ECLI:NL:GHSHE:2010:BK9389

zaaknr. HD 200.032.176 ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, sector civiel recht, tweede kamer, van 5 januari 2010, gewezen in het incident in de zaak van: PIUS INTER B.V., gevestigd te [vestigingsplaats 1.], appellante bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2009, verweerster in het incident, advocaat: mr. E.G.M. van Ewijk, tegen: de naamloze vennootschappen naar het recht van België N.V. MCM FINE FOODS, gevestigd te [vestigingsplaats 2.], België, N.V. ’T KLUIZENBOS, gevestigd te [vestigingsplaats 3.], België, geïntimeerden bij gemeld exploot, eisers in het incident, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 7 november 2007 en 4 maart 2009 tussen appellante als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.

2.1. Bij memorie van grieven, tevens aanvulling/vermeerdering eis, heeft appellante onder overlegging van 22 producties drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als vermeld onder punt 54 van die memorie. 2.2. Geïntimeerden hebben onder overlegging van vijf producties een incidentele memorie tot niet-ontvankelijkverklaring genomen. 2.3. Appellante heeft onder overlegging van vier producties een antwoord in het incident genomen. 2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak in het incident gevraagd.

3.1. Teneinde hoger beroep in te stellen tegen de tussen partijen in eerste aanleg gewezen vonnissen van 7 november 2007 en 4 maart 2009 heeft appellante de appeldagvaarding op 9 maart 2009 op de voet van artikel 63 lid 1 Rv. doen betekenen aan het kantooradres van de (Nederlandse) advocaat van geïntimeerden in eerste aanleg, waarbij geïntimeerden zijn opgeroepen te verschijnen ter rolzitting van het hof van 19 mei 2009. Op die rolzitting zijn geïntimeerden niet verschenen. 3.2. Op 29 mei 2009 heeft appellante een exploot doen uitbrengen waarbij geïntimeerden zijn opgeroepen om te verschijnen ter rolzitting van 14 juli 2009 en waarbij afschriften van dat exploot zijn verzonden aan de ontvangende instantie als bedoeld in artikel 56 lid 2 Rv. in de aangezochte lidstaat, namelijk de gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 4.], België. Deze deurwaarder heeft die afschriften op 3 juni 2009 aan het adres van geïntimeerden in [vestigingsplaats 3.] betekend. Ook ter rolzitting van 14 juli 2009 zijn geïntimeerden niet verschenen. Tegen geïntimeerden is verstek verleend. 3.3. Op 29 september 2009 hebben geïntimeerden het verstek gezuiverd en hebben zij de onderhavige incidentele vordering ingesteld. 3.4. Geïntimeerden vorderen in het incident te verklaren dat appellante niet-ontvankelijk is in het hoger beroep, althans dat de op 9 maart 2009 uitgebrachte appeldagvaarding nietig is, met veroordeling van appellante in de proceskosten van het incident. Geïntimeerden voeren daartoe aan dat, gelet op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 2003, NJ 2003/113, een betekening op de voet van artikel 63 Rv. onverlet laat dat binnen 14 dagen tevens overeenkomstig de voorschriften van de EG-Betekeningsverordening, zoals die tot uitdrukking zijn gebracht in artikel 56 Rv., het afschrift van het exploot hetzij moet worden verzonden naar de ontvangende instantie in de aangezochte lidstaat, hetzij bij aangetekende post rechtstreeks aan de betrokkene moet worden gestuurd. In het onderhavige geval is de dagvaarding van 9 maart 2009 aan het kantooradres van de advocaat van geïntimeerden in eerste aanleg niet gevolgd door toezending van een afschrift van het desbetreffende exploot naar de ontvangende instantie of per aangetekende post naar geïntimeerden zelf. Het uitbrengen van de dagvaarding van 29 mei 2009 heeft dit gebrek niet kunnen opheffen, aldus geïntimeerden. Niet alleen is het niet binnen 14 dagen geschied, maar ook is daarbij geen afschrift van het dagvaardingsexploot van 9 maart 2009 naar de ontvangende instantie gestuurd, doch een afschrift van het exploot van 29 mei 2009. De dagvaarding van 29 mei 2009 kan dit gebrek niet op de voet van artikel 120 lid 2 of 121 lid 2 Rv. hebben hersteld, omdat die dagvaarding die strekking niet had en omdat het exploot niet vóór de aangezegde rechtsdag is uitgebracht. Ten slotte voeren geïntimeerden aan dat de dagvaarding van 29 mei 2009 – nog uitgebracht vóór het verstrijken van de appeltermijn – niet als nieuwe zaak, met intrekking van de dagvaarding van 9 maart 2009, is aangebracht ter rolzitting van 14 juli 2009, maar slechts is overgelegd met het doel aan te tonen dat er in de reeds bestaande procedure juist is betekend. 3.5. Appellante voert verweer. Op dat verweer zal, voor zover nodig, in het hiernavolgende worden ingegaan. 3.6. Op 13 november 2008 is in werking getreden "Verordening (EG) nr. 1393/2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1348/2000" (hierna: de nieuwe Betekeningsverordening). Verordening nr. 1348/2000 zal in het hiernavolgende worden aangeduid als: de oude Betekeningsverordening. Punt 8 van de considerans van de nieuwe Betekeningsverordening luidt: "Deze verordening is niet van toepassing op de betekening en de kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij." Blijkens pagina 11 van de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 1393/2007 (vergaderjaar 2007-2008, 31 522, nr. 3) dient een advocaat of deurwaarder in vorige instantie te worden beschouwd als een gevolmachtigde vertegenwoordiger als bedoeld in punt 8 van de considerans. 3.7. Het voorgaande is tot uitdrukking gebracht in artikel 63 lid 1 Rv. zoals dat sinds 10 juni 2009 luidt: "Een exploot waarbij verzet wordt gedaan of waarbij hoger beroep of beroep in cassatie wordt ingesteld, kan ook worden gedaan aan het kantoor van de advocaat of deurwaarder bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laat¬stelijk ter zake woonplaats heeft gekozen, ook indien deze een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een Staat waar de (…) verordening van toepassing is. Deze advocaat of deurwaarder bevordert dat het exploot degene voor wie het is bestemd, tijdig bereikt." 3.8. Een verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Het van kracht worden van de nieuwe Betekeningsverordening met ingang van 13 november 2008 heeft derhalve als consequentie dat de verordening vanaf die datum niet meer toepasselijk is op de betekening van een appelexploot aan de advocaat in eerste aanleg, zodat een betekening conform artikel 63 Rv. volstaat. 3.9. Uit het voorgaande volgt dat bij een betekening van een appelexploot aan de advocaat in eerste instantie sinds de invoering van de nieuwe Betekeningsverordening niet meer de betekeningsvoorschriften van artikel 56 Rv. (oud) in acht moeten worden genomen, maar dat een betekening langs de weg van artikel 63 Rv. volstaat, ook indien het exploot is bestemd voor een persoon die zijn bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf heeft in een staat waar de Betekeningsverordening van toepassing is. In een dergelijk geval behoeft die betekening derhalve niet meer te worden gevolgd door toezending van een afschrift van het dagvaardingsexploot aan de ontvangende instantie in de desbetref¬fende lidstaat of per aangetekende post rechtstreeks aan de betrokkene zelf. 3.10. De omstandigheid dat artikel III van de Wijzigingswet Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening ervan uitgaat dat artikel 56 lid 3 Rv., zoals dat tot 10 juni 2009 luidde, van toepassing blijft op een kantoorbetekening op een datum gelegen vóór die datum, kan aan het voorgaande niet afdoen. Genoemd artikellid had immers de strekking te voldoen aan de in de oude Betekeningsverordening voorgeschreven betekeningsvereisten en heeft na de inwerkingtreding van de nieuwe Betekeningsverordening per 13 november 2008 geen betekenis meer. 3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat appellante de appeldagvaarding van 9 maart 2009 op juiste wijze aan geïntimeerden heeft doen betekenen, namelijk aan het kantoor van de advocaat van geïntimeerden in eerste aanleg, en dat deze betekening niet behoefde te worden gevolgd door verzending van een afschrift van het exploot van dagvaarding aan de ontvangende instantie in België. Het verstek is, nu aan de formaliteiten van de nieuwe Betekeningsverordening is voldaan, terecht verleend. De vordering in het incident moet daarom worden afgewezen. 3.12. Geïntimeerden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. 4. De uitspraak Het hof: in het incident: wijst de vordering af; veroordeelt geïntimeerden in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van appellante tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 februari 2010 voor memorie van antwoord; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs.