ECLI:NL:GHSHE:2011:BR4285

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.061.528 arrest van de tweede kamer van 2 augustus 2011 in de zaak van IT SUPPORT NETWERK BEHEER B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. J. van Boekel, tegen: de maatschap OMVR LUNENBERG ADVOCATEN, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 november 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Tilburg onder nummer 487394 CV EXPL 08-3484 gewezen vonnissen van 21 oktober 2009 en 23 december 2009. 9. Het tussenarrest van 30 november 2010 Bij genoemd arrest is IT niet ontvankelijk verklaard in het incident en is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 10. Het verdere verloop van de procedure 10.1. Bij memorie van grieven heeft IT onder overlegging van producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van OMVR en veroordeling van OMVR tot terugbetaling van al wat IT al op grond van het bestreden vonnis aan OMVR heeft betaald. 10.2 Bij memorie van antwoord heeft OMVR de grieven bestreden. 10.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 11. De verdere beoordeling 11.1. De reeds in het tussenarrest onder 7.1. opgesomde feiten zal het hof hierna duidelijkheidshalve aanvullen. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a) OMVR heeft in 2007 in opdracht van IT juridische bijstand verleend onder meer bij de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst ter beslechting van tussen de bestuurders van IT, [bedrijfsnaam][X.] (hierna: [X.]) en [bedrijfsnaam][Y.] (hierna: [Y.]), ontstane geschillen waarover een procedure bij de rechtbank Breda liep. b) Een e-mail van 17 oktober 2007 van IT, in de persoon van [eigennaam] [X.] (hierna: [X.]), aan OMVR luidt onder meer: “Frans, Ik ben om hoor. Regel het allemaal maar zodat de overeenkomst getekend kan worden. Het alleen strijden ben ik moe. (…) Al sinds ik gekoppeld ben aan [Z.](…) heb ik het gevoel dat het niet goed gaat. Ik vind dat ik niet de aandacht krijg die ik verdien (…) Een aantal weken geleden (…) Ik ben toen gestopt met het betalen van de rekeningen aan OMVR advocaten. (ja ik weet dat er een aantal open staan). Ik dacht dat daar dan wellicht wel op gereageerd zou worden. Maar ook dat is niet het geval. (…)” c) Voornoemde vaststellingsovereenkomst is door de partijen bij die overeenkomst ondertekend op 30 oktober 2007. d) Bij dagvaarding van 29 november 2007 heeft [Y.] IT en [X.] in rechte betrokken tot betaling van een maand managementfee en een boete wegens niet nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De vorderingen zijn afgewezen. e) Een e-mail van 3 december 2007 van OMVR (Frans van Oss) aan de advocaat van [Y.] ([A.]) luidt onder meer: “(…)Ik heb van u nog geen bericht ontvangen waarin doorhaling wordt gevraagd. Ik kan niet doorhalen als u daaraan niet meewerkt. Uw cliënte vraagt om nader stukken die mijn cliënte niet had en niet heeft. (…) Voorafgaand aan de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst heeft uw cliënte bij herhaling aangegeven niets aan administratie te hebben. Dat blijkt onjuist te zijn. Ik leg dat vast. Uw cliënte weigert verder mee te werken aan een normale afwikkeling, doordat zij de huurder niet heeft aangegeven dat deze aan mijn cliënte dient te betalen. Daarvoor heb ik uw cliënte in gebreke gesteld. Ten aanzien van de managementfee is het volstrekt duidelijk dat partijen bedoeld hebben kwijting te verlenen voor alle fee. Dat volgt ook uit de toevoeging. Voor mij is het wel duidelijk dat u en uw cliënte van meet af aan de intentie hebben gehad mij en mijn cliënte op het verkeerde been te zetten. Ik neem u dat bijzonder kwalijk en Ik zal mij, op eigen kosten, tot in hoogste instantie verzetten tegen die uitleg.” f) Een email van 4 december 2007 van [X.] aan OMVR luidt onder meer: “Frans, Ik heb de afgelopen dagen mijn licht opgestoken bij andere advocaten omdat ik niet tevreden ben over de samenwerking. (…) Ik wil graag in het vervolg van deze zaak bijgestaan worden door een andere advocaat. (…) Hierbij wil ik je vragen geen werkzaamheden meer voor me te verrichten. Ik geef de opdracht aan Dhr. Van Boekel.(…)” g) In reactie op een e-mail van OMVR met de mededeling dat zij de boekhouding opdracht heeft gegeven over te gaan tot dagvaarden vanwege een openstaand bedrag van € 2.740,63, reageert [X.] op 26 maart 2008: “Geachte heer van Oss, Dat lijkt me een stapje te ver. Ik zou graag reactie willen op mails welke ik gestuurd heb naar aanleiding van de facturen. Aangezien ik nog geen reactie ontvangen heb ben ik nog niet over gegaan tot betaling. (…)” f) Voornoemd bedrag ziet op een negental declaraties (incl. BTW) die OMVR aan IT heeft verzonden voor werkzaamheden verricht in de periode juni 2007 tot en met februari 2008. 11.2 Het hof ziet aanleiding om grief 2 eerst te behandelen. Met grief 2 klaagt IT dat aan haar in eerste aanleg geen nader uitstel is verleend voor het nemen van de conclusie van antwoord en - hoewel niet gevorderd in het petitum van de memorie - begrijpt het hof uit de toelichting onder de grief dat IT terugverwijzing vordert om te voorkomen dat het materiële geschil slechts in één feitelijke instantie beoordeeld wordt. 11.3 Deze grief faalt op grond van het volgende. Door het hoger beroep tegen een einduitspraak (zoals het vonnis waarvan beroep) wordt in beginsel de hele zaak, zoals die voor de eerste rechter diende, naar de appelrechter overgebracht ter beslissing door deze. Volgens vaste jurisprudentie lijdt dit beginsel slechts uitzondering in gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze laatste zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 lid 2 Rv., hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. HR 16 april 1993, nr.14937, LJN ZC0926, NJ 1993, 654 en HR 7 mei 1993, nr. 14973, LJN ZC0949, NJ 1993, 655) of in een daarmee vergelijkbaar geval waarin de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen (HR 11 december 2009, BK0857). Daarvan is hier geen sprake. Bovendien heeft de kantonrechter in dit geval de zaak wel inhoudelijk behandeld, ook al heeft hij daarbij het verweer van IT niet kunnen betrekken omdat IT geen nader uitstel kreeg voor het nemen van de conclusie van antwoord. Nu grief 2 op grond van het voorgaande niet kan leiden tot terugverwijzing, heeft IT bij verdere behandeling daarvan geen belang. 11.4. Met grief 1 klaagt IT dat de kantonrechter zich onbevoegd had moeten verklaren op grond van art. 32 WTBZ. Anders dan OMVR daartegen aanvoert, mist deze grief geen feitelijke grondslag nu de civiele rechter in zaken als de onderhavige ook ambtshalve zijn bevoegdheid dient te beoordelen. De grief faalt echter op grond van het volgende. 11.5 In de Wet tarieven in burgerlijke zaken (hierna: WTBZ) is in de derde titel voorzien in een bijzondere rechtsgang voor de behandeling van geschillen over het salaris dat door de advocaat aan de cliënt is berekend. Artikel 40 van deze wet wijst de bijzondere rechter aan die bij uitsluiting bevoegd is deze geschillen te beslissen. Deze regeling stoelt vooral daarop dat de Raden van Toezicht bij uitstek deskundig zijn om te begroten wat advocaten - "naar mate van het belang en de moeilijkheid der zaken, mitsgaders van den tijd, welke daaraan besteed heeft moeten worden" (art. 30) - toekomt als honorarium.

Deze bijzondere regeling kan alleen worden toegepast in het geval van een geschil over de hoogte van het bedrag van de declaratie, en niet in geschillen die niet de omvang van het gedeclareerde bedrag betreffen (HR 18 juni 1993, NJ 1994, 4). Het hof deelt het standpunt van IT dat als onderdeel van het in art. 30 WTBZ bedoelde belang van de zaak rekening kan worden gehouden met de (slechte) afloop van de zaak. Naar het oordeel van het hof blijkt echter uit alle materiële verweren van IT tegen de vorderingen van OMVR in dit geding dat IT niet klaagt over de hoogte van de in rekening gebrachte bedragen in relatie tot de uitkomst van de zaak, maar over de kwaliteit van de dienstverlening door OMVR met - naar de stellingen van IT - als gevolg een voor IT nadelige uitkomst. Weliswaar stelt IT in de toelichting onder de grief dat er excessief en overmatig is gedeclareerd, maar die stelling onderbouwt zij in het geheel niet c.q. niet voldoende concreet. Uit de door IT in het geding gebrachte correspondentie (zie hiervoor onder 11.1 f en g) blijkt dat IT betaling van de declaraties op enig moment heeft opgeschort omdat zij niet tevreden was over de wijze waarop haar zaak door OMVR werd behandeld en dat blijkt ook uit wat IT onder grief 3 aanvoert, waarbij zij onder meer een beroep doet op verrekening met de door haar geleden schade als gevolg van de gepretendeerde gebrekkige dienstverlening door OMVR. Met name het laatste geeft er blijk van dat het verweer van IT niet de hoogte van de declaraties als zodanig betreft, maar de betwisting van de vorderingen van OMVR om een andere reden. De rechtbank heeft zich daarom terecht bevoegd geacht. 11.6. Met grief 3 maakt IT bezwaar tegen de toewijzing van de vorderingen van OMVR. Daarbij voert zij - kort gezegd - allereerst het verweer dat zij de relatie met OMVR heeft beëindigd omdat de dienstverlening niet was wat zij ervan had mogen verwachten, als gevolg waarvan IT niet slagvaardig heeft kunnen werken bij de afwikkeling van het geschil met [Y.] en er een voor IT in vele opzichten nadelige overeenkomst tot stand is gekomen. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 11.7. Voor zover aan het door IT ingenomen standpunt de gevolgtrekking moet worden verbonden dat haar plicht tot betaling van de in het geding zijnde facturen op grond van de gestelde onvrede over de verleende diensten is komen te vervallen, kan dat standpunt niet worden gevolgd. IT kan als partij bij een wederkerige overeenkomst (van opdracht) slechts van haar eigen verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst worden bevrijd door (gerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst wegens toerekenbare tekortkoming. Dat daarvan sprake is, is gesteld noch gebleken, zodat het hof dit wanprestatieverweer passeert. 11.8. IT beroept zich daarnaast op verrekening. Daaraan legt zij ten grondslag een vordering tot vergoeding van de schade (kosten rechtsbijstand) die zij stelt te hebben geleden doordat als gevolg van de gebrekkige dienstverlening een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen die multi-interpretabel was en [Y.] aanleiding gaf IT in rechte te betrekken over de uitleg van de bepalingen uit de vaststellingsovereenkomst. Ook dat verweer verwerpt het hof. Verrekening van vorderingen bij wijze van verweer is slechts mogelijk indien de tegenvordering onbetwist vast staat, althans indien de gegrondheid op eenvoudige wijze is vast te stellen. Nu OMVR de tegenvordering van IT bij memorie van antwoord gemotiveerd heeft betwist en de gegrondheid van deze vordering ook niet op eenvoudige wijze is vast stellen, komt die vordering niet voor verrekening in aanmerking. 11.9. Gezien het voorgaande faalt ook grief 3. 11.10. Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. IT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 12. De uitspraak Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; veroordeelt IT in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van OMVR tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 263,= aan verschotten en € 1.264,= aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2011.