ECLI:NL:GHSHE:2007:BB3459

typ. CB

rolnr. C0500677/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 4 september 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANT],

wonende te [plaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. J.J. Lauwen-Beerens,

tegen:

de naamloze vennootschap FORTIS ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,

voorheen geheten AMEV SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

als vervolg op het door dit hof gewezen tussenarrest van 20 februari 2007 in het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder nummer 115488/HA ZA 04-2057 gewezen vonnis van 16 februari 2005.

Partijen worden hierna wederom [appellant] en Fortis genoemd.

6. Het tussenarrest van 20 februari 2007

Bij genoemd arrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte zijn beroep op met Fortis gevoerde onderhandelingen in de zin van artikel 10 lid 5 WAM toe te lichten en met schriftelijke stukken te onderbouwen en voorts, voor zover [appellant] zich heeft beroepen op artikel 3:317 lid 1 BW, bij dezelfde akte dit beroep toe te lichten en eveneens met schriftelijke stukken te onderbouwen.

7. Het verdere verloop van de procedure

[appellant] heeft bij akte d.d. 17 april 2007 een brief van CED Schadeonderzoek B.V. van 2 mei 2000 in het geding gebracht, alsmede een vijftal brieven van ARAG aan [appellant].

Daarop heeft Fortis een antwoordakte d.d. 15 mei 2007 genomen.

Ten slotte hebben partijen de gedingstukken andermaal overgelegd en uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling

in het principaal en het incidenteel appel

8.1. Bij tussenarrest heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat slechts dan geen sprake is van onderhandelingen in de zin van artikel 10 lid 5 WAM indien [appellant] op grond van de correspondentie tussen Fortis en (ARAG namens) [appellant] moest begrijpen dat Fortis een regeling van de schade zonder meer uitsloot. Tevens heeft het hof bij voormeld tussenarrest overwogen dat [appellant] vooralsnog te weinig heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat er sprake is geweest van onderhandelingen in voormelde zin.

8.2. [appellant] heeft bij akte van 17 april 2007, met een beroep op de brief van CED Schadeonderzoek B.V. van 2 mei 2000, gesteld dat de over en weer door partijen in eigen beheer uitgevoerde technische ongevallenonderzoeken en het wederzijdse commentaar daarop zijn te beschouwen als een discussie over de schuldvraag c.q. de aansprakelijkheid voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade.

8.3. Het hof stelt voorop dat, anders dan [appellant] thans betoogt (akte van 17 april 2007, punt 1), CED Schadeonderzoek B.V. niet is ingeschakeld door Fortis om commentaar te leveren op een door [appellant] aan Fortis toegezonden rapport van [persoon 1]. [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat ARAG, zijn rechtsbijstandverzekeraar, een onderzoek heeft laten uitvoeren door CED Schadeonderzoek B.V. (zie ook r.o. 4.1.3. van het tussenarrest). De bij akte van 17 april 2007 overgelegde brief van CED Schadeonderzoek B.V. van 2 mei 2000 - die overigens door [appellant] reeds bij akte overlegging producties d.d. 15 september 2004 was overgelegd - is ook gericht aan ARAG. De brief van CED Schadeonderzoek B.V. kan dus niet als een reactie van Fortis worden gezien op een door [appellant] in eigen beheer uitgevoerd technisch onderzoek naar de oorzaak van de val van de motorfiets. In deze brief is bovendien slechts te lezen dat CED Schadeonderzoek B.V. heeft gereageerd op het door [persoon 1] - namens [appellant] - opgestelde rapport en aan ARAG heeft bericht dat naar de mening van CED Schadeonderzoek B.V. met het rapport van [persoon 1] de betrokkenheid van de Citroën bij het [appellant] overkomen ongeval niet is aangetoond c.q. dat andere zeer goed mogelijke opties niet worden uitgesloten. Op grond van de brief van CED Schadeonderzoek B.V. van 2 mei 2000 kan het hof ook thans dus niet tot de conclusie komen dat er sprake is geweest van onderhandelingen in de zin van artikel 10 lid 5 WAM.

8.4. Evenmin kan het hof op grond van de brief van CED Schadeonderzoek B.V. van 2 mei 2000 tot de conclusie komen dat de verjaring van de vordering van [appellant] is gestuit.

Uit deze tot ARAG gerichte brief blijkt immers niet dat aan Fortis een mededeling is gedaan waarin [appellant] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Ditzelfde geldt voor de brieven van ARAG aan [appellant] van 4 augustus 2000, 25 september 2000, 25 oktober 2000, 6 december 2000 en 10 januari 2001. Al deze brieven van ARAG zijn gericht aan [appellant]. [appellant] heeft dus geen enkele brief overgelegd waaruit is op te maken dat hij, dan wel ARAG namens hem, zich jegens Fortis ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden. Indien [appellant] heeft bedoeld te stellen dat uit de door hem overgelegde brieven blijkt dat er discussie plaats heeft gevonden tussen ARAG en Fortis over de aansprakelijkheid en dat de verjaring daardoor is gestuit, dan volgt het hof [appellant] hierin niet. Integendeel, uit deze brieven - en met name uit de brief van 25 september 2000 - is eerder af te leiden dat Fortis, zoals zij ook bij antwoordakte van 15 mei 2007 heeft betoogd (punt 5), de aanspraak van [appellant] heeft afgewezen en daarvan nimmer is teruggekomen. Uit het vorenstaande kan niet afdoen dat er met Fortis is gesproken over een voorlopig getuigenverhoor. In de brief van 6 december 2000 van ARAG aan [appellant] is niets anders te lezen dan dat ARAG aan Fortis heeft voorgesteld om over te gaan tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. De brief van ARAG aan Fortis waarin dit voorstel zou zijn gedaan, is niet overgelegd.

8.5. Nu [appellant] overigens geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en evenmin schriftelijke stukken in het geding heeft gebracht die tot een andere conclusie kunnen leiden, faalt het beroep van [appellant] op onderhandelingen die met Fortis gevoerd zouden zijn en tevens het beroep op verjaring. Dit betekent dat grief 1 van het incidentele appel slaagt, zodat [appellant] geen belang meer heeft bij bespreking van het principaal appel. De grieven kunnen immers niet tot de beoogde toewijzing van de vordering van [appellant] leiden.

8.6. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen onder aanvulling en verbetering van de gronden.

8.7. [appellant] zal als de ook in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Fortis.

9. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

I. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 16 februari 2005 onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen;

II. veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Fortis tot de dag van deze uitspraak worden begroot op EUR 291,- aan vast recht en op EUR 1.788,- aan salaris procureur;

III. verklaart dit arrest ten aanzien van punt II uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-Van Dijken, Huijbers-Koopman en Hofkes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 september 2007.