ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ7138

typ. NJ

rolnr. C0501321/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

vierde kamer, van 23 januari 2007,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [plaats], [gemeente],

appellante bij exploot van dagvaarding

van 7 september 2005,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

MR. C.H. NOORDHUIS,

kantoorhoudende te Roermond,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [BEDRIJF 1]., gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. P.J.A. van de Laar,

op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 8 juni 2005 tussen appellante - [appellante] - als eiseres tot verificatie en geïntimeerde - de curator - als verweerder tot verificatie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 61880/HA ZA 04-508)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vordering.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben hun standpunten bepleit ter terechtzitting van dit hof van 16 november 2006, waarbij voor [appellante] optrad mr. W.M.J. Saes. [appellante] heeft tijdens die terechtzitting tevens bij akte haar eis gewijzigd en aangevuld.

De curator heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven van [appellante] strekken ten betoge dat de rechtbank haar vordering ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling

4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. [appellante] was sinds 1970 in dienst bij het thans failliete aannemingsbedrijf [bedrijf 1] (verder [bedrijf 1]). Op basis van het toen geldende pensioenreglement (prod. 10 akte uitlating van [appellante]) kwam zij niet voor deelneming in de pensioenregeling van [bedrijf 1] in aanmerking op grond van het feit dat zij vrouw is en in deeltijd werkte. Vanaf [datum 2] was [appellante] deelnemer in de pensioenregeling bij [bedrijf 1] en heeft zij pensioen opgebouwd.

b. Voormelde pensioenregeling van [bedrijf 1] wordt thans uitgevoerd door de verzekeringsmaatschappij Aegon (voorheen Ennia).

c. [appellante] heeft aanspraak gemaakt op reparatie van haar pensioen over de opbouwperiode [datum 1] tot [datum 2] op grond van het feit dat zij vanaf eerstgenoemde datum op gelijke voet als mannelijke deelnemers aanspraak kan maken op pensioenen zoals voorzien in genoemde pensioenregeling. In het jaar 2000 heeft [appellante], tesamen met [medewerker 1 bedrijf 1] (telefoniste bij [bedrijf 1]), deze pensioenreparatie besproken met [medewerker 2 bedrijf 1] (bestuurder van [bedrijf 1]) en deze heeft toegezegd: "Als jullie daar recht op hebben, dan krijgen jullie dat ook." [appellante] heeft dienaangaande onder andere verwezen naar een brief van [bedrijf 1] d.d. 14 november 2002 aan Aegon (prod. 7 cvr). Ten pleidooie in hoger beroep heeft de curator deze toezegging niet langer weersproken.

d. Bij brief d.d. 7 juni 2002 (prod. 4 cve) heeft Aegon dienaangaande gegevens van [appellante] opgevraagd en bij brief d.d. 8 juli 2002 heeft Aegon bevestigd dat de aangeleverde bewijsstukken voldoende zijn (prod. 5 cve). Bij brief van 4 februari 2004 (prod. 6 cve) heeft Aegon aan [bedrijf 1] bevestigd dat over de periode [datum 1] tot [datum 2] de pensioenen van [appellante] zullen worden gerepareerd tegen betaling van een eenmalige koopsom van E. 23.744,66.

e. Op [datum 3] wordt [bedrijf 1] failliet verklaard. [appellante] is door de curator ontslagen. Bij brief van 17 maart 2004 (prod. 2 cve) dient [appellante] bij de curator ter verificatie een vordering in (verwijzend onder meer naar de door Aegon opgestelde berekening) ten bedrage van E. 23.744,66 onder overlegging van voormelde brieven van Aegon. Bij brief van 7 mei 2004 (prod. 3 cve) van de gemachtigde van [appellante] wordt de aldus ingediende vordering gehandhaafd en wordt tevens een subsidiaire vordering ingediend terzake (vervangende) schadevergoeding wegens pensioenschade die [appellante] lijdt doordat zij als deeltijdwerker/vrouw in de bewuste periode geen pensioen heeft kunnen opbouwen.

f. De curator heeft ter verificatievergadering van 13 mei 2004 beide vorderingen betwist, waarna de rechter-commissaris partijen heeft verwezen naar de terechtzitting van de rechtbank Roermond van 2 juni 2004.

g. Bij conclusie van eis heeft [appellante] vervolgens gevorderd dat haar vordering wordt geverifieerd op een bedrag van E. 23.744,66.

h. Bij akte uitlating van 16 maart 2005 heeft [appellante] haar vordering gewijzigd.

i. Bij vonnis d.d. 8 juni 2005 heeft de rechtbank de gewijzigde vordering van [appellante] afgewezen.

4.2. In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering andermaal gewijzigd. Zij vordert naar het hof begrijpt thans - kort samengevat - het volgende:

primair: een verklaring voor recht dat de vordering van [appellante] van E. 23.744,66 een boedelschuld is;

subsidiair: toelating als preferent schuldeiser tot een bedrag van E. 23.744,66, althans een verklaring voor recht dat zij preferent schuldeiser is in het faillissement van [bedrijf 1] voor een vordering ter grootte van de gekapitaliseerde waarde van de door haar te lijden schade ad E. 23.744,66, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

meer subsidiair: toelating als concurrent schuldeiser tot een bedrag van E. 23.744,66, althans een verklaring voor recht dat zij concurrent schuldeiser is in het faillissement van [bedrijf 1] voor een vordering ter grootte van de gekapitaliseerde waarde van de door haar te lijden schade ad E. 23.744,66, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

4.3. De grieven 1 en 2 strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte haar primaire vordering op inhoudelijke gronden heeft afgewezen.

Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

4.4. In de primaire vordering kan [appellante] niet worden

ontvangen, nu een renvooiprocedure ertoe strekt vast te stellen of een ter verificatie ingediende vordering in het faillissement kan worden toegelaten, al dan niet met preferentie. Een verklaring voor recht dat een ter verificatie ingediende vordering een boedelschuld is, gaat deze strekking te buiten en kan derhalve niet in behandeling worden genomen. De grieven 1 en 2 treffen derhalve doel. Anders dan [appellante] aanvoert leidt dat er evenwel niet toe, dat haar primaire vordering toewijsbaar is. De rechtbank had [appellante] in haar primaire vordering niet-ontvankelijk dienen te verklaren. Het vonnis zal daarom worden vernietigd. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in haar primaire vordering.

4.5. In de subsidiaire en meer subsidiaire vordering kan

[appellante] worden ontvangen. Deze vorderingen strekken er immers toe dat [appellante] ten belope van de door haar gestelde vordering wordt toegelaten als schuldeiser in het faillissement van [bedrijf 1], al dan niet met preferentie.

4.6. In het kader van de beoordeling van deze subsidiaire

vorderingen zal het hof eerst beoordelen of de door [appellante] gestelde vordering is aan te merken als een boedelschuld. Indien dat het geval is, heeft [appellante] immers er geen belang bij dat zij via de onderhavige renvooiprocedure als schuldeiser wordt toegelaten in het faillissement van [bedrijf 1]. In dat geval heeft zij een onmiddellijke aanspraak tegen de boedel.

4.7. [appellante] heeft ter verificatie een vordering aangemeld strekkende tot betaling van E. 23.744,66. Op grond van de brief van 17 maart 2004 (prod. 2 cve) moet worden aangenomen dat [appellante] hiermee heeft bedoeld betaling te vorderen van de kosten die [bedrijf 1] conform de berekening van Aegon diende te voldoen ter reparatie van het pensioen van [appellante] en die [bedrijf 1] niet heeft betaald(vordering a). Op grond van de latere brief van 7 mei 2004 (prod. 3 cve) moet worden aangenomen dat, voor het geval vordering (a) niet zou toekomen aan [appellante], [appellante] met haar vordering heeft bedoeld betaling te vorderen van een bedrag terzake van schade die zij lijdt doordat zij vanwege de uitsluiting van de deelneming in de pensioenregeling tijdens de jaren 1976-1987 minder pensioen heeft opgebouwd bij [bedrijf 1] dan haar toekomt (vordering b).

4.8. Zowel wat betreft vordering a. als wat betreft vordering b. is het standpunt van [appellante] dat hier sprake is van een boedelschuld onjuist.

4.8.1. Het bedrag van vordering a. is het door Aegon aan

[bedrijf 1] in rekening gebrachte bedrag wegens kosten van pensioenreparatie en niet een bedrag dat [bedrijf 1] (lees: de curator) als gevolg van het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst van [appellante] heeft beëindigd aan Aegon verschuldigd is geworden terzake van niet afgefinancierde backserviceverplichtingen. Het beroep van [appellante] op HR 12 november 1993, NJ 1994, 229 faalt dan ook. Overigens komt deze vordering tot betaling niet aan [appellante] toe, maar aan Aegon.

4.8.2. Vordering b. betreft een schadevordering en is

geen boedelschuld, nu deze vordering niet is ontstaan door toedoen van de curator (beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellante]), maar doordat [bedrijf 1] de door haar terzake van reparatie van het pensioen van [appellante] verschuldigde bijdragen ter financiering van de pensioenvoorziening van [appellante] niet aan Aegon heeft voldaan en [appellante] daardoor pensioenschade lijdt.

4.9. Nu de vordering van [appellante] geen boedelschuld

betreft, zal het hof nagaan of vordering a. dan wel vordering b. voor verificatie in aanmerking komt, al dan niet met preferentie.

4.10. Vordering a. komt niet voor verificatie in aanmerking aangezien deze vordering niet aan [bedrijf 1] toekomt, maar aan Aegon.

4.11. Ten aanzien van vordering b. is vooreerst van belang de stelling van de curator ten pleidooie in hoger beroep dat, voorzover aan [appellante] een dergelijke vordering zou toekomen, deze vordering is verjaard op grond van art. 3: 310 BW.

4.11.1. Dit beroep op verjaring verwerpt het hof. [appellante] is pas met de onderhavige (pensioen)schade bekend geworden op het moment dat [bedrijf 1] failliet ging en [appellante] er redelijkerwijs rekening mee moest houden dat de curator de kosten ter financiering van het reparatiepensioen niet aan Aegon zou (kunnen) voldoen. Op grond van de mededelingen van de curator ter terechtzitting in hoger beroep kan ervan worden uitgegaan dat [bedrijf 1] de kosten ter financiering van het reparatiepensioen van [appellante] niet aan Aegon heeft betaald noch zal betalen en dat [appellante] derhalve schade lijdt doordat zij het beoogde reparatiepensioen in de toekomst niet zal kunnen genieten. In de periode voorafgaande aan het faillissement van [bedrijf 1] was aan [appellante] (nog) niet bekend of zij pensioenschade zou lijden, aangezien zij er, mede gelet op de toezegging van [medewerker 2 bedrijf 1], op mocht vertrouwen dat [bedrijf 1] de kosten van de pensioenreparatie aan Aegon zou betalen.

De verjaring is dus op zijn vroegst gaan lopen op [datum 3] en derhalve niet voltooid.

4.12. De curator heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts medegedeeld dat, indien zijn beroep op verjaring niet slaagt, hij de betwisting van de vordering niet langer handhaaft.

4.12.1. Nu de curator de vordering niet langer betwist kan [appellante] derhalve ten belope van het bedrag van de vordering als schuldeiser worden toegelaten in het faillissement van [bedrijf 1].

4.13. Resteert de vraag of de schadevordering van [appellante] als bevoorrechte vordering moet worden toegelaten, bevoorrecht hetzij op grond van art. 3: 288, lid 1 sub d, BW, hetzij op grond van art. 3: 288, lid 1, sub e BW.

4.13.1. Het hof is van oordeel dat de onderhavige schadevordering niet is aan te merken als een dergelijke bevoorrechte vordering.

4.14. Aan de vereisten van art. 3: 288, lid 1, sub d BW is niet voldaan. [appellante] kan aan haar recht op gelijke beloning en de daarop aansluitende toezegging van [medewerker 2 bedrijf 1] tot gelijke behandeling, niet het recht ontlenen rechtstreeks van [bedrijf 1] haar pensioentermijnen te vorderen. Gelijke behandeling brengt immers mee dat zij op dezelfde voet als de mannelijke werknemers het recht heeft om bedoelde pensioentermijnen te ontvangen, derhalve niet van [bedrijf 1], maar van degene met wie [bedrijf 1] ter uitvoering van de pensioentoezegging op grond van art. 2 Pensioen- en spaarfondsenwet een pensioenverzekering had gesloten, te weten Aegon. Weliswaar zal [appellante] het haar toekomende reparatiepensioen niet van Aegon ontvangen, nu [bedrijf 1] de daarvoor door Aegon in rekening gebrachte kosten niet aan Aegon betaalt, en lijdt [appellante] daardoor schade, maar deze schade betreft niet de gekapitaliseerde waarde van toekomstige termijnen van reparatiepensioen waarop zij jegens [bedrijf 1] recht had, maar de gekapitaliseerde waarde van termijnen van reparatiepensioen waarop zij jegens Aegon recht zou hebben gehad indien [bedrijf 1] de kosten daarvan aan Aegon had betaald. Schadevergoeding wegens het in gebreke blijven van [bedrijf 1] tot financiering van het reparatiepensioen van [appellante], valt niet onder hetgeen waarop de (gewezen) werknemer aan toekomstige pensioentermijnen jegens de werkgever ([bedrijf 1]) recht heeft.

Nu [appellante] geen recht op pensioentermijnen heeft jegens [bedrijf 1], kan zij zich niet op het voorrecht van art. 3: 288, lid 1, sub d. BW beroepen. Het hof verwijst ter verdere motivering van deze beslissing naar HR 24 januari 2003, NJ 2003, 197.

4.15. Ook aan de vereisten van art. 3: 288, lid 1, sub e BW is niet voldaan. De gevorderde pensioenschade valt niet onder hetgeen [appellante] "over het lopende en het voorafgaande kalenderjaar in geld op grond van de arbeidsovereenkomst" van [bedrijf 1] te vorderen heeft, terwijl de pensioenschade evenmin een bedrag betreft dat [bedrijf 1] aan [appellante] "in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst" verschuldigd is uit hoofde van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek betreffende de arbeidsovereenkomst.

4.16. Nu de vordering van [appellante] niet bevoorrecht is treffen de grieven 3 tot en met 6 geen doel.

4.17.1. De in hoger beroep toegevoegde meer subsidaire vordering van [appellante] is gegrond. [appellante] kan als concurrent schuldeiser in het faillissement van [bedrijf 1] worden toegelaten tot een bedrag van E. 23.744,66.

4.17.2. De gevorderde wettelijke rente wordt op grond van art. 128 Fw afgewezen.

4.18. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient de curator te worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis d.d. 8 juni 20052 waarvan beroep,

en, opnieuw rechtdoende,

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in haar primaire vordering;

erkent de vordering van [appellante] tot een bedrag van E. 23.744,66 en laat [appellante] ten belope van die vordering als concurrent schuldeiser toe in het faillissement van [bedrijf 1];

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op E. 241,- wegens griffierecht en E. 1.447,50 wegens salaris van de procureur, alsmede in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op E. 795,60 wegens verschotten en E. 3.474,- wegens salaris van de procureur;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 23 januari 2007.