageren. Voorts volgt uit het gespreksverslag dat de betreffende bijeenkomst is begonnen met het voorlezen van een reactie namens [geïntimeerde] door diens gemachtigde. Deze reactie, 13 pagina’s lang, is als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht. 4.1.9. [Bankiers] voert binnen haar bedrijf een actief integriteitsbeleid. Daartoe hanteert zij diverse richtlijnen, die onder verschillende namen bekend zijn.

Zo zijn er onder meer - de Gedragscode (ongedateerd maar geldend vanaf 1994, productie 1.14 bij antwoord), - de nota “Beleid belangenconflicten” (ongedateerd, maar geldend vanaf 13 juni 2008, productie 1.15 bij antwoord), - Gedragscode voor persoonlijke transacties (januari 2009, onderdeel van productie 1.20 bij antwoord en die van maart 2011, productie 1.16 bij antwoord), - de richtlijn Nevenfuncties (ongedateerd, maar geldend vanaf 9 februari 2009, productie 1.24 bij antwoord), - de richtlijn “Aanvaarden en geven van relatiegeschenken, giften en uitnodigingen” (ongedateerd, productie 25 bij antwoord), - de richtlijn “Integriteit en Compliance Beleid” (20 maart 2007, productie 1.27 bij antwoord), - de nota “Beleid Fiscaal Onoorbaar Gedrag” (versie maart 2009, productie 1.31 bij antwoord), - een beleidsnotitie inzake “Cliëntacceptatie in het kader van Customer Due Diligence” (januari 2009, productie 1.32 bij antwoord) - en een notitie “Beleid m.b.t. Melden van ongebruikelijke transacties”(december 2008, productie 1.41 bij antwoord). - Blijkens de inhoud van de arbeidsovereenkomst (productie 1.1 bij antwoord) zijn aan [geïntimeerde] bij indiensttreding in elk geval de “Instructies met betrekking tot privé beleggingstransacties” en de binnen [Bankiers] geldende gedragscode overhandigd. - De lijst met bijlagen vermeldt voorts onder meer ook nog het CAO-boekje. - De arbeidsovereenkomst zelf bevat nog de navolgende clausule: “Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming onzerzijds c.q. nader overleg is het u niet toegestaan nevenfuncties, hetzij bezoldigd, hetzij onbezoldigd uit te oefenen of diensten voor derden te verrichten of in eigen beheer dan wel door middel van anderen een bedrijf uit te oefenen.” Op 14 januari 2009 heeft [geïntimeerde] (nog eens) schriftelijk bevestigd dat hij de Gedragscode had ontvangen en dat hij zich naar de geest en naar de letter van die code zou gedragen (bijlage 7 van productie 1.8 bij conclusie van antwoord). 4.1.10. Bij brief van 19 november 2007 aan alle relevante medewerkers van [Bankiers] (waaronder ook [geïntimeerde]) heeft [Bankiers] gewezen op het belang van de naleving van de compliance- en gedragsregels. In de brief wordt verwezen naar de instructies met betrekking tot privé beleggingstransacties en wordt alle geadresseerden verzocht om na te gaan of zij daaraan voldoen. Daarbij wordt van hen verlangd dat zij schriftelijk verklaren over hun effectenposities. [geïntimeerde] heeft vervolgens, gedateerd op 21 november 2007, verklaard alleen een effectendepot aan te houden bij [Bankiers]. In de brief wordt de geadresseerden erop gewezen dat bij melding na 1 januari 2008 of “bij bevindingen van Compliance nà die datum” ontslag op staande voet zal volgen. Een kopie van deze brief en de verklaring van [geïntimeerde] bevindt zich als bijlage 6 bij het concept van het compliancerapport dat als productie 1.8 bij antwoord in het geding is gebracht. 4.1.11. Bij brief van 6 januari 2010 (productie 1.36 bij antwoord) is [geïntimeerde] formeel berispt vanwege een door [Bankiers] op basis van een onderzoek door de Afdeling Compliance vastgestelde belangenverstrengeling tussen privé- en zakelijke belangen en het meewerken aan een onoorbare fiscale constructie door geldstromen toe te staan tussen een zakelijke en privé rekening van een cliënt met het oog op het ontgaan van vermogensbelasting. In de brief wordt verwezen naar de Algemene Gedragscode, naar het Beleid Belangenconflicten en naar het Beleid Fiscaal onoorbaar gedrag. 4.2. [geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat de opzegging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst nietig is en deze is blijven voortbestaan in de periode van 6 juni 2011 tot 1 november 2011. Verder vordert hij doorbetaling van loon c.a. over voornoemde periode. Hij stelt daartoe, kort samengevat, dat een toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen van de zijde van het UWV ontbreekt, terwijl hij geen richtlijnen van [Bankiers] heeft overtreden en de door [Bankiers] aangevoerde feiten geen dringende reden opleveren, die een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen. Hij stelt bovendien dat het door de afdeling Compliance van [Bankiers] verrichte onderzoek onzorgvuldig en onvolledig is geweest. Ook betoogt [geïntimeerde] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. 4.3. [Bankiers] heeft aangegeven, dat de aan [geïntimeerde] verweten feiten na zorgvuldig onderzoek zijn vastgesteld en dat die feiten, gelet op de maatschappelijke positie van [Bankiers] en de functie die [geïntimeerde] binnen de bank vervulde, een dringende reden opleveren die een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft vele regels en richtlijnen overtreden en heeft op ontoelaatbare wijze privé en zakelijke belangen vermengd. Hij is betrokken geraakt bij fiscaal onbekend geld en heeft van zijn privé betrokkenheid bij het beheer van het vermogen van een cliënt geen melding gemaakt. In zijn functie had hij bovendien een voorbeeldrol, waardoor het overtreden van de bedrijfsregels hem zwaar moet worden aangerekend, zeker na een eerdere berisping. Aldus [Bankiers]. 4.4. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Hij overwoog na een beoordeling van de afzonderlijke verwijten van [Bankiers] aan [geïntimeerde] daartoe onder meer het volgende: “ 14.3   Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat toegepast kan worden in die gevallen waarin klip en klaar sprake is van gedrag dat dermate ongepast is dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. Van de in de wet genoemde voorbeelden komen de door [Bankiers] gemaakte verwijten nog het dichtst in de buurt van het geval genoemd in artikel 7:678, lid 2, aanhef en sub k BW, het grovelijk veronachtzamen van plichten die de arbeidsovereenkomst hem oplegt. Uit deze omschrijving blijkt al dat een enkele veronachtzaming van die plichten geen grond voor een ontslag op staande voet oplevert. Het moet gaan om een grovelijke veronachtzaming. 14.4 In dit geval bestaat aangaande de ernst van de verwijtbaarheid zo veel twijfel dat in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat [Bankiers] in voldoende mate het bestaan van een dringende reden heeft aangetoond. In dat geval is niet gebleken van enige grond die een opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV kon rechtvaardigen. Het beroep op de nietigheid van dat ontslag treft dan ook doel en dat betekent dat de verlangde verklaring voor recht toewijsbaar is. Voorts volgt daaruit dat over de periode van 6 juni 2011 tot 1 oktober 2011 nog aanspraak bestaat op doorbetaling van loon en nakoming van pensioenverplichtingen. De om-vang van het gevorderde loon is door [Bankiers] niet betwist, zodat dienaangaande een bedrag van € 36.328,40 bruto toewijsbaar is. Tegen de daarover gevorderde wettelijke rente is geen afzon-derlijk verweer gevoerd. Bij gebreke aan gronden om anders te oordelen zal ook die worden toegewezen, met dien verstande dat deze toewijsbaar is vanaf de gebruikelijke vervaldata der loonbetalingen. Om die reden zal de subsidiaire rentevordering worden toegewezen”. 4.5. Met de grieven wenst [Bankiers] het geding kennelijk in volle omvang opnieuw aan de beoordeling door het hof voor te leggen. Voor zover nodig zal het hof daarbij nog wel ingaan op een aantal aspecten, dat meer in het bijzonder in de grieven nog nader naar voren is gebracht. Ter beoordeling staat daarom of de door [Bankiers] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten feitelijk juist zijn en zo ja, of die voldoende gewicht in de schaal leggen om te kunnen spreken van een dringende reden.

Het hof stelt daarbij het volgende voorop: A. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Vergelijk onder meer Hoge Raad 12 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009: ZC2849. B. Indien van een door de werkgever als dringende reden voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Vergelijk onder meer Hoge Raad 16 juni 2006, NJ 2006, 340, ECLI:NL:HR:2006:AW6109. C. Op grond van artikel 7:677, eerste lid, BW moet de dringende reden voor het ontslag op staande voet onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld. Deze eis strekt ertoe de werknemer in staat te stellen zijn standpunt met betrekking tot het gegeven ontslag te bepalen en in het bijzonder om hem er reeds aanstonds mee op de hoogte te brengen met welke ontslaggrond hij in een eventueel rechtsgeding zal worden geconfronteerd. Het vorenstaande brengt mee dat in een ter zake van het ontslag gevoerd rechtsgeding met eerdere gedragingen van de werknemer, ter beoordeling van de dringendheid van de ontslagreden, alleen rekening mag worden gehouden indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. Aan deze eis is voldaan niet alleen als die eerdere gedragingen in de meegedeelde ontslagredenen zijn aangeduid, maar ook als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere - niet met zoveel woorden - aangeduide gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever. Vergelijk onder meer Hoge Raad 6 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4259. 4.6. De brief van 8 juni 2011 waarin de redenen zijn neergelegd, die voor [Bankiers] aanleiding hebben gevormd [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te ontslaan, bevat grosso modo de volgende aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten: a. het verzuim om de bekendheid met fiscaal onbekend geld van een cliënt te melden in het kader van het Costumer Due Diligence Beleid; b. de directe betrokkenheid bij dit fiscaal geld doordat [geïntimeerde] enige tijd mede rekeninghouder is geweest; c. het verzuim om melding te maken van een aan die rekening verbonden effectendepot in strijd met de Gedragscode Persoonlijke Transacties; d. het meerdere keren met de betreffende cliënt afreizen naar Zwitserland om contant geld op te nemen; e. het verzuim om al deze nevenactiviteiten te melden; f. het optreden als gemachtigde van een rekening voor een cliënt bij [Bankiers] en het daarbij (soms) zelf tekenen voor ontvangst van die opnames; g. de bereidheid om op te treden als executeur testamentair voor de betreffende cliënte en het ontvangen van een tegenprestatie voor de verleende diensten door vergoedingen te bedingen (en te ontvangen) voor de gemaakte reizen naar Zwitserland, terwijl [geïntimeerde] tevens in dat testament als begunstigde was aangewezen voor het woonhuis en voor de inboedel. [Bankiers] heeft in de bewuste brief daarover verder nog het volgende opgemerkt: “U heeft geen van de geconstateerde bevindingen vooraf binnen de bank gemeld aan uw leidinggevende, Compliance of de vertrouwenspersoon. U hebt gehandeld in strijd met het beginsel van goed werknemerschap en de binnen de bank geldende regels, waaronder begrepen de Gedragscode, het Beleid Belangenconflicten, Integriteit en Compliance beleid, de arbeidsovereenkomst, CAO en het Beleid Fiscaal Onoorbaar Gedrag. U heeft de Gedragscode voor Persoonlijke transacties overtreden en de Verklaring Gedragscode Persoonlijke Transacties in strijd met de waarheid ingevuld. Voorst is het voor de bank aannemelijk dat u in strijd met haar uitdrukkelijke instructie tijdens het onderzoek contact hebt gezocht met mevrouw B. De bank neemt uw handelen zeer hoog op. Van een bankemployee en van een kantoordirecteur in het bijzonder mogen de hoogste normen van integriteit en een zuiver zakelijke opstelling richting cliënten worden verwacht. Zeker omdat het bestaansrecht van [Bankiers] voor een groot deel is gestoeld op de reputatie van de bank en haar professionele houding richting cliënten. Bovenstaande vaststaande feiten leveren ieder voor zich en zeker gezamenlijk een ontslag op staande voet op. Ook als de bank de door u betwiste verklaring van mevrouw B. buiten beschouwing laat, komt de bank niet tot een ander oordeel. Bij de beoordeling van het opleggen van het ontslag op staande voet heeft de bank ook laten meewegen dat u al eerder een berisping hebt ontvangen voor belangenverstrengeling en fiscaal onoorbaar gedrag. Echter ook zonder die eerdere berisping leiden bovenstaande vaststaande feiten tot ontslag op staande voet. Door uw handelen, inclusief het in het onderzoek geconstateerde ongeoorloofde gebruik van de door de bank aan u ter beschikking gestelde telefoon, alsmede uw ongeloofwaardige en tegenstrijdige verklaringen heeft de bank alle vertrouwen in u verloren. Tot slot heeft u de bank blootgesteld aan het risico van reputatieschade. (…)” 4.7.1. Het hof is van oordeel dat gezien het vorenstaande de kern van het verwijt aan [geïntimeerde] en daarmee de meest belangrijke en doorslaggevende reden voor het ontslag [geïntimeerde] zijn bekendheid met en betrokkenheid bij het fiscaal onbekende geld van mevrouw [cliënte] vormt. Dat verwijt dient te worden afgezet tegen zijn positie als directeur bij een filiaal van [Bankiers] enerzijds en de wetgeving en de (mede) daarop gebaseerde regelgeving van de zijde van [Bankiers] anderzijds. Die regelgeving lijkt op dit punt twee belangrijke uitgangspunten te kennen. De betrokkene dient zich allereerst in zijn privésituatie verre te houden van het omgaan met fiscaal ongekend geld of het zich bedienen van fiscaal ongeoorloofde constructies en voorts in zijn beroep als bankier zorgvuldigheid te betrachten bij het aannemen en behouden van cliënten waar het de relatie betreft tussen een cliënt en de bank, waarbij het vermoeden bestaat van de aanwezigheid van fiscaal ongekend geld, en daarvan de bank onmiddellijk op de hoogte te stellen.

Wat betreft dit laatste dient te worden opgemerkt dat het daarbij (telkens) wel moet gaan om diensten die [Bankiers] aan haar cliënten verleent of om handelingen van [Bankiers] zelf (zie punt 4 “reikwijdte en toepassing” van het Beleid Fiscaal Onoorbaar Gedrag). Daarbij valt uit deze wet- en regelgeving verder af te leiden dat ook belastingontduiking onder het begrip “witwassen” valt. [Bankiers] heeft, zo lijkt uit de overgelegde stukken te kunnen worden afgeleid, in ieder geval vanaf 2005 al dan niet geïnspireerd door of daartoe door internationale of nationale wetgeving verplicht het beleid op dit punt aangescherpt. In die zin moet dat beleid van [Bankiers] op dit punt ook duidelijk zijn geweest voor [geïntimeerde]. Voor [geïntimeerde] als werknemer heeft verder te gelden dat hij als leidinggevende bij [Bankiers] (directeur van een filiaal) een voorbeeldfunctie heeft als het gaat om integriteit en normbesef. In die zin valt zijn positie te beschouwen als een “Garantenstellung” (zie ondermeer S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, dissertatie 2013, pagina 307 en 308). 4.7.2. Bij de beoordeling van het gedrag van [geïntimeerde] in dat licht bezien dient voor de weging van de zwaarte van de opzeggingsgronden te worden teruggegrepen op de aan hem in dat kader gemaakte feitelijke verwijten. [Bankiers] heeft zich daarbij, naar het hof begrijpt subsidiair, op het standpunt gesteld, dat ook indien de verklaring van mevrouw [cliënte] terzijde wordt gelaten, [geïntimeerde] een zodanig verwijtbaar gedrag heeft vertoond dat dit een opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang rechtvaardigt. Om redenen van doelmatigheid zal het hof van deze stelling uitgaan, omdat duidelijk is dat, wanneer de door [geïntimeerde] bestreden mededelingen van mevrouw [cliënte] dienen te worden meegewogen, daartoe in ieder geval verdere bewijslevering noodzakelijk is. Het hof betrekt daarbij ook dat het Compliance rapport van [Bankiers] bepaald niet uitblinkt door zorgvuldigheid en onpartijdigheid. Bepaalde stellingen en beweringen van [geïntimeerde], die hem op bepaalde punten zouden kunnen ontlasten of minst genomen de hem gemaakte verwijten zouden kunnen nuanceren, zijn niet of nauwelijks onderzocht en dat heeft geleid tot een aantal sterk speculatieve opmerkingen of conclusies, die niet door een gedegen onderzoek naar de feiten worden gerechtvaardigd. Het hof zal hierop zo nodig nog terugkomen. A. Volgens de lezing van [geïntimeerde] komt het erop neer dat hem in 2000 of 2001 door het echtpaar [cliënte] (cliënten van [Bankiers] en tevens bekenden uit zijn privéomgeving) gevraagd is om een advies met betrekking tot een hoeveelheid in Zwitserland op een bank (Migros) geparkeerd zwart geld. [geïntimeerde] heeft hen daarbij het advies gegeven om dat geld onder te brengen bij [Bankiers] in Zwitserland, echter niet dan nadat hij daarover zijn leidinggevende had geraadpleegd. Medewerkers van [Bankiers] Zwitserland (met naam genoemd door [geïntimeerde]) zijn vervolgens actief betrokken geweest bij het opzetten van een constructie om dat vermogen aan het zicht van de fiscus te (blijven) onttrekken. [Bankiers] heeft dat weliswaar min of meer betwist, en aangegeven dat [geïntimeerde] voor die stelling verder geen bewijs heeft bijgebracht, maar aan die ongemotiveerde betwisting gaat het hof voorbij. [Bankiers] heeft immers, naar het oordeel van het hof, duidelijk nauwelijks moeite gedaan deze lezing van de feiten aan de hand van eigen gegevens te ontkrachten en zich daarbij meer dan eens “verscholen” achter bankgeheimen en de status van buitenlandse filialen etc.. Dat die gang van zaken, als door [geïntimeerde] geschetst, voldoende aannemelijk is vindt naar het oordeel van het hof ook haar bevestiging in de omzichtigheid van de bewoordingen in de door [Bankiers] uitgevaardigde regelgeving gericht op kort gezegd zuiver bankieren, waarbij veelal een uitzondering wordt gemaakt voor buitenlandse vestigingen (“eigen verantwoordelijkheid”). Bovendien is bij gelegenheid van het pleidooi door [Bankiers] erkend dat tot ongeveer 2005 niet of nauwelijks werd toegezien op dit soort praktijken. Tenslotte staat ook vast dat de betreffende gelden zijn ondergebracht bij [Bankiers] in Zwitserland, en het komt het hof meer dan onwaarschijnlijk voor dat daarbij niet gevraagd is naar de herkomst van de betreffende gelden, waarmee al dadelijk duidelijk is dat daarbij kennelijk een andere financiële moraal werd betracht dan - in ieder geval sinds 2005 - uitgedragen door [Bankiers] Nederland.   B. Nadat de betreffende gelden na overleg met [geïntimeerde] van de rekening bij [Bankiers] Zwitserland in 2007 waren overgeheveld naar Credit Suisse heeft [geïntimeerde] diverse keren contact gelegd met Credit Suisse met betrekking tot deze gelden, meer in het bijzonder op die momenten dat mevrouw [cliënte] het kennelijk opportuun achtte om (telkens) over een gedeelte van deze gelden contant te kunnen beschikken en daartoe betreffend gedeelte in Zwitserland bij Credit Suisse ging opnemen. [geïntimeerde] heeft haar daarbij een aantal keren naar Zwitserland vergezeld. Verder is [geïntimeerde] gedurende geruime tijd (15 mei 2007 tot en met 14 oktober 2009) met zijn instemming als gemachtigde geregistreerd op deze rekening(en). Het staat zelfs vast dat hij ook als rechthebbende geregistreerd is geweest, maar onduidelijk is of dit berustte op een uitdrukkelijke wens van [cliënte] dan wel op een misverstand of uitsluitend op nonchalance bij [geïntimeerde]. Zeker is wel dat alle direct betrokkenen ([geïntimeerde] én [cliënte]) het erover eens zijn dat er geen sprake was van mede-eigendom en dat deze visie in ieder geval door de fiscus is gevolgd. De door [Bankiers] daaraan gegeven juridische uitleg moge bij eerste aanblik formeel juist zijn (het betrof immers een en/of rekening), waar het echter om gaat is of er daadwerkelijk sprake was van medegerechtigdheid (want dat is immers het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt), hetgeen in de visie van [Bankiers] immers had dienen te leiden tot een opgave van deze gelden en andere waardepapieren door [geïntimeerde]. Dat zich een dergelijke situatie heeft voorgedaan wordt door [Bankiers] wel gesteld, maar in het licht van het voorgaande onvoldoende hard gemaakt. C. Verder is buiten twijfel dat [geïntimeerde] vanaf 12 maart 2009 gemachtigd is geweest op (de) rekeningen van [cliënte] bij [Bankiers] Nederland en daartoe ook kasopnames heeft gedaan. In hoeverre dat een verwijtbaar gedrag oplevert (ook nu het geen familielid betrof) is het hof niet geheel duidelijk, de verwijzing naar de Algemene Gedragscode op dit punt is immers nogal vaag, ook al lijkt een dergelijke constructie in ieder geval niet wenselijk. Dat het verboden is staat echter niet vast. Op welke wijze [geïntimeerde] hiermee een schijn van “beïnvloeding of belangenverstrengeling” heeft gewekt is evenmin duidelijk gemaakt door [Bankiers]. Het opnemen van contant geld op verzoek van een (oudere) cliënt met gebruikmaking van een machtiging lijkt in ieder geval niet onder de Gedragscode voor persoonlijke transacties te vallen gelet op de definitie van dat laatste begrip. Het zou hoogstens afgeleid kunnen worden uit de Verklaring Gedragscode Persoonlijke Transacties, waarin als vraag staat vermeld dat de Insider (en dat was [geïntimeerde]) niet gemachtigd is tot het doen van transacties in financiële instrumenten voor een andere persoon. [Bankiers] lijkt stellen dat hiervan sprake is geweest, maar zonder dat daarbij enige feitelijke toelichting wordt gegeven. Een deposito zoals door [cliënte] (waarschijnlijk) aangehouden is in iedere geval geen geldmarktinstrument in de zin van de Wft. [geïntimeerde] gaat er overigens zelf vanuit dat er in dat opzicht een meldingsplicht bestaat, maar stelt dat daaraan is voldaan omdat het door hem gemachtigd zijn al in voldoende mate blijkt uit de bij de bank zelf aanwezige documentatie van de rekeningen van [cliënte]. D.

Tenslotte staat vast dat de bemoeienis van [geïntimeerde] met [cliënte] ertoe heeft geleid dat [cliënte] in het door haar opgemaakte testament [geïntimeerde] als executeur testamentair heeft benoemd en ook dat [geïntimeerde] als begunstigde was aangewezen. In hoeverre hierbij sprake is van een initiatief van [geïntimeerde] daartoe of zelfs van een met [cliënte] overeengekomen beloning dan wel dat uitsluitend sprake is van een initiatief van de zijde van [cliënte] (zij rept daar in het geheel niet over) staat echter niet vast, terwijl wel duidelijk is dat de banden tussen [cliënte] en [geïntimeerde] van oudsher tamelijk hecht waren, zodat meer dan waarschijnlijk hierin een verklaring is te vinden. Verder onderzoek op dit punt heeft kennelijk ook niet plaatsgevonden. Dat [geïntimeerde] geen enkele wetenschap had van de bepalingen uit dat testament, acht het hof minder waarschijnlijk, niet alleen vanwege zijn bemoeienis daarmee, maar ook omdat dat lijkt te volgen uit de verklaringen van de (ex)echtgenote en (ex) schoonvader van [geïntimeerde]. Hoe het ook zij, enige directe relatie met het optreden van [geïntimeerde] met het beheer van fiscaal onbekend geld van [cliënte] is niet dadelijk aanwijsbaar. Ook een bankdirecteur mag immers alleenstaande oudere dames in beginsel met raad en daad bijstaan en daarbij betoonde dankbaarheid – terstond of uitgesteld via een testamentaire making - in financiële zin behoeft niet per se ten nadele van die directeur te worden uitgelegd. Van enige betaling(en) door [cliënte] aan [geïntimeerde] anderszins is in het geheel niet gebleken anders dan door de op dit punt door [Bankiers] niet verder onderzochte verklaring van [cliënte], dat [geïntimeerde] een vergoeding zou hebben bedongen. 4.7.3. De door [geïntimeerde] niet betwiste feiten en omstandigheden leiden tot de constatering dat hij vanaf in ieder geval 2007 actieve bemoeienis heeft gehad met fiscaal onbekend geld van een cliënte, zonder dat [Bankiers] hiervan op de hoogte was. [geïntimeerde] was op de betreffende buitenlandse rekening gemachtigd, onderhield contacten met de betreffende bank (Credit Suisse) en was betrokken bij het (deels) contant opnemen van de gelden bij de betreffende bank ondergebrachte gelden. Dat fiscaal onbekend geld behoorde toe aan een oudere dame, die daarnaast ook cliënte was bij [Bankiers] (filiaal [filiaal]) waarvan [geïntimeerde] directeur was. [geïntimeerde] heeft zich voorts in 2009 laten machtigen op de rekening van deze cliënte bij [Bankiers] om desgewenst gelden op te kunnen nemen en heeft van die machtiging ook gebruik gemaakt. Voornoemde cliënte beschouwde [geïntimeerde] als haar steun en toeverlaat, zeker na het overlijden van haar echtgenoot. Zelfs indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij het verlenen van die steun aan deze oudere cliënte van [Bankiers] uitsluitend werd gedreven door onbaatzuchtige motieven, dan nog kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] geen of onvoldoende oog heeft gehad voor de eveneens te beschermen belangen van [Bankiers] bestaande uit het vermijden van risico’s in de relatie met cliënten en het voorkomen van reputatieschade. Een werknemer van een bank in de positie van [geïntimeerde] diende ook zeker vanaf 2007 niet meer geassocieerd te worden met het beheren van zwart geld voor cliënten. Het hof onderkent weliswaar de historisch gegroeide en moreel lastige positie waarin [geïntimeerde] met name na het overlijden van de echtgenoot van [cliënte] in 2006 was komen te verkeren, maar heeft evenzeer begrip voor de noodzaak van [Bankiers] om vanaf enig moment de interne discipline in de omgang met fiscaal onbekend geld en aangaande het beheer van rekeningen aan te scherpen. Die boodschap is [Bankiers] in ieder geval vanaf 2005 intern ook nadrukkelijk(er) gaan uitdragen en dat had voor [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn om zijn bemoeienis (in financiële zin) met [cliënte], ook nog eens een cliënte van [Bankiers], op enigerlei wijze voor te leggen aan de bank dan wel in goed overleg te beëindigen. [geïntimeerde] heeft er niettemin om hem moverende redenen voor gekozen (daarover) richting zijn werkgever te zwijgen daar waar spreken plicht werd en al evenmin die activiteiten te beëindigen. Het beroep van [geïntimeerde] op een eerder door [Bankiers] ingenomen opstelling met betrekking tot een financieel beleid, dat (mogelijk) gekarakteriseerd kan worden als “horen, zien en zwijgen”, kan hem - wat daar verder van zij - daarbij in het licht van de ook voor hem kenbare omslag van de bank in het denken over de omgang met fiscaal onbekend geld en met de rekeningen van cliënten, dan ook niet (meer) baten. Het zijn deze omstandigheden die naar het oordeel van het hof de kern van de aan de [geïntimeerde] gemaakte verwijten betreffen en die omstandigheden kunnen een ontslag met directe ingang rechtvaardigen. Dat klemt te meer nu [geïntimeerde] reeds eerder in zijn relatie met de bank een gedrag had tentoongespreid dat formeel door de bank als minst genomen onduidelijk dan wel onzorgvuldig was bestempeld. Dat gedrag had immers al tot een officiële waarschuwing geleid. Dat gedrag mag uiteraard meewegen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden. Het gaat daarbij dan niet zozeer om de waarschuwing, want die is in tijd gelegen na het thans verweten gedrag, maar om het gedrag zelf. [geïntimeerde] draagt verder door zijn handelen ook het risico van de “ruis” die door de opstelling en verklaringen van [cliënte] worden veroorzaakt. Dat is weliswaar als zodanig geen reden voor een ontslag op staande voet, maar geeft wel aan hoezeer de beduchtheid van [Bankiers] voor de risico’s van verstrengeling van belangen tussen bank en cliënt gegrond is. 4.7.4. Hoewel gelet op het bovenstaande bepaald niet gezegd kan worden dat [Bankiers] in de motivering van alle omstandigheden, die voor haar aanleiding waren om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan, de vereiste nuancering heeft aangebracht, en een aantal van de opgevoerde redenen zelfs onvoldoende is komen vast te staan, is het hof van oordeel dat de hiervoor in rov. 4.7.3. geschetste kern van de verwijten aan [geïntimeerde] overeind blijft en waar die in essentie het gedrag van [geïntimeerde] als strijdig met de regelgeving van [Bankiers] bestrijkt, vormt deze een voldoende rechtvaardiging voor een opzegging met onmiddellijke ingang. De door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken tijdens het re-integratietraject en de door hem ervaren opstelling van [Bankiers] in dat verband maken, zelfs indien moet worden uitgegaan van de juistheid van alle stellingen van [geïntimeerde] dienaangaande – kort gezegd inhoudend dat het uiterst moeizame verloop van het traject uitsluitend aan [Bankiers] te wijten zou zijn – doen aan het gerechtvaardigd zijn van de opzegging waarvan de gronden met het door [geïntimeerde] gestelde aangaande het re-integratietraject geen enkele relatie hebben, niets af. Derhalve kan evenmin worden betoogd dat vanwege de gang van zaken tijdens het re-integratietraject [Bankiers] niet tot het opzeggingsbesluit had kunnen komen. Hetzelfde geldt voor de evidente persoonlijke gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde]: daardoor hoefde [Bankiers] zich in de gegeven omstandigheden, mede gezien de aard van de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten, niet te laten weerhouden. Het aan [Bankiers] na het ontslag door [geïntimeerde] verweten gedrag, ter zake waarvan [geïntimeerde] klaarblijkelijk inmiddels een aparte bodemprocedure is gestart, vervult - wat daar verder van zij - bij de beoordeling in deze zaak in die zin geen rol, dat daaraan niet met terugwerkende kracht betekenis kan toekomen ter beoordeling van het ontslagbesluit als zodanig. 4.7.5. [geïntimeerde] heeft nog een beroep gedaan op de afwezigheid van de onverwijldheid bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Die stelling wordt niet gerechtvaardigd door de feiten.