ECLI:NL:GHSHE:2011:BW7392

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.077.658 arrest van de zevende kamer van 13 december 2011 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, verder te noemen: de man, advocaat: mr. P.A.M. Verkuijlen, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz, op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2010, zoals hersteld bij exploot van 15 november 2010, ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 28 april 2010, zoals hersteld bij vonnis van 26 mei 2010, tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 9 september 2009.

2.1. Bij memorie van grieven heeft de man drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden. 2.3. De man heeft een akte genomen; de vrouw een antwoordakte. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1. Het gaat in deze zaak om een aspect van de financiële afwikkeling van het huwelijk van partijen. Partijen zijn gehuwd geweest tot 4 mei 2006. 4.2. Op 28 november 2007 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch vonnis gewezen in de boedelverdelingszaak tussen partijen. In dit vonnis is de man veroordeeld om aan de vrouw € 416.138,66 te betalen. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis is in mei/juni 2008 tenuitvoergelegd. 4.3. Een verzoek tot herstel van dit vonnis op grond van een aantal fouten (datum in de koptekst van het vonnis, rekenfouten in rov. 2.17.3 en 2.19, en een dwangsomkwestie in rov. 2.18) heeft alleen resultaat gehad voor wat betreft de datum in de koptekst. 4.5. De gestelde rekenfout in het vonnis van 28 november 2007 zit volgens de man in de volgende berekening. De waarde van de boedel werd door de rechtbank vastgesteld op € 725.325,31. Aan elk van partijen komt toe de helft, derhalve € 362.662,65. De rechtbank stelt vast (rov. 2.17.2 van dat vonnis) dat de man uit de boedel onder meer zaken met een waarde van in totaal € 31.150,- verwerft. Daaruit trekt de rechtbank de conclusie dat de vrouw een bedrag van € 393.812,65 ( € 362.662,65 + € 31.150,-) dient te ontvangen en de man € 331.512,65 (€ 362.662,65 - € 31.150,-). Naar de mening van de man mocht de rechtbank genoemd bedrag van € 31.150,- niet optellen bij het aan de vrouw toekomende deel. Omdat, zo stelde de rechtbank vast, de vrouw jegens de man tevens recht heeft op verbeurde dwangsommen ad € 53.396,25, heeft zij in totaal recht heeft op € 393.812,65 + € 53.396,25 = € 447.208,90. In het dictum heeft de rechtbank de vrouw slechts een bedrag van € 416.138,66 toegewezen omdat zij niet meer dan dit bedrag had gevorderd. 4.6. Ten aanzien van de dwangsomkwestie stelt de man kort gezegd dat de verbeurde dwangsommen reeds waren uitgekeerd op het moment dat de rechtbank vonnis wees, zodat toekenning daarvan de vrouw ten onrechte een executoriale titel bood, waarvan zij ook gebruik heeft gemaakt. De vrouw heeft zodoende € 53.396,25 teveel ontvangen. 4.7. De stand van zaken is aldus. Volgens de man heeft de vrouw recht op € 362.662,65 (uit boedelverdeling) plus € 53.396,25 (dwangsommen), in totaal € 416.058,90. De vrouw heeft geëxecuteerd bedragen van € 416.138,66 (vonnis 28 november 2007) en € 53.396,25 (dwangsommen), totaal € 469.534,25. Aldus heeft zij een bedrag van € 53.476,01 teveel geïncasseerd. Zij heeft een bedrag van € 22.326,01 (met rente) terugbetaald zodat zij nog steeds € 31.150,- teveel heeft ontvangen. 4.8. Na afwijzing van het verzoek om een herstelvonnis heeft de man de onderhavige procedure gestart, een executiegeding. De man vorderde in eerste aanleg, na vermindering van eis in verband met betaling door de vrouw aan hem van een bedrag van € 22.326,01 vermeerderd met rente, terugbetaling van de vrouw van een bedrag van € 30.289,38 vermeerderd met rente en kosten (er waren nog een aantal andere kwesties aan de orde), dat de vrouw teveel had geëxecuteerd. De man sneed daarbij de reken- althans redeneerfout en de dwangsomkwestie aan. De rechtbank wees de vordering in het vonnis van 28 april 2010 af. Daartegen keren zich de grieven. In hoger beroep vordert de man op dezelfde gronden betaling van het bedrag van € 31.489,38 te vermeerderen met rente en kosten. Alleen de reken-, althans redeneerfout en de dubbel betaalde dwangsommen zijn nog aan de orde. Waarin het verschil zit tussen het gevorderde bedragen van € 30.289,38 en van € 31.489,38 met genoemd bedrag van € 31.150,- heeft het hof uit de stukken niet kunnen achterhalen. 4.9. De vraag is nu of de man dit bedrag van € 31.150,- van de vrouw kan vorderen nu het vonnis van de rechtbank van 28 november 2007 in kracht van gewijsde is gegaan doordat daartegen geen rechtsmiddel is ingesteld en ook de herstelprocedure (art. 31 Rv) de man geen soelaas heeft geboden. Alvorens daarop in te gaan dient eerst te worden bezien of het inderdaad zo is dat de vrouw een bedrag van € 31.150,- teveel is toegewezen. 4.10. De vordering die betrekking heeft op de reken-, althans redeneerfout van € 31.150,- is in het vonnis van 28 april 2010 afgewezen, kort gezegd (rov. 4.1 van het vonnis van 28 april 2010) op de grond dat het vonnis van 28 november 2007 de vrouw een executoriale titel bood zodat de betaling niet zonder rechtsgrond is geweest, en er geen sprake was van onverschuldigde betaling. Daartegen keert zich grief 1. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Als de man uit de boedel € 31.150,- krijgt heeft de vrouw daar ook recht op. Er resteert dan een boedel van € 725.325,31 verminderd met twee maal € 31.150,- is € 663.025,31. Elk van partijen krijgt de helft van dit restant, derhalve € 331.512,65. De vrouw ontvangt aldus € 331.512,65 + € 31.150,- = € 362.662,65. De man ontvangt € 331.512,65 alsmede zaken ter waarde van € 31.150,-. Anders gezegd: vanwege het feit dat de man zaken toebedeeld kreeg kan het aan de vrouw toe te delen bedrag niet toenemen. Het gelijk is mitsdien aan de zijde van de man. Het vonnis, dat een andere berekening maakt, is onjuist. Door aan de vrouw € 393.812,65 toe te kennen, maakte de rechtbank in het vonnis van 28 november 2007 inderdaad een reken-, althans een redeneerfout. De opvatting van de rechtbank was alleen dan juist indien de aan de man toegekende zaken niet in de totale waarde van de boedel zouden zijn begrepen, derhalve in het bedrag van € 725.325,31. De conclusie is dat de rechtbank de vrouw vanwege een reken-, althans redeneerfout een bedrag van € 31.500,- teveel heeft toegewezen. 4.11. Ten aanzien van de in rov. 4.9 gestelde vraag overweegt het hof als volgt. Het hof stelt voorop dat de vrouw de visie van de man, dat de rechtbank haar ten onrechte het bedrag van € 31.150,- te veel heeft toegewezen, slechts niet-onderbouwd heeft weersproken. Harerzijds is geen verklaring gegeven voor dit teveel toegekende bedrag. Hoewel de vrouw betwist dat sprake is van een rekenfout (wederom niet onderbouwd), is het hof van oordeel dat de fout zo eenvoudig valt vast te stellen dat die fout moet worden gekwalificeerd als een kennelijke reken- of redeneerfout. Het hof is met de man van oordeel dat de vrouw misbruik van haar bevoegdheid maakt door het bedrag van € 31.150,- - ondanks het feit dat dit bedrag bij wege van kennelijk reken-, althans redeneerfout ten onrechte is toegewezen - toch te executeren. Zij kan mitsdien gehouden worden de man het hem toekomende bedrag van € 31.150,- terug te betalen. Het hof heeft daarbij mede acht geslagen op HR 22 december 2006, LJN AY9224, waarin zich een vergelijkbare casus voordeed. Het beroep van de vrouw op de kracht en het gezag van gewijsde van het vonnis van 28 november 2007 faalt omdat dit beroep het misbruik van de executeerbevoegdheid niet wegneemt. 4.12. Ten aanzien van de dwangsomkwestie heeft de rechtbank overwogen dat het executeren van het vonnis van 28 november 2007 niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De vrouw was daartoe immers bevoegd. Daartegen keert zich grief 2. Het hof overweegt als volgt. De man betoogt dat de rechtbank ten onrechte de verbeurde dwangsommen bij het toegewezen bedrag heeft opgeteld, omdat die dwangsommen al eerder, op 6 juli 2006, waren uitgekeerd door de notaris. Dit betoog lijkt gegrond als moet worden aangenomen dat de vrouw al een executoriale titel had voor de executie van de verbeurde dwangsommen. Er bestaat dan geen aanleiding voor een tweede titel. Maar wat daar ook van zij, het opnemen van een (tweede) executoriale titel rechtvaardigt uiteraard niet dat de vrouw de dwangsommen ten tweede maal invordert.