ECLI:NL:GHSHE:2007:BA0412

BELASTINGKAMER

Nr. 04/00867

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van de heer

mr. X te Y (hierna: belanghebbende) betreffende na te melden, door de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Z (kantoor A) van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals het hoofd van (voorheen) de belastingdienst particulieren/ondernemingen te A: de inspecteur) opgelegde navorderingsaanslag en beschikking heffingsrente.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 onder nummer 000.00.000.H87 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 126.020,-- (hierna: de navorderingsaanslag). De navorderingsaanslag is gedagtekend 19 september 2003. Bij beschikking heffingsrente van die datum heeft de inspecteur belanghebbende fl. 546,-- heffingsrente in rekening gebracht. Belanghebbende is tegen de navorderingsaanslag in bezwaar gekomen. Bij de bestreden uitspraak is de navorderingsaanslag gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is betreffende de navorderingsaanslag en de beschikking heffingsrente in beroep gekomen bij het hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 37. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 25 augustus 2006 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn echtgenote. De inspecteur is met schriftelijk bericht van verhindering, per fax op 25 augustus 2006 om 8.06 uur bij het hof binnengekomen, niet verschenen.

1.4. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en een exemplaar daarvan overgelegd aan het hof. Een exemplaar van de pleitnota zal aan het voor de inspecteur bestemde afschrift van de hofuitspraak worden gehecht. Het hof rekent de pleitnota tot de stukken van het geding.

1.5. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Het hof stelt de volgende feiten vast.

2.1. Belanghebbende heeft in zijn aangiftebiljet inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1998 een bedrag van fl. 157.674,-- vermeld als in dat jaar genoten (bruto) loon, te weten fl. 153.016,-- afkomstig van B BV te C, fl. 2.797,-- afkomstig van de vennootschap onder firma D Techniek te E (hierna: D) alsmede fl. 1.861,-- afkomstig van F Beheer BV te C (hierna: F). Belanghebbende deed aangifte van een belastbaar inkomen van fl. 120.453,--. De (definitieve) aanslag, welke is gedagtekend 2 december 1999, werd conform opgelegd.

2.2. In juni 2000 ontving de inspecteur van (destijds) de belastingdienst grote ondernemingen te C een renseignement. Dat renseignement betrof de werkzaamheden van belanghebbende bij F. Belanghebbende was bij F niet in dienstbetrekking werkzaam, aldus het renseignement.

2.3. Naar aanleiding van dat renseignement heeft de inspecteur in augustus 2001 bij D een onderzoek ingesteld naar de werkzaamheden van belanghebbende bij D, van welk onderzoek het rapport op 14 juli 2003 aan belanghebbende is toegezonden.

2.4. Tussen belanghebbende en D gold een op 9 januari 1997 getekende "Arbeidsovereenkomst" (hierna: "de arbeidsovereenkomst").

Ingevolge artikel 3 (honorering) van de arbeidsovereenkomst moest jaarlijks in de maand december in onderling overleg het bruto-jaarsalaris voor het (bijna) afgelopen kalenderjaar worden vastgesteld. Het bruto-jaarsalaris van belanghebbende moest in ieder geval dusdanig hoog zijn dat hieruit het maximale spaarloon ingevolge de spaarloonregeling en de maximale spaarpremie ingevolge de premiespaarregeling voldaan zouden kunnen worden, dit ongeacht of aan die regelingen deelgenomen zou worden door belanghebbende G.

Artikel 5 ("verplichtingen van G") luidt als volgt.

"D is gerechtigd zich tot G te wenden met vragen en overleg op en problemen aangaande met name de volgende gebieden:

- belastingen;

- juridische zaken inclusief contracten;

- bancaire zaken inclusief financiering;

- personeelsproblemen inclusief pensioen-affaires en salarishoogten;

- administratie en jaarstukken.

G verplicht zich door D-Techniek gestelde vragen zo spoedig mogelijk te beantwoorden, zo nodig - dit overigens eerst na overleg met en toestemming van D-Techniek - door inschakeling van derden.

G verplicht zich bij D-Techniek ontstane problemen zo spoedig mogelijk op te lossen. Bij het verrichten van deze laatste werkzaamheden dient G nauw contact te houden met D-Techniek. Bij een afwijkende visie tussen G en D-Techniek zal G de problemen oplossen conform de visie van D-Techniek.

Voor door D-Techniek gewenst overleg dient G aanstonds beschikbaar te zijn.

D-Techniek kan zich uitsluitend tot G wenden middels haar firmanten en boekhouder.

D-Techniek verplicht zich G visite-kaartjes te verstrekken voor de contacten door G met derden.".

2.5. In het kader van zijn werkzaamheden ten behoeve van D heeft belanghebbende vennoten van D vergezeld en geadviseerd bij zakelijke bezoeken in het buitenland, onder meer in China. Belanghebbende heeft D ook daarbuiten veel geadviseerd. Ook stond belanghebbende de boekhouder van D bij, in verband met jaarrekeningen, de administratie van het bedrijf en salarissen en dergelijke. De werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van D strekten zich uit over de jaren 1997 t/m 2000.

2.6. Het onderzoek bij F en daarna bij D wees uit dat zowel F als D in 1998 aan belanghebbende een bedrag van fl. 1.670,-- als spaarloon had betaald alsmede een bedrag van fl. 1.114,-- als spaarpremie. Van het daarmee gemoeide totaalbedrag, belopende fl. 5.568, heeft belanghebbende in zijn aangifte niet geheel of gedeeltelijk melding gemaakt.

2.7. Zich op het standpunt stellende dat tussen belanghebbende en F enerzijds en tussen belanghebbende en D anderzijds geen privaatrechtechtelijke dienstbetrekking bestond en in verband daarmee oordelende dat voor belanghebbende geen recht bestaat op toepassing van de spaarloonregeling en premiespaarregeling als bedoeld in artikel 32 respectievelijk artikel 11 van de Wet op de loonbelasting 1964, heeft de inspecteur bij de navorderingsaanslag voormeld bedrag ad fl. 5.568,-- alsnog in belanghebbendes belastbare inkomen begrepen.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag, in zoverre deze de door D als spaarloon en spaarpremie aan belanghebbende uitbetaalde bedragen betreft, moet komen te vervallen. Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend. De inspecteur beantwoordt die vraag ontkennend.

Niet in geschil is dat de navorderingsaanslag, in zoverre deze de door F als spaarloon en spaarpremie aan belanghebbende uitbetaalde bedragen betreft, moet komen te vervallen.

Belanghebbende heeft ter zitting zijn beroep betreffende de beschikking heffingsrente ingetrokken. De beschikking heffingsrente is derhalve niet meer in geschil.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting zijn geen andere gronden aangevoerd.

3.2.1. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij niet het gevoel had dat hij bij D in een team zat, dat hij nooit op het bedrijf kwam, dat hij alleen contact had met de vennoten van D en dat hij bij D niet in een pensioenregeling zat.

3.2.2. Belanghebbende heeft ter zitting desgevraagd voorts verklaard dat de pengeschreven tekst "helaas beëindigd omdat de heer G van mening was dat zijn vrijheid te dezen teveel was aangetast", voorkomende in de brief d.d. 27 december 2002 van D aan de inspecteur (bijlage 2 bij beroepschrift), door belanghebbende is toegevoegd en dat die brief door belanghebbende ten behoeve van D is opgesteld.

3.3. Belanghebbende, concludeert, naar het hof begrijpt, tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging van de navorderingsaanslag alsmede, in zoverre de navorderingsaanslag wordt gehandhaafd, handhaving van de beschikking heffingsrente.

De inspecteur concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, vermindering van de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 123.236,-- (= € 55.922,06) alsmede, in zoverre de navorderingsaanslag wordt gehandhaafd, handhaving van de beschikking heffingsrente.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Voor het van toepassing zijn van een spaarloonregeling en premiespaarregeling als bedoeld in artikel 32 respectievelijk artikel 11 van de Wet op de loonbelasting 1964, is onder meer vereist dat sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het geschil spitst zich toe op het antwoord op de vraag of

belanghebbende zijn werkzaamheden ten behoeve van D verrichtte in het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking bij D.

4.2. Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking kan geen sprake zijn indien de een privaatrechtelijke dienstbetrekking kenmerkende gezagsverhouding ontbreekt. In zijn arrest BNB 2001/293 heeft de Hoge Raad beslist dat voor die gezagsverhouding voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen omtrent het te verrichten werk te geven en dat het niet noodzakelijk is dat hij in feite van deze bevoegdheid gebruik maakt.

4.3. Het hof maakt uit het in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst vermelde op dat belanghebbende zich voor D beschikbaar moest houden bij het oplossen van vragen en problemen op de gebieden als in dat artikel opgesomd. Bij verschil van mening tussen belanghebbende en D omtrent de wijze waarop problemen dienden te worden opgelost, moest de door D voorgestane (werk)wijze worden gevolgd. In artikel 5 leest het hof niet dat H bevoegd was belanghebbende bindende aanwijzingen omtrent het te verrichten werk te geven. De in voorkomende gevallen te volgen visie van H betrof veeleer de inhoud van de door belanghebbende te leveren prestatie.

Ook uit hetgeen belanghebbende ter zitting desgevraagd heeft verklaard omtrent zijn (feitelijke) arbeidsrelatie met D, een en ander als weergegeven in 3.2.1, is niet op te maken dat D bevoegd was belanghebbende bindende aanwijzingen omtrent het te verrichten werk te geven.

4.4. Gelet op het in 4.3 vermelde omtrent de inhoud van bedoeld artikel 5, gelet op hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard omtrent zijn (feitelijke) arbeidsrelatie met D, een en ander als in 3.2.1 vermeld, alsmede gelet op de feitelijke werkzaamheden van belanghebbende ten behoeve van D, een en ander als in 2.5 weergegeven, is het hof van oordeel dat tussen D en belanghebbende de een privaatrechtelijke dienstbetrekking kenmerkende gezagsverhouding, in de zin van voormeld arrest HR

BNB 2001/293, ontbrak. Belanghebbende heeft zijn werkzaamheden ten behoeve van D derhalve niet verricht in het kader van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De in 3.1 vermelde, in geschil zijnde vraag moet in de door de inspecteur voorgestane zin worden beantwoord. Voor dat geval is niet in geschil dat moet worden beslist conform de in 3.3 vermelde conclusie van de inspecteur.

5. Proceskosten

5.1. Belanghebbende heeft verzocht om een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in het Besluit proceskosten fiscale procedures (hierna: het Besluit).

5.2. Het beroep heeft ertoe geleid dat de navorderingsaanslag wordt verminderd. Het beroep is derhalve (gedeeltelijk) gegrond. Het Besluit is van toepassing. Belanghebbende heeft echter de beroepsprocedure zelf gevoerd. Voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand is derhalve geen plaats. Belanghebbende heeft niet aangegeven welke van de in artikel 1 van het Besluit opgesomde kosten hij heeft gemaakt. Aannemelijk is evenwel dat belanghebbende reiskosten heeft gemaakt, die kosten komen in aanmerking. Deze kosten worden becijferd op basis van het openbaar vervoer 2e klasse (voor één persoon) op een bedrag van € 20.

6. Beslissing

Het hof

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 123.236,-- (€ 55.922,06),

- handhaaft de beschikking heffingsrente in zoverre de navorderingsaanslag wordt gehandhaafd,

- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 37,

- veroordeelt de inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 20 en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan door G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J Huige en

T. Blokland, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van P.H.A. Calis, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 9 januari 2007

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 9 januari 2007

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1- bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak

overgelegd.

2- het beroepschrift moet ondertekend zijn en tenminste het volgende

vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.