ECLI:NL:GHSHE:2012:BW0259

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht Uitspraak: 27 maart 2011 Zaaknummer: HV 200.101.648/01 Zaaknummer eerste aanleg: 167291 / FT RK 11.1139 en 167289 / FT-RK 11.1138 in de zaak in hoger beroep van: [X.], en [Y.], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, hierna te noemen: respectievelijk [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.], advocaat: mr. J.W. Rauh. 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 31 januari 2012. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 februari 2012, hebben [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] ieder voor zich verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, appellanten ontvankelijk te verklaren en de schuldsaneringsregeling alsnog op hen van toepassing te verklaren, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht. 2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 maart 2012. Bij die gelegenheid zijn [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] gehoord, bijgestaan door mr. Rauh. 2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van: - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 24 januari 2012. 3. De beoordeling 3.1. [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] hebben de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de schuldenlijst blijkt een totale schuldenlast van € 378.791,14. Daaronder bevindt zich een schuld aan DSB Bank van € 241.533,64,-, een schuld aan Bapero Business Groep van € 53.253,07,- en een schuld aan [Z.] van € 33.400,-. De advocaat van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] heeft bij brief van 1 december 2011 aan de rechtbank bericht dat er geen buitengerechtelijke schuldregeling is aangeboden, omdat loonbeslag tot gevolg heeft dat van het inkomen nog slechts ongeveer de beslagvrije voet resteert. 3.2. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek op grond van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f en h Fw en artikel 288 lid 2 aanhef en sub b. Uit deze artikelen volgt dat het aanbieden van een buitengerechtelijke schuldregeling een essentiële voorwaarde is om een verzoek te kunnen doen om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank is van oordeel dat - nu [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] niet aan deze voorwaarde hebben voldaan - op grond daarvan het verzoek niet in behandeling kan worden genomen. 3.3. [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen. 3.4. [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] hebben in het beroepschrift - kort samengevat - gesteld dat zij ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Volgens [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] dient de niet-ontvankelijkverklaring van de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 hoger beroep openstaat. Zij verwijzen daarbij naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, LJN: BK4947 en een arrest van dit hof d.d. 5 juli 2011, LJN: BR5926. Volgens de rechtbank is het aanbieden van een buitengerechtelijke schuldregeling een essentiële voorwaarde om een verzoek te kunnen doen om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Volgens [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] betreft dit echter geen harde eis wanneer blijkt dat er geen mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit het inzicht en de ervaring van de advocaat van verzoekers. [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] stellen in hun poging om tot een minnelijke regeling te komen tot het uiterste te zijn gegaan. Daarvoor is met name uitgebreid gesproken met hun grootste schuldeiser: de DSB Bank. 3.5. Hieraan hebben [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] ter zitting - kort samengevat - toegevoegd, dat, ondanks dat er uitvoerig overleg is geweest met de DSB Bank, de bank geen ruimte liet voor een oplossing. De woning van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] is nog altijd niet verkocht. Het hof komt tot de volgende beoordeling: Ontvankelijkheid hoger beroep 3.6. Allereerst dient te worden beoordeeld of [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. 3.6.1. Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, LJN: BK4947, waarnaar [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] in hun beroepschrift hebben verwezen, dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat. 3.7. Op grond van vorenstaande is het hof van oordeel dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Ontvankelijkheid van het inleidend verzoek 3.8. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] ontvankelijk zijn in het inleidend verzoek. 3.8.1. Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f FW moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging dient te doen om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buiten-gerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden zijn. Uit de brief d.d. 10 oktober 2011 van de DSB Bank blijkt genoegzaam dat de bank niet bereid is om met [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] tot een akkoord te komen. Nu met de grootste schuldeiser, mede gelet op de omvang van deze schuld, geen akkoord mogelijk is, kan worden aangenomen dat een buitengerechtelijke schuldregeling gedoemd is te mislukken. Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet van schuldenaren worden geëist dat zij toch een concreet aanbod doen aan hun crediteuren. Dat er in de berekening van de rechtbank maandelijks ongeveer € 250,00 beschikbaar is voor de crediteuren doet daar niet aan af. Het volledig doorlopen van het minnelijk traject is alleen zinvol als de crediteuren een redelijk perspectief kan worden geboden. Daarbij is van ondergeschikte betekenis welk bedrag eventueel per maand beschikbaar is. Evenmin is van belang of er beslag is gelegd door één of meer schuldeisers. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat er sprake is van een voldoende met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef onder f Fw. De poging om te komen tot een minnelijke schuldregeling is bovendien uitgevoerd door een advocaat, zijnde een persoon als bedoeld in artikel 48 lid 1 van de Wet op het Consumentenkrediet, waarmee is voldaan aan de eis van artikel 288 lid 2 sub b Fw. 3.8.2. Het hof acht [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] ontvankelijk in hun verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Inhoudelijke beoordeling van het verzoek 3.9. Thans dient te worden beoordeeld of [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] voldoen aan de voorwaarden om toegelaten te worden tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. 3.9.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren. 3.9.2. [appellante sub 2.] is in het jaar 1999 een stoffenwinkel begonnen die ongeveer negen jaar winstgevend is geweest. Echter, als gevolg van de financiële crisis is de omzet sterk teruggelopen. Om ervoor te zorgen dat haar winkel toch kon blijven voortbestaan, ging zij diverse leningen aan. [appellante sub 2.] heeft zich daarmee tot het uiterste ingespannen om in haar inkomen te voorzien en haar inkomen te behouden. Ondanks dat [appellante sub 2.] wellicht eerder met haar winkel had moeten stoppen, is het hof niet van oordeel dat zij daarmee niet te goeder trouw is geweest. Zo is haar onder andere door een medewerker van de Kamer van Koophandel geadviseerd haar zaak voort te zetten, omdat er juist in tijden van financiële crisis meer markt zou komen voor eigengemaakte kleding en dus stoffen. Daarnaast was zij gebonden aan een aantal vaste afnamecontracten waardoor haar voorraad opliep, die zij bij gebrek aan klandizie niet verkocht kreeg maar uiteraard wel moest betalen. Als gevolg daarvan liepen de schulden onnodig verder op zonder dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] daarop enige invloed konden uitoefenen. [appellant sub 1.] heeft steeds gewerkt in loondienst, maar ook met zijn inkomen viel de zaak van [appellante sub 2.] niet te redden. Nu duidelijk is dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] in een uitzichtloze financiële positie verkeren en een minnelijke regeling met de schuldeisers niet tot de mogelijkheden behoort, is de wettelijke schuldsaneringsregeling voor hen het laatste redmiddel. 3.10. Al met al is het hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest. Ook overigens staat niets in de weg staat aan toewijzing van het verzoek van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.]. 3.11. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het verzoek van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling zal alsnog worden toegewezen. Nu de toepassing van de schuldsaneringsregeling voor het eerst in hoger beroep wordt uitgesproken, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 292 lid 9 Fw. 4. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van [appellant sub 1.] en [appellante sub 2.], beiden wonende te [postcode] [woonplaats], aan de [woonadres]; bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Maastricht kennis geeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder; wijst af het meer of anders verzochte. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.A. Pouw, L.Th.L.G. Pellis en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.