ECLI:NL:GHSHE:2010:BP7423

dHJ 13 januari 2010 Sector civiel recht Zevende kamer Zaaknummer: HV 200.044.831 Zaaknummer eerste aanleg: 515261 OV VERZ 08-5603 GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Beschikking in de zaak van: mr. ADRIANUS JOSEPHUS MARIA VAN DER BORST, kantoorhoudende te Etten-Leur, in zijn hoedanigheid van curator over de heer [X.], verder te noemen: [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: de curator, advocaat: mr. A.J.M. van der Borst, t e g e n de KAMER VAN KOOPHANDEL ZUIDWEST NEDERLAND, voorheen de Kamer van Koophandel West-Brabant, gevestigd te Breda, geïntimeerde, verder te noemen: de KvK, in hoger beroep niet bij advocaat verschenen. 1. Het verloop van de procedure 1.1. De rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda heeft bij beschikking van 15 juli 2009 de curator niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en de zaak, in de stand waarin deze zich bevindt, verwezen naar de bestuursrechter van de rechtbank Breda. 1.2. Het beroepschrift, dat ter griffie van het hof is binnengekomen op 5 oktober 2009, strekt tot vernietiging van de beschikking waarvan beroep en te verklaren voor recht dat het besluit tot ontbinding per 31 december 2005 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] Beheer en Belegging B.V. is herroepen en dat deze vennootschap rechtens niet is ontbonden. 1.3. Het hof heeft van mr. J.P.M. van der Ende, verbonden aan de afdeling juridische zaken van de KvK, een faxbrief met bijlage d.d. 5 november 2009 ontvangen. Het hof heeft voorts het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg ontvangen en de brief met bijlagen van de curator, ingekomen bij het hof op 4 december 2009. 1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 december 2009. Ter gelegenheid van die zitting heeft de curator één productie overgelegd (de notulen van de vergadering van 1 maart 2007). 1.5. Mr. van der Ende heeft het hof bij fax van 22 december 2009 laten weten door de weersomstandigheden verhinderd te zijn geweest de zitting bij te wonen. 2. De gronden van het verzoek Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift. 3. De beoordeling 3.1. Het hof overweegt als volgt. 3.2. Volgens informatie van de curator is de heer [X.] lijdende aan dementie, althans hij heeft een herseninfarct gehad en deswege niet in staat zijn belangen te behartigen of zijn wil te vormen. Hij is afhankelijk van verzorging. 3.3. Blijkens het curateleregister is de heer [X.] bij beschikking van de rechtbank Breda van 7 september 2006 wegens geestelijke stoornis onder curatele gesteld met benoeming van de curator tot curator. (De vermelding in het inleidend verzoekschrift als zouden de goederen van de heer [X.] onder bewind zijn gesteld berust op een vergissing). 3.4. In het inleidend verzoekschrift – met als titel verzoekschrift ex art. 23 Handelsre-gisterwet – heeft de curator gesteld dat de heer [X.] certificaathouder is van aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y.] Beheer en Belegging B.V. (verder te noemen: de vennootschap) gevestigd te [vestigingsplaats] en geregistreerd in het handelsregister onder nummer [handelsregisternummer]. Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister blijkt dat van deze vennootschap enig aandeelhouder is de Stichting Administratiekantoor [Y.] Beheer en Belegging. Bestuurders van genoemde stichting – en het hof neemt voorshands aan ook van de vennootschap – zijn mevrouw [Z.], [X.] en [A.]. Laatstgenoemden staan als vereffenaars geboekt. 3.5. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister is mevrouw [Z.], volgens de curator echtgenote van [X.], op 6 november 2006 overleden. Naar het hof voorlopig aanneemt is de heer [X.] enig erfgenaam. De heer [A.] is een inmiddels gepensioneerde medewerker van een bank die de [X.] en mevrouw [Z.] met raad en daad bijstond. 3.6. Op enig moment, begin 2006, is door de bestuurders van voornoemde vennootschap (in het uittreksel uit de KvK staat ‘door Besluit van de algemene vergadering / stichtingsbestuur’) het besluit genomen die vennootschap te ontbinden met terugwerkende kracht tot 31 december 2005. De precieze datum van het beskluit staat niet vast. Volgens de curator is het besluit mondeling genomen door de heren [X.] (daarbij zijn echtgenote vertegenwoordigende) en [A.]. Deze ontbinding is ingeschreven in het handelsregister. Een kopie van het verzoek aan de KvK om tot inschrijving over te gaan is niet overgelegd. Het hof verzoekt de KvK een kopie van dat verzoek, en de daarbij behorende bijlagen, in het geding te brengen. Volgens opgave van de curator ter zitting is dit besluit genomen op grond van een advies van BDO. De inhoud van dit advies is niet overgelegd. Het hof verzoekt de curator dit advies alsnog over te leggen. 3.7. De curator heeft op 1 maart 2007 dit ontbindingsbesluit herroepen. Hij heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep de notulen van de aandeelhoudersvergadering overgelegd. Dit herroepingsbesluit is gebaseerd op een nieuw advies van een accountant. Dit nieuwe advies is evenwel niet overgelegd. Het hof verzoekt dit advies alsnog over te leggen. 3.8. De curator wil de herroeping doen inschrijven in het handelsregister bij de KvK. Onder verwijzing naar de beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 30 ja-nuari 2007, LJN AZ7737, zijn de curator en de KvK van oordeel dat deze inschrijving pas mogelijk is als voor de herroeping rechterlijke goedkeuring gegeven is. De KvK was niet bereid in der minne het handelsregister aan te passen. Vervolgens heeft de curator zich gewend tot de kantonrechter voor het verkrijgen van bedoelde goedkeuring. 3.9. In de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter geconstateerd dat de Handelsregisterwet 1996 is vervangen door de Handelsregisterwet 2007. Ingevolge artikel 34 lid 2 van deze laatste wet beslist de KvK over wijzigingen in het handelregister. Bij afwijzing is de bestuursrechter de aangewezen instantie. De kantonrechter heeft de curator op de voet van artikel 70 Rv niet-ontvankelijk verklaard en de zaak verwezen naar de bestuursrechter. 3.10. Tegen de beschikking houdende de niet-ontvankelijk verklaring staat hoger beroep open nu de wet dit rechtsmiddel niet uitsluit. 3.11. In rov. 2.6 van de beschikking waarvan beroep heeft de kantonrechter nog overwogen dat de kantonrechter onbevoegd is om op grond van artikel 96 Rv kennis te nemen van het verzoek. De kantonrechter heeft de bevoegdheid niet om op grond van deze bepaling te oordelen omdat in casu de bestuursrechter bevoegd is. Tegen deze oordelen keert zich grief 1. 3.12. Grief 1 luidt: Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat het partijen in casu niet op grond van art. 96 Rv vrij zou staan een verzoek in te dienen zoals het onderhavige verzoek tot aanpassing van een inschrijving in het handelsregister. 3.13. De curator heeft ter zitting aangegeven dat niet hij, maar de kantonrechter arti-kel 96 Rv wilde toepassen en dat hij geen beroep doet op deze bepaling maar op art. 2:19 lid 2 BW. De curator heeft mitsdien geen belang bij deze grief. 3.14. Ten overvloede merkt het hof op dat artikel 96 Rv hier geen toepassing kan vin-den reeds omdat die bepaling uitgaat van een zaak die slechts rechtsgevolgen betreft die ter vrije beschikking van partijen staan. Dit is evenwel niet het geval, want gesteld wordt dat rechterlijke goedkeuring nodig is voordat het herroepingsbesluit rechtsgevolgen kan hebben en deze goedkeuring thans wordt verlangd. Overigens is het hof niet kunnen blijken dat partijen, bij de prorogatie, zich het recht van hoger beroep hebben voorbehouden. 3.15. Grief 2 luidt: Ten onrechte heeft de kantonrechter het verzoek van appellant niet aangemerkt als een verzoek ex. art. 2:19 lid 2 BW en ten onrechte heeft de kantonrechter appellant niet-ontvankelijk verklaard en de zaak verwezen naar de bestuursrechter te Breda. 3.16. De grief faalt in zoverre deze zich keert tegen de niet-ontvankelijk verklaring en verwijzing omdat de curator zich blijkens de kop van het inleidend verzoek beriep op artikel 23 van de Handelsregisterwet (1996) en heeft gesteld dat de KvK niet bereid was in der minne het handelsregister aan te passen. Onder deze omstandigheden is het oordeel van de kantonrechter juist. 3.17. Kennelijk dient de grief (mede) te worden opgevat als een vermeerdering van de grondslag van het verzoek. Dienaangaande overweegt het hof als volgt. 3.18. Artikel 2:19 lid 2 BW luidt voor zover van belang: De rechtbank verklaart op verzoek van het bestuur, (…) of en op welk tijdstip de rechtspersoon is ontbonden in een geval als bedoeld in lid 1 onder b (…) De aanhef en lid 1 onder b van deze bepaling luidt: Een rechtspersoon wordt ontbonden: b. bij het intreden van een gebeurtenis die volgens de statuten de ontbinding tot gevolg heeft, en die niet een besluit of een op ontbinding gerichte handeling is; Deze in de gearceerde teksten beschreven situatie doet zich hier niet voor. 3.19. De curator heeft mede een beroep gedaan op genoemde beschikking van het gerechtshof ’s-Gravenhage en op de beschikkingen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 6 maart 2009 (nummer 323433/HA RK 08-1152) en die van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2009 (nummer 417144/HA RK 09-11) waar de herroeping van een ontbindingsbesluit eveneens aan de orde was. 3.20. Het hof constateert dat er kennelijk een behoefte bestaat, in het bijzonder ook bij de Kamers van Koophandel, om herroepingsbesluiten als hier aan de orde aan rechterlijke controle te onderwerpen, en dat de wet daar niet – direct – in voorziet. Naar het oordeel van het hof kan inderdaad een herroepingsbesluit op één lijn worden gesteld met vernietigen (c.q. nietig verklaren) van een genomen besluit en kan de vaststelling door een rechter dat een liquidatiebesluit is komen te vervallen op één lijn worden gesteld met een verklaring voor recht dat een rechtspersoon niet wordt ontbonden. Er kan mitsdien worden aangesloten bij de artikelen 2:15 en 2:19 BW om in de leemte in de wet te voorzien. Naar het oordeel van het hof staat artikel 261 lid 2 Rv dan ook niet aan het geven van de verzochte verklaring voor recht in de weg. 3.21. De curator heeft gesteld dat bij het herroepingsbesluit de belangen van derden niet betrokken zijn omdat de vennootschap een beleggingsvennootschap is die geen crediteuren heeft. Er vinden geen activiteiten plaats. Het in deze pensioen-b.v. opgebouwde kapitaal is aan de directie (thans [X.]) ter beschikking gesteld. Op de balans per 31 december 2008 staan twee activa: een vordering op de directie uit hoofde van een lening ad € 402.647,- en een vordering op de directie uit hoofde van rekening-courant ad € 271.225,-. Voorts zijn er liquide middelen ad € 35.349,-. Op de balans staan aan passiva een belastingschuld ad € 1.921,- en overige schulden ad € 12.123,-. 3.22. Naar het hof begrijpt stelt de curator zich op het standpunt dat, als gevolg van het ontbindingsbesluit, de vennootschap dient te worden vereffend, wat tot gevolg heeft dat de lening en de rekening-courantschuld moeten worden ingelost, zodat [X.] dan zonder vermogen komt, terwijl hij dit vermogen nodig heeft voor zijn verzorging. Na vereffening komt het vermogen toe aan de aandeelhouder, de stichting Administratiekantoor [Y.] Beheer en Beleggingen, waarvan [X.] overigens bestuurder is. 3.23. De vereffening kan mogelijk fiscale consequenties hebben. Deze zijn door de curator niet inzichtelijk gemaakt. De curator heeft ter zitting opgemerkt dat de belastinginspecteur geen bezwaar heeft tegen de herroeping. Dit feit is evenwel niet onderbouwd. Het hof is van oordeel dat de inspecteur als belanghebbende in dit geding dient te worden opgeroepen, althans dat hij schriftelijk laat weten geen bezwaar te hebben tegen de herroeping. 3.24. Uit de overgelegde uittreksels uit het handelsregister blijkt dat de heer [A.] ver-effenaar van de vennootschap is en bestuurder van de stichting. Het hof acht het noodzakelijk dat hij als belanghebbende wordt opgeroepen, althans dat hij schriftelijk dient te verklaren geen bezwaar te hebben tegen de herroeping. 3.25. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, de curator en de KvK in de gelegenheid stellen de verlangde schriftelijke informatie (rov. 3.6 en 3.7) te verstrekken. Daarbij dient tevens te worden aangegeven of een volgende mondelinge behandeling gewenst is (hetgeen het geval zal zijn als de inspecteur of de heer [A.] de verlangde verklaringen niet afgeven). In dit geval dient de curator aan de griffier namen en adressen van de betrokkenen op te geven. 3.26. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 4. De beslissing Het hof: houdt de zaak pro forma aan tot 28 april 2010 te 13.30 uur; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Zweers-van Vollenhoven en uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2010.