ECLI:NL:GHSHE:2011:BP6620

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.052.668 arrest van de vierde kamer van 1 maart 2011 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: [Y.] HEALTH & RACQUET CLUB TILBURG B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. H. Post, op het bij exploot van dagvaarding van 22 december 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg, gewezen vonnis van 23 september 2009 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerde - [Y.] - als eiseres. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 549272 CV EXPL, 09-5046) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [X.] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [Y.]. 2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende akte vermindering van eis heeft [Y.] onder overlegging van producties de grieven bestreden en haar eis verminderd, in die zin dat zij thans (in hoofdsom) betaling vordert van een bedrag van € 1.628,00. 2.3. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. J. Stappaerts-Zijlmans en [Y.] door mr. H. Post. De advocate van [X.] heeft gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 2.4. Daarna heeft [Y.] de gedingstukken overgelegd; beide partijen hebben uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. [X.] sluit op 22 juli 2008 met [Y.], een sportcentrum, een lidmaatschapsovereenkomst voor de duur van twee jaar, ingaande op 1 augustus 2008 en eindigend op 31 juli 2010. Op grond van deze overeenkomst is [X.] aan [Y.] een eenmalige club fee van € 50,00 en een maandelijkse contributie van € 74,00 verschuldigd. [X.] mag op grond van haar lidmaatschap onbeperkt gebruik maken van de sportfaciliteiten van [Y.]. 4.1.2. Op de overeenkomst zijn de lidmaatschapsvoorwaarden van [Y.] van toepassing. Daarin staat onder betalingsvoorwaarden, voor zover van belang: “Bij niet tijdige betaling is het lid, in verzuim, en is het gehele nog openstaande bedrag van zijn of haar lidmaatschap direct opeisbaar. Artikel 3 van de voorwaarden luidt: “De contracten worden afgesloten voor een vaste looptijd van 12 of 24 maanden en worden automatisch verlengd met een looptijd van 12 maanden tegen de dan geldende verlengingstarieven. Het contract wordt niet automatisch verlengd, indien het lid 2 maanden voor afloop van het contract, schriftelijk mededeelt zijn of haar contract niet te willen verlengen. Om discussie over het moment van opzegging te voorkomen dient de opzegging te geschieden: - Per aangetekend schrijven of, - Per fax, of, - Door het overhandigen van een ingevuld opzeggingsformulier aan een medewerker van [Y.] Health Club die een ontvangstbevestiging zal afgeven. Een tussentijdse beëindiging van het contract is niet mogelijk behoudens het bepaalde in artikel 4.” Artikel 4 regelt een aantal gevallen waarin de directie van [Y.] het lidmaatschap per direct kan beëindigen, zoals bij wangedrag of wanbetaling. 4.1.3. [Y.] stuurt aan [X.] een eerste betalingsherinnering, gedateerd 28 augustus 2008, een tweede gedateerd 18 september 2008 en een derde gedateerd 21 oktober 2008. In deze derde betalingsherinnering verzoekt [Y.] [X.] om binnen 5 dagen een bedrag van € 222,00 over te maken. Voorts staat in deze brief: “Na deze periode van 5 dagen stellen wij u in gebreke en dragen uw dossier over aan Netten Gerechtsdeurwaarders te [vestigingsplaats]. Deze overdracht heeft tot gevolg, zoals is vermeld in onze algemene voorwaarden, dat het over de gehele contractsduur verschuldigde lidmaatschapsbedrag ad € 1776,- direct opeisbaar wordt, verhoogd met vertragingsrente en invorderingskosten. Dit bedrag heeft betrekking op de contractperiode van 23 juli 2008 t /m 31 juli 2010.” 4.1.4. [X.] reageert daarop bij email van 29 oktober 2008, gericht aan de heer [Z.] (hierna: [Z.]), clubmanager bij [Y.]: “Ik kan voorlopig niet meer sporten, ik ben geblesseerd aan knieën en polsen. Ik weet dat ik een doktersverklaring nodig heb, maar wat moet daar in staan? Zijn daar misschien standaardformulieren voor? Kan mijn contract worden beëindigd? Ik heb ondertussen 74,00 euro betaald. Restant bedrag van 74,00 euro betaal ik volgende week. Er is reeds 74,00 euro afgeschreven op 01-08-2008.” 4.1.5. [Z.] antwoordt bij brief van 5 november 2008: “ Op grond van uw brief alleen kunnen wij uw abonnement bij [Y.] Health & Racquet Club niet tussentijds beëindigen. Wij vragen u een door een onafhankelijk arts ondertekende verklaring te overhandigen waarin duidelijk wordt aangegeven dat sporten voor u in het restant van de looptijd van uw abonnement onmogelijk is.” Volgens [X.] heeft zij deze brief nooit ontvangen. 4.1.6. Bij brief van 24 november 2008 wordt [X.] door deurwaarderskantoor GGN Brabant (hierna: GGN) gesommeerd om binnen vijf dagen een bedrag van € 2.002,00 te betalen, bestaande uit een bedrag van € 1702,00 wegens verschuldigde contributiegelden en een bedrag van € 300,00 inzake buitengerechtelijke kosten. 4.1.7. [X.] schrijft daarop bij brief van 26 november 2008 aan GGN: “Ik ben het niet eens met deze vordering omdat ik al sinds eind oktober niet meer kan/mag sporten. Ik heb ernstige klachten aan mijn gewrichten en spieren. Ik heb hierover al contact gehad met Dhr. [Z.] van [Y.]. Hij heeft mij verzocht om een verklaring van de huisarts of andere arts. (…) Ik heb Dhr. [Z.] al vertelt dat de verklaring even op zich zou laten wachten ivm vakantie van mijn huisarts. Ik ben momenteel gewoon niet in staat om fatsoenlijk te bewegen, laat staan te sporten.” 4.1.8. Naar aanleiding van een door [X.] toegezonden doktersverklaring deelt [Z.] [X.] bij brief van 4 december 2008 mede dat zij zich dient te wenden tot GGN. [Z.] doelt kennelijk op een handgeschreven en ongedateerd briefje van de huisarts van [X.], waarin staat: “[X.] kan voorlopig niet sporten”. Op deze verklaring is volgens [Y.] door een van haar medewerkers met de hand bijgeschreven: ‘oktober 2008’ en ‘[X.], lidnr.: [lidmaatschapsnummer]’. 4.1.9. Bij brief van 11 december 2008 schrijft GGN aan [X.] nog steeds geen algehele betaling te hebben ontvangen en ook nog geen brief van de huisarts. Naar aanleiding van een brief van [X.] van 8 december 2008 schrijft GGN in een brief van 9 januari 2009: “Onze cliënte heeft, naar aanleiding van de doktersverklaring, het contract bevroren. Dit houdt in dat de niet gebruikte tijd na herstel wordt toegevoegd aan de einddatum van het contract (31 juli 2010). De betalingen dienen nog wel voldaan te worden. Alleen bij overleg van een doktersverklaring waarin staat dat sporten gedurende de resttijd van het contract onmogelijk is, wordt het abonnement beëindigd.” 4.1.10. In de periode januari 2009 tot juni 2009 wordt tussen GGN en [X.] een aantal brieven gewisseld. Zo schrijft [X.] naar aanleiding van een telefonisch onderhoud met GGN op 3 maart 2009 aan GGN dat de reumatoloog eind januari de diagnose reuma artritis heeft gesteld, dat dit inhoudt dat zij niet meer mag sporten bij een regulier sportcentrum en dat zij op 24 maart 2009 weer een afspraak heeft bij de reumatoloog. Bij brief van 3 april 2009 deelt GGN [X.] mede na haar afspraak van 24 maart 2009 bij het ziekenhuis niets meer van haar te hebben vernomen en nog steeds geen verklaring te hebben mogen ontvangen. Daarop herhaalt [X.] in een brief van 7 april 2009 dat zij niet mag sporten in een reguliere sportschool en voegt een machtiging van de reumatoloog voor onbeperkte fysiotherapie bij. GGN schrijft op 8 mei 2009 dat haar cliënte een officiële medische verklaring wenst te ontvangen van een arts, dat een aanvraagformulier voor fysiotherapie niet voldoende is en dat ingeval [X.] binnen vijf dagen geen medische verklaring toestuurt de vordering langs gerechtelijke weg zal worden geïncasseerd. [X.] antwoordt op 16 mei 2009 dat haar reumatoloog, [A.], erop heeft aangedrongen dat [Y.] telefonisch contact met haar opneemt, waarop GGN op 9 juni 2009 herhaalt dat zij een doktersverklaring dient te overleggen en dat nu deze niet is ontvangen een dagvaarding inmiddels is opgemaakt. 4.1.11. In een brief van 2 juli 2009 van [A.] staat dat [X.] bij haar onder behandeling is vanwege reumatoïde artritis en dat voor het oppakken van sportactiviteiten begeleiding door een reuma gespecialiseerde fysiotherapeut voorlopig essentieel is. 4.2. Bij dagvaarding van 9 juni 2009 vordert [Y.] dat [X.] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.087,24, te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand over een bedrag van € 1.702,00 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. [X.] heeft in eerste aanleg zelf schriftelijk verweer gevoerd, waarna [Y.] haar vordering bij conclusie van repliek nader heeft toegelicht. [X.] is de gelegenheid geboden daarop te reageren, maar nu zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, heeft de kantonrechter vermoed dat het verweer niet wordt gehandhaafd en de vordering van [Y.] bij gebreke van voldoende weerlegging toegewezen. 4.3. De grieven richten zich tegen de toewijzing van de vordering van [Y.]. 4.4. Volgens grief 1 heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis ten onrechte overwogen dat [X.] door niet te dupliceren haar verweer niet heeft gehandhaafd. Deze grief slaagt. Op grond van vaste jurisprudentie geldt dat een rechter slechts ervan kan uitgaan dat een partij een verweer heeft prijsgegeven indien dat , uitdrukkelijk of stilzwijgend, op ondubbelzinnige wijze is geschied (HR 9 juni 2006, LJN: AW2089/NJ 2006, 327). Het enkele niet dupliceren kan niet worden aangemerkt als het op ondubbelzinnige wijze afstand doen van het verweer (Hof ’s Hertogenbosch, 12 mei 2009, LJN: BI9160). Dit geldt eens te meer in een geval als het onderhavige waarin in eerste aanleg zonder juridische bijstand is geprocedeerd. Alsdan is het zeer goed mogelijk dat het niet reageren een geheel andere oorzaak heeft. [X.] heeft bij pleidooi desgevraagd aangegeven dat de conclusie van repliek niets nieuws bevatte en dat zij daarom geen reden zag daarop nog nader te reageren. Volgens [X.] volstond haar verweer zoals neergelegd in de conclusie van antwoord. Het slagen van deze grief brengt mee dat bij de beoordeling van de vordering van [Y.] de verweren van [X.] betrokken dienen te worden. De overige grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. 4.5. [Y.] vordert in hoofdsom betaling van de gedurende de looptijd van de overeenkomst van twee jaar door [X.] onbetaald gelaten maandtermijnen. [X.] betwist dat zij [Y.] nog iets verschuldigd is en beroept zich in dat verband op haar mail van 29 oktober 2008, waarin zij de overeenkomst met [Y.] om medische redenen tussentijds heeft opgezegd. In reactie daarop verwijst [Y.] naar artikel 3 van haar voorwaarden op grond waarvan een tussentijdse opzegging niet mogelijk is. [Y.] erkent echter dat zij uit coulance een tussentijdse opzegging van het lidmaatschap wegens medische redenen accepteert, maar wijst erop dat in dat geval een medische verklaring van een onafhankelijk arts dient te worden overgelegd waaruit volgt dat sporten gedurende het restant van de looptijd van het abonnement onmogelijk is. Uit de door [X.] overgelegde medische verklaringen volgt volgens [Y.] niet dat sporten voor haar gedurende die gehele periode onmogelijk is, zodat [X.] de maandelijkse termijnen over de restant looptijd van de overeenkomst verschuldigd is. 4.6. Het hof stelt voorop dat niet van belang is dat [X.] bij pleidooi – voor het eerst - heeft ontkend de brief van november 2008 (zie r.o. 4.15) te hebben ontvangen. Uit haar eigen stellingen als ook uit de brief van [X.] van 26 november 2008 (zie r.o. 4.1.7) blijkt namelijk dat [X.] wist dat als zij om medische redenen de overeenkomst tussentijds wilde opzeggen, zij een medische verklaring diende over te leggen, als ook wat de inhoud daarvan moest zijn. De door [X.] overgelegde medische verklaringen zijn evenwel onvoldoende om te kunnen concluderen dat [X.] gedurende de restant looptijd van haar abonnement niet meer kon sporten. De huisarts schrijft in zijn briefje (zie r.o. 4.1.8) enkel dat [X.] voorlopig niet meer kan sporten. Ook uit de verklaring van de reumatoloog van 2 juli 2009, inhoudende dat het voorlopig voor [X.] essentieel is dat zij bij het oppakken van sportactiviteiten wordt begeleid door een reuma gespecialiseerde fysiotherapeut, volgt niet dat sporten voor [X.] tot 31 juli 2008 onmogelijk is. Of het voor [X.] al dan niet mogelijk was bij [Y.] onder begeleiding van een gespecialiseerde fysiotherapeut te sporten is niet relevant. [X.] stelt zelf immers – en heeft dit bij pleidooi nog herhaald - dat zij niet in staat is om te sporten, ook niet onder begeleiding. Het hof is dan ook van oordeel dat [Y.] bij gebreke van een toereikende doktersverklaring de tussentijdse opzegging op deze grond niet behoefde te accepteren. 4.7. De vraag is of dit er ook toe leidt dat de vordering van [Y.] tot betaling van de door [X.] gedurende de looptijd van de overeenkomst niet betaalde maandelijkse bijdragen toewijsbaar is. [Y.] beroept zich daarvoor op haar algemene voorwaarden, meer in het bijzonder op artikel 3 (zie hiervoor 4.1.2). Op grond van dat artikel is de onderhavige tweejarige overeenkomst niet tussentijds opzegbaar. Nu het gaat om een overeenkomst, die is gesloten door een consument, dient ambtshalve te worden getoetst of deze voorwaarde als een ‘onredelijk beding’ in de zin van de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Richtlijn 93/13) dient te worden beschouwd. Nu in de Nederlandse regeling betreffende algemene voorwaarden, neergelegd in boek 6 BW, titel 5, afdeling 3, genoemde Europese Richtlijn is geïncorporeerd en deze regeling consumenten tenminste dezelfde bescherming biedt als de Richtlijn, zal hierna op grond van de Nederlandse regeling, meer in het bijzonder op grond van de artikelen 6: 236 en 6:237 BW, worden onderzocht of artikel 3 van de voorwaarden van [Y.] ‘onredelijk bezwarend’ is. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 4.8. Vaststaat dat [X.] met [Y.] een overeenkomst inzake een sportabonnement heeft gesloten voor de duur van twee jaren. Op grond van artikel 6:237 sub k BW wordt een overeenkomst ‘als bedoeld in artikel 236 onder j’ met een duur van meer dan één jaar zonder dat de wederpartij de bevoegdheid is gegeven de overeenkomst telkens na een jaar op te zeggen, vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Artikel 6:236 onder j BW ziet op overeenkomsten tot het geregeld afleveren van zaken, het afleveren van elektriciteit daaronder begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen. De Parl. Gesch. Boek 6 (MvT, Inv. Wet, p. 1706) noemt onder meer als voorbeeld een overeenkomst waarbij een abonnement op een tijdschrift wordt genomen. Een overeenkomst betreffende een sportabonnement kan daarmee op één lijn worden gesteld, temeer daar gelet op de ratio van artikel 6:236 sub j BW dit artikel ruim moet worden uitgelegd. Een overeenkomst, waarbij ruimte, personeel en apparatuur ter beschikking wordt gesteld om te sporten, kan daarom worden aangemerkt als een overeenkomst tot het geregeld doen van verrichtingen. 4.9. Dit betekent dat de onderhavige overeenkomst met een looptijd langer dan een jaar op grond van artikel 6:237 sub k BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, tenzij [Y.] dit vermoeden weerlegt. [Y.] stelt dat [X.] zelf, willens en wetens, de keuze heeft gemaakt een tweejarige overeenkomst met [Y.] te sluiten, terwijl ook de mogelijkheid bestond een overeenkomst voor de duur van één jaar af te sluiten. Bij pleidooi heeft [Y.] nog toegevoegd dat een tweejarige overeenkomst € 5,00 per maand goedkoper is dan een overeenkomst van slechts één jaar. Dat [X.] wellicht bewust heeft gekozen voor een tweejarig abonnement doet er niet aan af dat bij gebreke van de mogelijkheid om de overeenkomst na één jaar op te zeggen sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Naar het oordeel van het hof is een voordeel van € 5,00 per maand onvoldoende om de onredelijke bezwarendheid, die kleeft aan de omstandigheid dat [X.] zich voor een periode van twee jaar heeft vastgelegd, weg te nemen. Daarmee moet er in de onderhavige procedure vanuit worden gegaan dat artikel 3 van de algemene voorwaarden van [Y.] onredelijk bezwarend is nu daarin niet is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging na het verloop van één jaar. Het beding is dan ook vernietigbaar voor zover het niet voorziet in een mogelijkheid om de overeenkomst na één jaar op te zeggen. 4.10. Dit betekent dat [X.] de overeenkomst na een jaar tussentijds mocht opzeggen. Het emailbericht van [X.] van 29 oktober 2008 aan [Z.] (zie r.o. 4.1.4) kan worden beschouwd als een tussentijdse opzegging en [Y.] heeft dat verzoek ook zo moeten opvatten. [X.] vraagt daarin namelijk met zoveel woorden of zij de overeenkomst kan opzeggen. Op grond van deze brief geldt dat de overeenkomst met ingang van 1 augustus 2009 is opgezegd. 4.11. Dit betekent dat de vordering van [Y.] toewijsbaar is voor zover [X.] voor dat eerste jaar de maandelijkse termijnen van € 74,00 niet heeft betaald. [X.] stelt onder verwijzing naar een bankafschrift van 8 augustus 2008 dat zij op 1 augustus 2008 een bedrag van € 74,00 heeft betaald. [Y.] heeft echter op grond van een door haar overgelegd bankafschrift met nummer [bankafschriftnummer] aangetoond dat dit bedrag op 2 augustus 2008 is gestorneerd. Uit door [X.] bij memorie van grieven overgelegde bankafschriften blijkt dat zij op 1 september 2008 twee keer een bedrag van € 74,00 heeft betaald, op 27 oktober 2008 een bedrag van € 74,00 en op 26 november 2008 nog een keer een bedrag van € 74,00. [Y.] stelt wel dat er de door [X.] op 1 september 2008 gedane betalingen zijn gestorneerd, maar dat vindt geen steun in de door [Y.] overgelegde bankafschriften. Daaruit blijkt namelijk dat die stornering geen betrekking heeft op [X.]. Zo is daarbij onder meer niet het lidmaatschapsnummer van [X.] maar een ander lidmaatschapsnummer vermeld. Dit betekent dat in de onderhavige procedure ervan moet worden uitgegaan dat [X.] in totaal 4 termijnen van € 74,00 heeft betaald, zodat zij nog 8 termijnen aan [Y.] verschuldigd is. Derhalve is van de hoofdsom in totaal een bedrag van € 592,00 toewijsbaar. 4.12. [Y.] vordert voorts betaling van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten van € 300,00. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft [X.] de termijnen van de maanden augustus, september, oktober en november 2008 betaald. Dit betekent dat er begin november 2008 voor [Y.] nog geen aanleiding bestond om de deurwaarder in te schakelen. Die aanleiding was er eerst nadat bleek dat [X.] vanaf december 2008 naliet de maandelijkse termijnen te voldoen. Om die reden zal het hof slechts de helft van dit bedrag, dus € 150,00, toewijzen. 4.13. Nu een lager bedrag wordt toegewezen, is het bedrag aan gevorderde contractuele rente ad € 150,24 te hoog. Anders dan [X.] stelt, acht het hof het percentage van 1,5 % niet onredelijk. Het is een gebruikelijk percentage en nu [X.] haar stelling niet concreet heeft onderbouwd, gaat het hof aan haar verweer op dit punt voorbij. De contractuele rente ad 1,5% zal worden toegewezen en deze is op grond van de algemene voorwaarden verschuldigd vanaf de dag van de ingebrekestelling. Het hof merkt de brief van GGN van 11 december 2008 aan als een ingebrekestelling. Dit betekent dat [X.] met de betaling van de haar verschuldigde maandtermijnen in verzuim is vanaf 11 december 2008. 4.14. [Y.] heeft het voor het overige geen omstandigheden gesteld, die indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Om die reden wordt het - algemene - bewijsaanbod van [Y.] als niet relevant gepasseerd. 4.15. De slotconclusie luidt dat grieven van [X.] slagen, in die zin dat door de kantonrechter een te hoog bedrag is toegewezen. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal de vordering worden toegewezen op de wijze zoals in 4.11, 4.12 en 4.13 is overwogen. Nu [X.] en [Y.] over en weer in het gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep gecompenseerd, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [X.] om aan [Y.] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van € 742,00, te vermeerderen met de overeengekomen contractuele rente van 1,5% per maand over een bedrag van € 592,00 vanaf 11 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; compenseert de kosten van de procedure, zowel die van de eerste aanleg als van dit hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2011.