ECLI:NL:GHSHE:2013:2325

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.114.411/01 arrest van 25 juni 2013 in de zaak van [de man] , wonende te [woonplaats], appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. R. Janssen te Helmond, tegen 1. [geintimeerde 1.], wonende te [woonplaats], 2. [geintimeerde 2.], wonende te [woonplaats], 3. [geintimeerde 3.], wonende te [woonplaats], 4. [geintimeerde 4.], wonende te [woonplaats], 5. [geintimeerde 5.], wonende te [woonplaats], 6. [geintimeerde 6.], wonende te [woonplaats], geïntimeerden in principaal appel, geïntimeerde sub 6 is appellant in incidenteel appel, geïntimeerden sub 1 tot en met 5 zijn in hoger beroep niet verschenen, advocaat voor geïntimeerde sub 6: mr. H.E.J.M. van Stiphout te Helmond, op het bij exploten van dagvaarding van 26 en 27 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 18 juli 2012 tussen principaal appellant – [appellant] – alsmede geïntimeerden 1 en 2 als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en geintimeerden sub 3 tot en met 6 – geïntimeerde sub 6 te noemen [geintimeerde 6.] – als gedaagden in conventie met [geintimeerde 6.] als eiser in reconventie. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 19 januari 2011. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaardingen in hoger beroep; de memorie van grieven met vier producties; de memorie van antwoord (van [geintimeerde 6.]), tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep; de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; [appellant] heeft de gedingstukken uit de eerste aanleg gefourneerd. [geintimeerde 6.] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories. 2.2. Uit het eerste huwelijk van moeder met [1e echtgenoot] zijn drie kinderen geboren, te weten gedaagden sub 2 tot en met 4: [geintimeerde 5.], [geintimeerde 4.] en [geintimeerde 6.]. Uit het tweede huwelijk van moeder zijn vier kinderen geboren, te weten eisers en gedaagde sub 1: [geintimeerde 1.], [appellant], [geintimeerde 2.] en [geintimeerde 3.]. 2.3. Bij testament van 17 juni 1983 heeft moeder over haar nalatenschap beschikt. Zij benoemde [appellant] bij voormeld testament als haar enig erfgenaam. 2.4. Moeder en [appellant] hebben tot aan het overlijden van moeder bijna onafgebroken een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. 2.5. Er was sprake van een en/of rekening ten name van moeder en [appellant] bij de Rabobank met nummer [Raborekening] (hierna: de Raborekening). Op deze rekening werden de inkomsten van moeder ontvangen. [appellant] ontving zijn uitkering op een - alleen op zijn naam gestelde - bankrekening. 2.6. Op 25 oktober 2000 heeft [appellant] een bedrag van fl. 47.000 contant opgenomen van de Raborekening. 2.7. Moeder is overleden op 11 november 2000. 2.8. Behoudens de tot enig erfgenaam benoemde [appellant] hebben alle overige kinderen van moeder (hierna: de overige kinderen) op enig moment een beroep gedaan op hun legitieme portie. 2.9. Aanvankelijk heeft notaris [notaris 1.] te [standplaats 1.] zich met de afwikkeling van de nalatenschap beziggehouden. Thans is notaris [notaris 2.] te [standplaats 2.] hiermee belast. Laatstgenoemde heeft een akte van boedelbeschrijving opgemaakt (cvac/cver, productie 2) 4.2. De rechtbank heeft voorts de volgende beslissingen genomen. Deze zijn in hoger beroep niet betwist. processueel ondeelbare rechtsverhouding 4.2. In deze zaak is sprake van drie eisers en vier gedaagden die allen deelgenoot zijn in de nalatenschap van moeder. Tegen de drie gedaagden [geintimeerde 3.], [geintimeerde 5.] en [geintimeerde 4.] is verstek verleend. De rechtbank is van oordeel dat, nu het gaat om de omvang van de nalatenschap en in het bijzonder de legitimaire massa, hier sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De rechtbank zal daarom de verweren van de verschenen gedaagde, [geintimeerde 6.] ook door laten werken tegenover de niet-verschenen gedaagden, [geintimeerde 3.], [geintimeerde 5.] en [geintimeerde 4.]. toepasselijk recht 4.3. De rechtbank stelt voorop dat de nalatenschap van moeder is opengevallen voor de inwerkingtreding van het thans geldende erfrecht. Ingevolge het bepaalde in artikel 69 van de Overgangswet NBW is daarom het erfrecht zoals dat tot 1 januari 2003 heeft gegolden op de door partijen in de nalatenschap van moeder verkregen rechten van toepassing. Op de boedelverdeling is de vijfde afdeling van de zestiende titel van Boek 4 zoals deze tot 1 januari 2003 heeft gegolden van toepassing. De omvang van de legitimaire massa dient te worden berekend volgens het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht, artikel 4:968 BW (oud) en volgend. Op de verdeling van de nalatenschap is ingevolge artikel 101 Overgangswet NBW het vanaf 1 januari 1992 geldende recht van toepassing, met uitzondering van het bepaalde in artikel 3:186, lid 1 BW. breukdelen 4.4. Ingevolge het bepaalde in artikel 4:960 BW (oud) heeft het door de overige kinderen gedane beroep op hun legitieme portie tot gevolg dat zij - met [appellant] - deelgenoot zijn in de onverdeelde nalatenschap van moeder, waarvan thans verdeling wordt gevorderd. 4.5. Ingevolge het bepaalde in artikel 4:961 BW (oud) beloopt de legitieme portie van ieder kind 3/28 deel van de nalatenschap. Aldus komt aan ieder van de overige kinderen 3/28 deel van de nalatenschap toe en aan [appellant] krachtens de erfstelling in het testament van moeder 10/28 deel van de nalatenschap. De hoogte van voormelde breukdelen is tussen partijen niet in geschil. 4.3. In grief 8 (punt 21 mvg) stelt [appellant] dat bij de berekening geen rekening is gehouden met de afstand van haar recht op de legitieme portie door geïntimeerde sub 4. [appellant] houdt evenwel (in punt 21 mvg) – zonder enige onderbouwing - vast aan een verdeling in delen ter grootte van 3/28 en 10/28ste. [geintimeerde 6.] heeft deze afstand erkend en stelt voor een verdeling ter grootte van vijf maal 1/8ste en 3/8 ([appellant]). Het gelijk is aan de zijde van [geintimeerde 6.]. De legitimaire portie is 3/4de deel van het erfdeel, dat na de afstand beloopt 1/6-de deel. 4.4. Kern van de geschillen betreft de omvang van de legitimaire massa en bijgevolg de daaruit te berekenen bedragen die aan elk van partijen toekomt (de verdeling). De rechtbank heeft (in conventie) de legitimaire massa vastgesteld op € 42.329,86, aldus berekend: * saldo conform boedelbeschrijving € 20.262,-- * rente KBC € 3.393,37 * slotbetaling SAIP € 262,32 * vordering op [appellant] ivm opname € 21.327,67 + Subtotaal € 45.245,36 Af: vereffeningskosten * nota notaris [notaris 1.] € 654,50 * kosten notaris [notaris 2.] € 2.261,-- + Subtotaal € 2.915,50 -/- Legitimaire massa € 42.329,86 en op grond daarvan onder meer als volgt beslist: aan [appellant] komt toe een bedrag van € 15.117,81, vermeerderd met 10/28 deel van de op de derdengeldrekening van notaris [notaris 1.] ontvangen rente tot uitbetaling van de gelden, aan [geintimeerde 6.] komt toe een bedrag van € 4.535,34, vermeerderd met 3/28 deel van de op de derdengeldrekening van notaris [notaris 1.] ontvangen rente tot uitbetaling van de gelden. De vordering van [geintimeerde 6.] in reconventie werd afgewezen. 4.5. [appellant] kan zich met de berekening van de legitimaire massa niet verenigen. Hij vordert in hoger beroep onder meer wijziging van de hoofdsom, voor [geintimeerde 6.] van € 4.535,34 in primair € 2.977,13 en subsidiair € 4.119,68, waartoe het volgende, kort samengevat, wordt aangevoerd: in de grieven 1, 5 en 6: de notariskosten; in grief 2: de post slotbetaling SAIP-pensioen; in de grieven 3 en 4: de en/of-rekening en de opname door [appellant] van die rekening van een bedrag van fl. 47.000,-, overeenkomende met € 21.327,67. Grief 7 heeft betrekking op de berekening van de legitimaire massa. De grief heeft geen zelfstandige betekenis. Op de schikkingsvoorstellen die door [appellant] zijn gedaan in de toelichting op de grief kan het hof niet ingaan. 4.6. [geintimeerde 6.] kan zich niet verenigen met de afwijzing van de reconventionele vordering en heeft daartoe incidenteel appel ingesteld. Het hof stelt vast dat [geintimeerde 6.] in hoger beroep in conventie, meer vordert dan het hem toegemeten bedrag van € 4.535,34, want hij vordert thans vaststelling van de legitieme portie op € 5.291,23. Dit verschil is enkel een gevolg van de afstand die geïntimeerde sub 4 heeft gedaan. 4.7. Grieven 1, 5 en 6: de notariskosten. De rechtbank is uitgegaan van de bedragen genoemd in de opstelling na te hebben vastgesteld dat partijen niet hadden voldaan aan het verzoek om een nieuwe opgave te verstrekken. In hoger beroep heeft [appellant] een opgave gedaan, namelijk van € 6.522,65, ten titel van schulden van de nalatenschap. Dit bedrag heeft hij ontleend aan een akte boedelbeschrijving van de notaris (prod.2 mvg). [geintimeerde 6.] betwist deze opgave als ontoereikend onder verwijzing naar prod. 3 bij mvg, waarin [appellant] de notaris vragen stelt over dit saldo. [geintimeerde 6.] betwist in rechte de opstelling van de notaris niet inhoudelijk. Hij legt evenmin een eigen – onderbouwde – opgave van de notariskosten over. Gronden waarom de opgave door de notaris niet juist zou zijn, worden niet opgegeven. Onder deze omstandigheden acht het hof het verweer van [geintimeerde 6.] onvoldoende onderbouwd. Het hof ziet geen aanleiding om aan de juistheid van de opgave door de notaris (€ 6.522,65 ten laste komende van de gehele nalatenschap) te twijfelen. Het hof zal uitgaan van het door de notaris genoemde bedrag. De grieven slagen. 4.8. Grief 2: het SAIP-pensioen. In de berekening van de legitimaire massa door de rechtbank komt een bedrag voor terzake van de slotbetaling SAIP van € 262,32. [appellant] stelt dat dit bedrag niet is uitgekeerd, maar is verrekend (met teveel betaald AOW), zodat daar geen rekening mee kan worden gehouden. Het standpunt van [appellant] ten aanzien van de verrekening vindt steun in de brief van SAIP van 27 november 2000 (Stichting administratie Indische pensioenen, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie). [geintimeerde 6.] betwist de grief met de stelling dat de grief onbegrijpelijk is nu er niet met een derde (niet zijnde SAIP) verrekend kan worden. In de brief van 27 november 2000 wordt de betreffende verrekening aangekondigd. Dat de verrekening in casu niet mogelijk is wordt door [geintimeerde 6.] niet onderbouwd. Hij heeft ook geen brief overgelegd van SAIP dat zij niet tot verrekening zijn overgegaan en dat de nalatenschap nog een vordering heeft. Dat het betreffende bedrag niet gestort is door SAIP wordt door [geintimeerde 6.] niet betwist en, gelet op de verstreken termijn, kan betaling ook niet meer verwacht worden. Naar het oordeel van het hof kan dan ook geen rekening worden gehouden met een vordering op SAIP. De grief slaagt. 4.9. De grieven 3 en 4: de geldopname door [appellant] 4.9.1. Deze grieven gaan over de Raborekening van moeder en keert zich tegen de volgende overweging van de rechtbank (rov. 4.10.2): Immers, naar als gesteld door [geintimeerde 6.] en onvoldoende weersproken door de erven [1e echtgenoot] is komen vast te staan, is de Raborekening uitsluitend gevoed met inkomsten van moeder en was de rekening ter wille van het gemak tevens op naam van [appellant] gesteld. Uit voormelde feiten en omstandigheden kan niet worden afgeleid dat moeder en [appellant] met de gezamenlijke tenaamstelling van de Raborekening wilden bewerkstelligen dat het saldo op die rekening als gemeenschappelijk zou moeten worden aangemerkt en de erven [1e echtgenoot] hebben in dit verband geen verdere feiten en omstandigheden naar voren gebracht. Overigens ontving [appellant] zijn uitkering op een eigen bankrekening. [appellant] voert aan dat zijn verhouding tot moeder gelijk was aan die bij het voeren van een gemeenschappelijke huishouding van samenwonenden of gehuwden. Van deze gemeenschappelijke rekening werden alle lasten en kosten van de huishouding betaald. Die betalingen waren geen schenkingen. De bedoeling van zowel moeder als [appellant] was dat die en/of-rekening door beiden zouden worden gebruikt en dat ieder gerechtigd was voor 50%. 4.9.2. De stelling van de [appellant] dat zijn relatie tot zijn moeder gelijk te schakelen was aan een huwelijk (of samenleving) en dat reeds daarom het saldo voor gemeenschappelijk moet worden gehouden, faalt. Binnen een samenlevingsverband of huwelijk (buiten het geval van gemeenschap van goederen) hoeft het saldo van een en/of-rekening niet gemeenschappelijk te zijn. Ook de stelling van [appellant] dat deze relatievorm, en zo begrijpt het hof, de gemeenschappelijkheid van het saldo, juist de reden was dat moeder hem bij leven tot enig erfgenaam benoemde. Uit die benoeming kan dit niet worden afgeleid. 4.9.3. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat de bedoeling van partijen voor de gemeenschappelijk tenaamstelling doorslaggevend is (HR 9 februari 2007, LJN AZ6525). Hier komt het dus aan op de vraag of moeder de bedoeling heeft gehad het saldo van de door haar gevoede gemeenschappelijke rekening steeds gedurende haar leven gemeenschappelijk te doen. Uit de stellingen van [appellant] valt die bedoeling niet af te leiden. Dat [appellant] gebruik kon maken van het saldo ten behoeve van de gemeenschappelijke huishouding rechtvaardigt niet de conclusie dat het saldo, voor zover dat niet werd verteerd in het huishouden, gemeenschappelijk zou zijn. De omstandigheid dat [appellant] vrijelijk voor dat doeleinde (de huishouding) over het saldo kon beschikken leidt evenmin tot de conclusie dat [appellant] ten tijde van het overlijden van moeder (of kort voordien) vrijelijk over het saldo kon beschikken voor doeleinden die niet betrekking hadden op de gemeenschappelijk huishouding. 4.9.4. [appellant] biedt wel bewijs aan van stellingen maar hij expliciteert niet van welke stelling. Dat hij met zijn moeder een duurzame gemeenschappelijke huishouding heeft gevoerd, wordt niet betwist en het hof kan daarvan uitgaan. Dit feit leidt evenwel niet tot de conclusie dat [appellant] gerechtigd was tot de helft van het saldo. Het bewijsaanbod dient derhalve te worden gepasseerd. 4.9.5. In de toelichting op grief 4 wordt voortgebouwd op grief 3 en eveneens betoogd dat [appellant] gerechtigd is op de helft van het door hem opgenomen bedrag van € 21.327,67. Deze grief faalt op gronden hiervoor uiteengezet. De rechtbank heeft dan ook juist geoordeeld dat bij de berekening van de legitimaire massa rekening moet worden gehouden met het bedrag van fl. 47.000,- (€ 21.327,67) dat [appellant] kort voor het overlijden van moeder heeft ‘veiliggesteld’, en aldus niet heeft aangewend voor het gemeenschappelijke huishouden. 4.9.6. De grieven falen. 4.10. De omvang van de legitimaire massa wordt aldus: * saldo conform boedelbeschrijving € 20.262,-- * rente KBC € 3.393,37 * vordering op [appellant] ivm opname € 21.327,67 + Subtotaal € 44.938,04 Af: vereffeningskosten € 6.522,65 -/- Legitimaire massa € 38.415,39 Aan [appellant] komt toe 3/8 deel zijnde € 14.405,77; aan elk van de geïntimeerden 1, 2, 3, 5, 6 komt toe 1/8ste deel ofwel € 4.801,92. 4.11. In incidenteel appel 4.11.1. [geintimeerde 6.] komt op tegen de afwijzing van de reconventionele vordering. Hij wenst een executoriale titel tegen [appellant]. Het hof overweegt als volgt. 4.11.2. De nalatenschap heeft een vordering op [appellant] van € 21.327,67 (rente daargelaten). Daartegenover staat een vordering van [appellant] op de nalatenschap van € 14.405,77. in principaal en incidenteel appel 4.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt. 2.1.