ECLI:NL:GHSHE:2007:BA7004

typ. CB

rolnr. C0600065/BR

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 15 mei 2007,

gewezen in de zaak van:

de naamloze vennootschap FORTIS CORPORATE INSURANCE N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

appellante bij exploot van dagvaarding van

16 november 2005,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

tegen:

de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. H.E.G. van der Flier,

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 augustus 2005 tussen appellante - FCI - als eiseres en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 121189/HA ZA 03-989)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft FCI een productie overgelegd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vordering.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Ter zitting van het hof van 15 maart 2007 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, FCI door mr. W.M. van Rossenberg en [geïntimeerde] door mr. V.R. Pool, beiden aan de hand van pleitnotities.

2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Met de grieven wordt het geschil nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof zal in het navolgende voor zover nodig op de afzonderlijke grieven ingaan.

4. De beoordeling

4.1. De rechtbank heeft in 3.1 van het vonnis vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Grief 2 is gericht tegen hetgeen onder 3.1 sub f is overwogen. Voor het overige is tegen de vaststelling door de rechtbank geen bezwaar gemaakt, zodat hetgeen door de rechtbank onder 3.1. a tot en met e en g tot en met j is vermeld ook in hoger beroep het uitgangspunt vormt.

4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep kort weergegeven om het volgende. Tussen [geïntimeerde] en het expeditiebedrijf Ebrex B.V. te Schiedam (verder te noemen Ebrex) bestaat een jarenlange zakenrelatie. Per brief van 14 maart 2001 heeft Ebrex [geïntimeerde] geschreven in verband met de toenemende mate van diefstal inzake het vervoer. In deze brief heeft Ebrex gesteld dat ten aanzien van alle goederen die in opdracht van Ebrex worden vervoerd of opgeslagen geldt, dat de goederen niet in vrachtwagens dienen te worden opgeslagen terwijl die vrachtwagens niet zijn geparkeerd op een terrein dat voldoende is bewaakt of dusdanig beveiligd dat diefstal daaruit zeer ernstig wordt bemoeilijkt, terwijl er tevens voor dient te worden gezorgd dat de vrachtwagens volgens de laatst geldende normen zijn beveiligd.

[geïntimeerde] heeft daarop op 19 maart 2001 met een brief gereageerd met onder meer de volgende woorden: "Wij parkeren onze auto's altijd op ons afgesloten terrein in [plaats]. De loodsen staan 's nachts altijd onder alarm. Onze auto's zijn niet voorzien van enig alarm. Doordat wij als zorgvuldig vervoerder optreden willen wij u erop wijzen dat onze aansprakelijkheid beperkt is."

4.1.2. Op of omstreeks [datum 1] heeft [geïntimeerde] van het expeditiebedrijf Ebrex B.V. te Schiedam de opdracht ontvangen een zending kartons met kleding (7.423 kg) te vervoeren van Schiedam naar [plaats]. De zending diende op

[datum 2] om 08.00 uur te worden afgeleverd bij [bedrijf 1]. Op deze opdracht zijn de Algemene Vervoerscondities (AVC) van toepassing. Er zijn terzake twee vrachtbrieven opgemaakt (prod. 2 en 3 bij cva). Op de vrachtbrieven staat als afzender vermeld: "Ebrex BV namens: [bedrijf 2]" en er staat op vermeld dat de zending kleding betreft.

4.1.3. Op [datum 3] heeft [werknemer geïntimeerde], chauffeur in dienst van [geïntimeerde], de zending in goede staat te Schiedam in ontvangst genomen. Hij is daarmee naar [plaats] gereden en heeft de vrachtwagencombinatie met daarin de kartons kleding geparkeerd op het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] te [plaats]. Hij heeft de vrachtwagencombinatie afgesloten, maar een duplicaatcontactsleutel in het contactslot van de vrachtauto achtergelaten.

4.1.4. Het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] is voorzien van de volgende beveiligingsmaatregelen (rapport Toplis & Harding special services, prod. 4 cva):

- het terrein is geheel omheind door een 2,5 m hoog hekwerk met prikkeldraad;

- het terrein is toegankelijk door middel van drie poorten;

- twee van die poorten zijn elektrisch werkende schuifpoorten, een daarvan wordt gebruikt als ingang voor vrachtwagens, de andere als uitgang; de derde poort is een schuifhek dat alleen met de hand kan worden bediend; deze poort wordt niet gebruikt en is door middel van een slot afgesloten;

- het terrein is gedurende de nachtelijke uren verlicht door twee lichtmasten waarin enkele fel brandende lampen zijn aangebracht;

- [geïntimeerde] heeft een overeenkomst met een beveiligingsbedrijf, inhoudend dat drie keer per nacht op onregelmatige tijden langs en op het terrein wordt gesurveilleerd;

- de toegangspoort is voorzien van een bewakingscamera; de bijbehorende monitoren bevinden zich op de receptie en de planning; de opnames van de camera worden niet vastgelegd.

4.1.5. De vrachtwagencombinatie is in de nacht van [datum 4] op [datum 2] vanaf het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] gestolen. De diefstal werd ontdekt op [datum 2] omstreeks 05.30 uur door twee chauffeurs van [geïntimeerde]. Deze troffen op het terrein een autoruitje en diverse "inbrekersgereedschappen" aan. Later ontdekte men dat het slot van de in 4.1.4. genoemde derde poort was geforceerd, waarna de poort weer was gesloten. Op [datum 2] is de vrachtwagencombinatie leeg aangetroffen langs een openbare weg in de gemeente Hilvarenbeek. Het rechterachterraampje van de cabine was verwijderd. (Zie rapport Toplis & Harding special services, prod. 4 cva.)

4.1.6. Als gevolg van de diefstal heeft [bedrijf 2] schade geleden.

4.2. FCI stelt dat door haar en een aantal andere verzekeraars, welke FCI in deze procedure vertegenwoordigt, ter

zake van geleden schade een bedrag van € 559.270,05 aan [bedrijf 2] is betaald. Bij dagvaarding van 4 februari 2003 heeft FCI [geïntimeerde] gedagvaard tot betaling van dat bedrag, aangezien zij [geïntimeerde] aansprakelijk hield voor deze schade.

4.2.1. [geïntimeerde] heeft op 21 februari 2003 aan FCI een bedrag voldaan van € 30.531,95, welk bedrag overeenkomt met het bedrag der beperkte aansprakelijkheid, berekend in overeenstemming met de AVC, te weten 7.423 kilogram maal € 3,40, vermeerderd met de rente daarover.

4.2.2. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen de vordering, primair met de stelling dat haar vervoerdersaansprakelijkheid is beperkt tot € 3,40 per kilogram, subsidiair door te betwisten dat FCI vorderingsgerechtigd is, terwijl zij tot slot ook de hoogte van de gevorderde schade betwistte.

4.2.3. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat FCI vorderingsgerechtigd is, behoudens ten aanzien van het gedeelte van de vordering dat door FCI wordt gevorderd in haar hoedanigheid van gemachtigde voor KSA Verzekeringen B.V.. De rechtbank oordeelde voorts dat niet kan worden aangenomen dat de schade is veroorzaakt door bewust roekeloze gedragingen van [geïntimeerde], zodat er geen aanleiding is om de aansprakelijkheidslimiet te doorbreken. De rechtbank overwoog ook nog dat, voor zover FCI stelt dat [geïntimeerde] op grond van art. 6:170 BW volledig aansprakelijk is voor de door [bedrijf 2] geleden schade, de artikelen 8:1081 juncto 8:362 BW in de weg staan aan toe-wijzing van de vordering, omdat tussen partijen tengevolge van deze artikelen de contractuele norm prevaleert boven een eventuele onrechtmatige daad van een ondergeschikte. Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank de vordering van FCI afgewezen met veroordeling van FCI in de proceskosten.

4.3. Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 3.1. sub f, waarin de rechtbank vaststelde dat de chauffeur [werknemer geïntimeerde] de vrachtwagencombinatie op het terrein van [geïntimeerde] heeft geparkeerd omdat de zending op [datum 2] om 8.00 uur diende te worden afgeleverd. In de toelichting stelt FCI dat [geïntimeerde] er zelf voor heeft gekozen de zending reeds op [datum 3] in ontvangst te nemen, zodat van een verplichting om de vrachtwagencombinatie een nacht te laten overstaan geen sprake was.

4.3.1. De grief faalt. De rechtbank heeft slechts vastgesteld dat de chauffeur de vrachtwagencombinatie heeft geparkeerd, zonder daaraan een oordeel te verbinden over de vraag of dat noodzakelijk was. De constatering van de rechtbank is juist.

4.4. Grief I betreft de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] beperkt aansprakelijk is voor de ontstane schade. FCI stelt dat de rechtbank op grond van de feiten en omstandigheden van dit geval, in onderling verband bezien, had moeten oordelen dat [geïntimeerde] opzettelijk althans grof schuldig heeft gehandeld in de zin van art. 8:1108 BW, zodat [geïntimeerde] geen beroep op de beperking van haar aansprakelijkheid toekomt. In elk geval had de rechtbank moeten uitgaan van het vermoeden dat dat zo was en [geïntimeerde] moeten belasten met het bewijs dat daarvan geen sprake was. Voorzover de bewijslast rust op FCI biedt zij uitdrukkelijk bewijs aan. Als zou moeten worden geoordeeld dat niet [geïntimeerde] zelf maar de chauffeur grof schuldig heeft gehandeld, leidt dat volgens FCI evenzeer tot onbeperkte aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op basis van art. 6:76 c.q. art. 6:170 BW.

4.4.1. De feiten en omstandigheden waarop FCI het oog heeft zijn de volgende:

* [geïntimeerde] wist dat de zending [bedrijf 2]-kleding betrof en dus kostbaar was;

* confectie is in de diefstalclausule voor vervoerdersaansprakelijkheidsverzekeringen ingedeeld in de hoogste beveiligingsklasse;

* desondanks heeft [geïntimeerde] de lading niet in haar beveiligde loods gestald maar in een onbeveiligde vrachtwagen laten overstaan;

* dit ondanks het feit dat Ebrex [geïntimeerde] op 14 maart 2001 had aangeschreven met het oog op het voorkomen van diefstal;

* de beveiliging van het bedrijfsterrein is volstrekt onvoldoende: het hekwerk vormt geen serieuze belemmering voor dieven, de surveillance stelt niets voor, de camerabewaking evenmin nu de beelden niet worden geregistreerd;

* de chauffeur heeft zeer onzorgvuldig gehandeld door een duplicaatsleutel in het contactslot te laten;

* [geïntimeerde] moet ervan op de hoogte zijn geweest dat haar chauffeur(s) beschikten over duplicaatsleutels, kennelijk was het toegestaan zo'n sleutel in het contactslot te laten. FCI betwist de op dat punt betrekking hebbende schriftelijke verklaringen van de directieleden van [geïntimeerde], waarin zij stellen een en ander niet te hebben geweten. Voor zo nodig biedt FCI op dit punt bewijs aan.

4.4.2. Hoofdregel is dat de aansprakelijkheid van de vervoerder voor schade aan de lading wegens het niet nakomen van zijn verplichtingen beperkt is op grond van art. 8:1105 BW. Dit is slechts anders voor zover de schade is ontstaan uit eigen handeling of nalaten van de vervoerder, geschied hetzij met het opzet die schade te veroorzaken, hetzij roekeloos en met de wetenschap dat die schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien. De Hoge Raad heeft in bestendige rechtspraak de hiervoor weergegeven maatstaf uitgelegd en beslist dat sprake is van gedrag dat als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien moet worden aangemerkt, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden. Bij de toepassing van deze aldus nader omschreven maatstaf heeft de AG in zijn conclusie bij HR 11-10-2002, S&S 2003/61 drie elementen (voorwaarden) onderscheiden waaraan voldaan moet zijn om de beperking van de aansprakelijkheid te doorbreken.

4.4.3. FCI heeft zich niet beroepen op opzet bij [geïntimeerde]. Om te kunnen oordelen dat in dit geval de aansprakelijkheidsbeperking wordt doorbroken, dient allereerst vast te staan dat aan het parkeren van de beladen vrachtwagencombinatie op het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] gevaar voor diefstal verbonden was en dat de kans dat de vrachtwagencombinatie en/of de lading zou worden gestolen aanzienlijk groter was dan de kans dat dit niet zou gebeuren. Dit betreft de eerste van de drie elementen (voorwaarden) als bedoeld onder 4.4.2. slotzin. Die situatie doet zich naar het oordeel van het hof niet voor: gesteld noch gebleken is dat op basis van ervaringsregels moet worden vastgesteld dat diefstal van dat terrein buitengewoon vaak voorkwam. Door [geïntimeerde] is onweersproken gesteld dat elke nacht ongeveer 35 beladen vrachtwagens op dit terrein overstonden. Slechts één keer eerder, in augustus 2000, is een vrachtwagen met lading van dat terrein gestolen. Niet is gesteld of gebleken dat diefstallen hebben plaatsgevonden na [datum 2]. Zelfs indien juist zou zijn dat de vrachtauto's geregeld werden geparkeerd met een duplicaatsleutel in het slot en dat [geïntimeerde] daartoe toestemming had gegeven - hetgeen [geïntimeerde] uitdrukkelijk ontkent - dan nog zou deze eerstgenoemde voorwaarde niet zijn vervuld, nu de kans op diefstal kennelijk in de praktijk zeer klein was. Het in 4.4.1. vermelde bewijsaanbod van FCI wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

4.4.4. Nu reeds de eerste voorwaarde voor doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking niet is vervuld behoeft het hof de overige voorwaarden niet te bespreken. De door FCI genoemde feiten en omstandigheden maken dit, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, niet anders.

4.4.5. In het midden kan blijven of het feit dat de chauffeur een duplicaatsleutel in het slot heeft laten zitten als onzorgvuldig moet worden aangemerkt. Art. 8: 1108 lid 1 BW vindt slechts toepassing als de vervoerder zelf op-zettelijk of roekeloos heeft gehandeld, hetgeen blijkt uit de in die bepaling voorkomende woorden "eigen handeling of nalaten". Handelingen van ondergeschikten blijven dus buiten beschouwing.

4.5. Uit het vorenstaande blijkt dat grief I faalt. Omdat dit meebrengt dat ook het hof de vordering niet toewijsbaar acht, behoeft grief III niet te worden besproken.

4.6. Grief IV is nog in zoverre van belang, dat FCI daarin stelt dat zij ten onrechte in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld, omdat [geïntimeerde] pas na het uitbrengen van de dagvaarding het bedrag van de beperkte aansprakelijkheid heeft voldaan. Het hof verwerpt deze grief. Nu FCI zich op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] onbeperkt aansprakelijk is, moet worden aangenomen dat zij ook tot dagvaarding was overgegaan indien [geïntimeerde] onmiddellijk zou hebben betaald. FCI is dus terecht in de proceskosten veroordeeld. De vordering op FCI tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten is als onweersproken toewijsbaar met ingang van de dag waarop [geïntimeerde] de wettelijke rente over dit bedrag heeft aangezegd.

4.7. Ook in hoger beroep zal FCI als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 17 augustus 2005, waarvan beroep;

veroordeelt FCI tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, € 14.904,-, met ingang van de dag waartegen [geïntimeerde] die rente heeft aangezegd;

veroordeelt FCI in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 5.731,- aan verschotten en € 11.685,- aan salaris van de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en Marres en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 15 mei 2007.