ECLI:NL:GHSHE:2006:BQ8895

rolnr. C0500131/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, derde kamer, van 19 september 2006, gewezen in de zaak van: [X.], wonende te [woonplaats], appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 16 december 2004, geïntimeerde in incidenteel appel, procureur: mr. J.E. Lenglet, tegen: 1. [Y.], wonende te [woonplaats], België, 2. [Z.], wonende te [woonplaats], België, geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot, appellanten in incidenteel appel, procureur: mr. J.E. Benner, op het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 30 juli 2003, 17 december 2003 en 22 september 2004 tussen principaal appellanten – hierna veelal in mannelijk enkelvoud te noemen: [Y.] - als eisers en principaal geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend.

Bij memorie van grieven heeft [X.] onder overlegging van vijf producties vijftien grieven aangevoerd en geconcludeerd als in de memorie nader omschreven. Bij memorie van antwoord (met twee producties) heeft [Y.]de grieven bestreden. Voorts heeft [Y.]incidenteel appel ingesteld, daarin zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven. [X.] heeft in het incidenteel appel geantwoord. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [X.] door mr. J.Th. van Oostrum en [Y.] door mr. H.D.J. Jongen, in aanwezigheid van mr. G.A. Tsiris, eveneens advocaat van [Y.]. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na pleidooi hebben [X.] en [Y.]beiden een akte houdende nadere uitlatingen genomen, waarbij [X.] twee producties heeft overgelegd en [Y.] één. Partijen hebben daarbij tevens de stukken overgelegd voor arrest. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memories van grieven.

in principaal en incidenteel appel consequentie veroordeling in strafzaak tot betaling € 61.000,- 4.1. Alvorens tot beoordeling van de onderhavige zaak kan worden overgegaan, overweegt het hof het volgende. Bij pleidooi is door de raadsman van [X.] opgemerkt (pleitnota sub 15) dat [X.] in België in een strafzaak is veroordeeld tot betaling van € 61.000,-- aan [Y.], welke veroordeling betrekking heeft, althans lijkt te hebben, op een waardevergoeding voor dezelfde schilderijen als in deze zaak aan de orde. In overleg met beide raadslieden is de zaak daarop naar de rol verwezen voor overlegging door [X.] van dit vonnis als mede om beide partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de consequenties daarvan voor de onderhavige zaak. 4.1.1. [Y.] merkt bij akte d.d. 16 mei 2006 op dat op 3 mei 2001 door [A.] tegen [X.] een 'plainte avec constitution de partie civile' is ingediend, naar het hof aanneemt te vergelijken met de regeling betreffende de voeging van de benadeelde partij terzake de vordering tot schadevergoeding in artikel 51a-f Sv. Doel daarvan was de afgifte van de door de Belgische Justitie in beslag genomen schilderijen dan wel vergoeding van de waarde daarvan, aldus [Y.]. Toen bleek dat die kunstwerken zich niet langer bevonden onder de Belgische Justitie is op 2 mei 2002 de onderhavige procedure in Nederland aanhangig gemaakt. [X.] is op 8 juni 2005 conform de – civiele – vordering veroordeeld tot betaling van € 61.716,80, welk bedrag is gebaseerd op de verzekeringstaxatie van [H.] van 21 oktober 1993 (prod. 16 CvR). [X.] heeft inmiddels verzet aangetekend tegen het Belgische strafvonnis, waarna de rechtbank te Luik de procedure heeft doorverwezen naar de rechtbank te Tongeren. Daar zal over enige tijd de procedure in de Nederlandse taal worden behandeld. [Y.] stelt terecht dat bij gebreke van een tijdig beroep op de exceptie van litispendentie, de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vaststaat. Desondanks doet [Y.]het volgende – pragmatische – voorstel: als [X.] zich bij verschijning in Tongeren beroept op de onbevoegdheid van de rechter, dan zal [Y.]zich daartegen niet zal verzetten. Alsdan wordt op eenvoudige wijze samenloop voorkomen, aldus [Y.]. 4.1.2. Ook [X.] merkt bij akte d.d. 16 mei 2006 op dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak vaststaat. Zij heeft er evenwel kennis van genomen dat geïntimeerden bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling van het verzet bij de rechtbank Tongeren zich niet zullen verzetten tegen het beroep op onbevoegdheid van [X.] met betrekking tot de civiele vordering van [Y.]. [X.] behoudt zich terzake voor dat [Y.]de kosten zal moet dragen en dat eveneens heeft te gelden dat de beslaglegging onrechtmatig was. 4.1.3. Ondanks deze door [X.] gestelde voorwaarden, waarover [Y.]zich niet heeft uitgelaten, gaat het hof ervan uit dat de civiele vordering in de Belgische strafprocedure is c.q. wordt ingetrokken. 4.2. In overweging 2.1 t/m 2.14 van het vonnis van 30 juli 2003 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geding moet worden uitgegaan. In de MvG (sub 52) wordt betwist dat het beeld Aaltol in (een van) de ruilovereenkomst(en) betrokken zou zijn. Het hof zal daar hierna rekening mee houden. Voor het overige wordt uitgegaan van het door de rechtbank gegeven handzame overzicht van de feiten. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1. [Y.]en [Z.] zijn de enige erfgenamen van hun op 27 september 2001 op 94-jarige leeftijd overleden vader, hierna te noemen: [A.] Deze woonde tot zijn overlijden zelfstandig te [woonplaats] (België). [A.] was een kunstliefhebber en hield vooral van schilderijen en beelden uit de 19de en 20ste eeuw. [X.], die restauratrice van beroep is en tevens handelt in kunst en antiquiteiten, taxaties verricht en expertises opstelt, heeft voor [A.] diverse kunstwerken gerestaureerd en voor hem bemiddeld bij het verkopen van kunstwerken. Daarnaast heeft [X.] ook kunstwerken verkocht aan [A.] 4.2.2. Volgens [Y.]ging het vanaf 1995 bergafwaarts met de gezondheid van [A.]: hij was de laatste jaren van zijn leven extreem vergeetachtig. [Y.]stelt dat hij in de loop van 2000 bezorgd werd toen hij merkte dat verschillende schilderijen die eigendom waren van zijn vader geleidelijk uit diens huis verdwenen. Bij navraag bleken acht schilderijen en een beeld in het bezit te zijn van [X.]. Het ging om de volgende kunstwerken met de volgende waarden: 1) J. Bosboom: "Kerkinterieur" waarde: f 36.000,-- 2) J. Bosboom: "St. Sebastiaens,Brugge" waarde: f 13.000,-- 3) E. Bernard: "Stadsgezicht" waarde: f 12.000,-- 4) A. Offermans: "Zomer” waarde samen: f 30.000,-- 5) A. Offermans: "Winter" 6) Ch. Leickert: "Winterlandschap" waarde: f 39.000,-- 7) Onbekend 17e-eeuws: "Dorpsgezicht" waarde: f 16.000,-- 8) Ch. Eyck: "Straat lang kanaal" waarde: f 22.000,-- 9) C. Spronken: "Aaltol" (bronzen beeld) waarde: f 20.000,-- Het onder 7 genoemde paneel en het sub 9 genoemde beeld zijn inmiddels weer in het bezit van [Y.]. 4.2.3. [Y.]stelt dat [A.] deze negen kunstwerken geruime tijd geleden heeft afgegeven aan [X.] voor onderzoek dan wel bemiddeling bij de verkoop ervan. Daarbij was volgens [Y.]afgesproken dat de kunstwerken aan [A.] zouden worden geretourneerd door [X.] indien zij niet binnen zes maanden zouden zijn verkocht. Deze termijn was in de loop van 2000 reeds lang verstreken, maar [X.] is in gebreke gebleven de kunstwerken te retourneren. 4.2.4. Op 13 februari 2001 (prod. 15 CvR) heeft de Belgische raadsman van [Y.]een brief geschreven aan [X.], die toentertijd om redenen die geen verband houden met de onderhavige zaak gedetineerd was in de Lantin-gevangenis te Brussel. Daarin schrijft deze - voor zover thans van belang - dat hij van haar strafrechtadvocaat heeft begrepen dat [X.] de intentie heeft om de schilderijen die zij van [A.] onder zich heeft en die voorkomen op de bij de brief gevoegde lijst (hof: waarop de onder 4.2.2 vermelde kunstwerken staan) aan [A.] te retourneren. 4.2.5. [X.] reageert bij brief van 14 februari 2001 (prod. 2 aop 16 mei 2002) als volgt: "Ik bevestig u, dat de heer [Y.]uit [woonplaats] aan mij schilderijen heeft toevertrouwd en zowel voor nader onderzoek als voor de verkoop. (…) Er is nooit sprake van geweest, dat de heer [Y.]uit [woonplaats] zijn eigendommen niet zou ontvangen (of het met hem afgesproken bedrag, indien de verkoop zou slagen). INTEGENDEEL. Er zijn zelfs duidelijke afspraken gemaakt en dat is in mijn administratie terug te vinden." Op 21 februari 2001 (prod. 3 aop 16 mei 2002) heeft [X.] wederom een brief geschreven aan de Belgische raadsman van [Y.]en daarin schrijft zij onder meer: “Referend aan Uw schrijven van 19 februari 2001 acht ik het noodzakelijk U te verwittigen van een nadere detaillering van de feiten. Een vaststaand feit is, dat mij er alles aan gelegen is, dat de eigendommen van de heer [Y.]in optimale conditie blijven, waartoe ik reeds enige tijd geleden de nodige conservatoire waarborgen heb gecreëerd, onder andere wat betreft verzekering en opslag: daarbij is tevens overeengekomen dat ik geen machtiging kan verstrekken, waarmee ik aan een ander namens mij de beschikking over zijn schilderijen geef. (...)” 4.2.6. Op enig moment heeft [X.] de Belgische justitie verzocht om bepaalde kunstwerken, waaronder de hiervoor onder 4.2.2 vermelde, af te geven aan haar zus opdat laatstgenoemde deze kunstwerken aan de rechtmatige eigenaren (waaronder [Y.]) zou kunnen terugbezorgen. De Belgische justitie heeft aan dat verzoek gehoor gegeven, met dien verstande dat zij het bronzen beeld niet aan [X.] zus heeft afgegeven, maar aan [Y.]als vertegenwoordiger van [A.] 4.2.7.

Volgens [Y.]heeft [X.] aan de Belgische raadsman van [Y.]laten weten dat haar zus de acht schilderijen op 14 februari 2001 zou afgeven aan (vertegenwoordigers van) [A.] Op het afgesproken tijdstip is echter niemand verschenen. [X.]s zus heeft vervolgens [Y.]laten weten dat de acht schilderijen zich inmiddels in [X.]s bedrijfsruimte aan het [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] bevonden en weigerde deze af te geven. 4.2.8. [A.] en [X.] hebben op enig moment een onderhandse akte op briefpapier van [A.] (prod. 10) ondertekend, waarbij de in 4.2.2 sub 1-5 en sub 9 genoemde kunstwerken door [A.] zijn geruild tegen de volgende kunstwerken: 1) een olieverfschilderij op paneel van J. Bodaan; 2) een olieverfschilderij van Tadeusz Roman; 3) een stilleven met citroen en mandarijn; 4) een corpus; 5) een spiegel met lijst; 6) een werk op papier van T.A. Steinlen. Door [X.] is bij CvA (prod. 4) een ongedateerd, handgeschreven, briefje overgelegd, eveneens inhoudende een overeenkomst van ruiling met betrekking tot dezelfde kunstwerken uitgezonderd het beeld Aaltol. Bij MvG (prod. 5) is nog een handgeschreven brief, gedateerd 26 februari 2000, overgelegd. Daarop staat: "Meegenomen in consignatie een bronzen beeld van Gaius Spronken. Verkoopprijs fl. 10.000,- provisie voor de verkoper 10%. [X.] Restauratrice & galeriehoudster te [vestigingsplaats]." Onderaan deze brief is, zo lijkt het, later bijgeschreven: Verrekend! Fl. 9.000,- aan De Heer [A.] uitbetaald contact." Een en ander is ondertekend door, naar het hof begrijpt, [A.] 4.2.9. [A.] heeft voorts bij door hem ondertekende en op zijn briefpapier opgemaakte akte (prod. 10 aop d.d. 16 mei 2002) verklaard het onder 4.2.2 sub 8 vermelde kunstwerk wegens “voor hem verrichtte werkzaamheden en geleverde diensten” bij wijze van betaling aan [X.] af te geven. 4.2.10. [A.] heeft voorts op enig moment na 4 juli 1999 het onder 2.2 sub 7 bedoelde kunstwerk “ingeruild” voor een schilderij van Ligtelijn. [A.] en [X.] hebben daarvan een schriftelijke aantekening gemaakt (prod. 2 CvA). 4.2.11. Voorts stelt [Y.]dat hij een vordering heeft op [X.] vanwege het feit dat [X.] in de periode van 1998-2001 een aantal schilderijen heeft verkocht aan [A.] voor een bedrag dat in totaal tenminste € 45.000,-- boven de waarde van deze kunstwerken lag. [Y.]stelt dat [A.] door die verkopen is bedrogen, althans heeft gedwaald, althans dat [X.] misbruik van omstandigheden heeft gemaakt nu [X.] wist althans moest begrijpen dat [A.] door zijn abnormale geestestoestand en/of afhankelijkheid werd bewogen om tot koop van de kunstwerken over te gaan voor (veel) te hoge prijzen. 4.2.12. [A.] heeft een overeenkomst, gedateerd 10 februari 2000 (prod. 13 aop d.d. 16 mei 2002), ondertekend, inhoudende dat [A.] van [X.] een biljarttafel, in bruikleen ontving tegen een vergoeding van f 1.000,-- per maand, welke overeenkomst, behoudens eerdere beëindiging, zou eindigen op 10 februari 2001. In de akte verklaren partijen als waarde van de biljarttafel te aanvaarden een bedrag van f 65.000,--. [A.] heeft [X.] voor het gebruik tot 10 februari 2001 een bedrag van f 12.000,-- vooruit betaald. Bij schrijven van 22 mei 2000 heeft [A.] de overeenkomst met ingang van 10 februari 2001 opgezegd. 4.2.13. [Y.] stelt dat [A.] de overeenkomst met betrekking tot het biljart heeft gesloten terwijl hij niet meer kon lopen of staan. Uit de overeenkomst blijkt dat [X.] te kwader trouw was en misbruik heeft gemaakt van de omstandigheden. Op het moment dat [A.] de overeenkomst met [X.] tekende, was [A.] volgens [Y.]niet in staat de gevolgen daarvan te overzien. [X.] wist of had volgens [Y.] op zijn minst behoren te weten dat de bedlegerige en zeer verzwakte [A.] er geen enkel belang bij had om een biljarttafel te huren voor een bedrag van f 1.000,-- per maand. 4.2.14. Op verzoek van [Y.]heeft de president van de rechtbank Maastricht op 6 maart 2001 verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag onder [X.], waarbij de termijn voor het instellen van de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv is bepaald op 60 dagen. Vervolgens is op 9 maart 2001 beslag gelegd. Bij deze beslaglegging is van de hiervoor onder 4.2.2 genoemde schilderijen slechts één schilderij aangetroffen, het 17e-eeuwse schilderij (sub 7). Op 3 mei 2001 hebben, zoals gezegd, de Belgische advocaten van [A.] een ‘plainte avec constitution de partie civile’ ingediend bij de rechtbank te Luik. Bij vonnis van 8 juni 2005 is [X.] in de strafzaak bij verstek veroordeeld tot één jaar gevangenisstraf en wat de civiele vordering betreft veroordeeld tot betaling van het gevorderde bedrag ad € 61.716,80 aan [A.] 4.3. Vervolgens heeft [Y.] bij dagvaarding van 2 mei 2002 de onderhavige civiele procedure jegens [X.] bij de rechtbank Maastricht aanhangig gemaakt. 4.3.1. Kort samengevat vordert [Y.], voor zover in hoger beroep van belang: - primair als eigenaar afgifte van de in consignatie gegeven schilderijen sub 1 t/m 8 (zie r.o. 4.2.2); - ingeval komt vast te staan dat [Y.]van die kunstwerken geen eigenaar is, vernietiging van de met betrekking tot de in consignatie gegeven kunstwerken gesloten overeenkomsten, wegens misbruik van omstandigheden dan wel (subsidiair) wegens dwaling; - vernietiging van de andere tussen [Y.]sr en [X.] gesloten overeenkomsten primair op grond van misbruik van omstandigheden en subsidiair op grond van dwaling. 4.3.2. [X.] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist. Zij stelt eigenaar te zijn geworden van de eerder aan haar in consignatie gegeven kunstwerken op grond van ruil dan wel schenking. Zij ontkent dat bij deze overeenkomsten, en bij de andere tussen haar en [A.] gesloten overeenkomsten, sprake is geweest van misbruik van omstandigheden of enig ander wilsgebrek. Zij heeft [A.] leren kennen eind jaren tachtig toen zij zich in [vestigingsplaats] vestigde. Vanaf 1993 is het contact met [A.] geïntensiveerd. [A.] deed regelmatig zaken met [X.]. Daarnaast was er sprake van een zeer vriendschappelijke band. In het kader van die vriendschap waren er vele huisbezoeken, was er sprake van verzorging als [A.] die behoefde en aandacht in de vorm van uitstapjes, al dan niet in combinatie met diners. Toch werden de transacties tussen [A.] en [X.] gekenmerkt door een zakelijke basis. [X.] ontkent dan ook dat zij [A.] bij die transacties heeft benadeeld. 4.3.3. De rechtbank heeft de vordering tot afgifte, gebaseerd op consignatie, afgewezen. Ten aanzien van de gevorderde vernietiging heeft de rechtbank een deskundige benoemd om de waarde van de tegenover elkaar staande prestaties van [X.] en [A.] te bepalen. Vervolgens heeft de rechtbank in het vonnis van 22 september 2004 op grond van de door de deskundige vastgestelde waarde in het economisch verkeer (WEV) overwogen dat er bij een aantal transacties sprake is van een zeer grote discrepantie tussen de waarde van de door [X.] verrichte prestaties en de door [A.] verrichte prestaties en op grond daarvan die overeenkomsten vernietigd en [X.], kort gezegd, veroordeeld tot afgifte van de schilderijen 1 t/m 6 zoals vermeld in r.o. 4.2.2 dan wel tot vergoeding van het door [Y.]geleden nadeel. 4.4. [X.] komt in appel tegen alle drie door de rechtbank gewezen vonnissen. Aangezien [X.] geen grieven heeft gericht tegen het vonnis van 17 december 2003, zal zij in haar beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk worden verklaard. [Y.] komt op zijn beurt in beroep tegen de vonnissen van 30 juli 2003 en 22 september 2004. Als meest verstrekkend beoordeelt het hof eerst de incidentele grieven, waarbij de principale grieven, voor zover deze daarmee verband houden, worden meegenomen. toepasselijk recht 4.5. De rechtbank heeft in r.o. 3.1.

van het vonnis van 30 juli 2003 overwogen dat zij begrijpt dat partijen van oordeel zijn, althans ervoor hebben gekozen, dat hun geschil dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht. [Y.] heeft zich namelijk uitdrukkelijk beroepen op Nederlandse wetsbepalingen en [X.] heeft niet heeft gesteld dat Nederlands recht niet van toepassing zou zijn. Nu tegen dit oordeel niet is gegriefd, gaat ook het hof uit van de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. vordering tot afgifte in consignatie gegeven schilderijen 4.6. Volgens grief 5 in het incidenteel appel heeft de rechtbank de processuele erkenning van de echtheid van de handtekening van [A.] de onder ruil- en schenkingsovereenkomsten (zie r.o. 4.2.8 – 4.2.10) onjuist geïnterpreteerd voor zover zij op grond daarvan een verandering van de grondslag van de primaire vordering heeft aangenomen. 4.6.1. Deze grief faalt. Ingeval [Y.]de revindicatie van de litigieuze kunstwerken wenst te baseren op het feit dat [A.] deze schilderijen aan [X.] in consignatie heeft gegeven, dan is deze vordering innerlijk tegenstrijdig met de processuele erkenning van de echtheid van de handtekening van [A.] onder de ruil- en schenkingsovereenkomsten ten aanzien van diezelfde kunstwerken. Erkenning van de echtheid van die handtekening impliceert immers de totstandkoming van die overeenkomsten. Het is dus van tweeën een: ofwel [Y.] revindiceert de kunstwerken op grond van consignatie ofwel [Y.] revindiceert de kunstwerken op grond van de vernietiging van de ten aanzien van die kunstwerken na de consignatie gesloten overeenkomsten. De rechtbank heeft dan ook terecht uit de erkenning een wijziging van de grondslag van de vordering afgeleid. 4.6.2. Nu deze grief faalt, behoeven de grieven 1 en 2 in het principaal appel wegens gebrek aan belang geen bespreking meer. vordering tot afgifte gebaseerd op vernietiging 4.7. Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van [Y.], inhoudende dat een vijftal tussen [A.] en [X.] tot stand gekomen overeenkomsten - ook wel aangeduid als transacties - op grond van primair misbruik van omstandigheden en subsidiair dwaling moet worden vernietigd (zie MvA/MvG sub 3.11). De incidentele grieven 1, 2, 3 en 6 als ook de principale grieven 3 t/m 13 hebben daarop betrekking. Daarbij gaat het niet alleen om voornoemde ruil- en schenkingsovereenkomsten doch ook om de hiervoor onder 4.2.11 en 4.2.12 vermelde overeenkomsten. Het gaat voor alle duidelijkheid om de volgende vijf overeenkomsten: I een ruilovereenkomst d.d. 4 juli 1999, waarbij [A.] het Winterlandschap van Ch. Leickert heeft geruild met een schilderij van J.E. Ligtelijn (zie r.o. 4.2.10); II een ruilovereenkomst zomer 2000, waarbij over en weer een zestal kunstwerken zijn geruild (zie r.o. 4.2.8); III in de periode 1998-2000 gesloten koopovereenkomsten betreffende een schilderij van Maas, twee beelden van Fourment en een klok (zie r.o. 4.2.11); IV een ‘schenking’ door [A.] aan [X.] van een schilderij van Eyck (zie r.o. 4.2.9); V een (bruikleen)overeenkomst betreffende een biljart (zie r.o. 4.2.12). Eerst zal worden onderzocht of deze overeenkomsten tot stand gekomen zijn onder invloed van misbruik van omstandigheden. misbruik van omstandigheden 4.8. Het gaat in deze zaak in de kern om het volgende. [A.], een alleenstaande hoogbejaarde man, sluit in de periode 1998-2001 voornoemde overeenkomsten met de vijftig jaar jongere galeriehoudster [X.], die hij als kunstliefhebber eind jaren tachtig heeft leren kennen. Vanaf 1993 zijn de contacten tussen [A.] en [X.] geïntensiveerd en was er sprake van een zeer vriendschappelijke band. [X.] bezocht [A.] regelmatig en [A.] nam [X.] vaak mee uiteten naar zijn lievelingsrestaurants (o.a. De Japanner, La Butte aux Bois, Eurotel, Beluga, Hermsen, De Pastory, Chateau St. Geerlach en Chateau Neercanne, prod. 1 CvD). Niet weersproken is dat de transacties vooral na deze gezamenlijke etentjes plaatsvonden. Volgens de huisarts, de heer [B.], ging [A.] gedurende zijn laatste levensjaren zowel fysiek als mentaal erg achteruit (verklaring huisarts d.d. 24 juli 2002, overgelegd bij brief van 31 juli 2001), terwijl ook volgens de huishoudster, die tot zijn overlijden ongeveer 12 jaren bij hem in dienst is geweest, de gezondheid van [A.] vanaf 1990 langzaam maar zeker achteruitging en hij zelfs vanaf eind 1998 min of meer bedlegerig was (schriftelijke verklaring, eveneens overgelegd bij voornoemde brief van 31 juli 2002). Een en ander is door [X.] niet betwist, maar volgens [X.] was [A.] op de momenten dat de overeenkomsten tot stand kwamen volkomen helder van geest en wist hij wat hij deed. Mogelijk was bij bepaalde transacties sprake van een vriendschappelijke prijs of een zeker voordeel voor [X.], maar de transacties werden toch gekenmerkt door een zakelijke basis, aldus [X.]. Dit laatste valt te betwijfelen. Het is immers zeer goed mogelijk dat de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [A.] in combinatie met de zeer vriendschappelijke band met [X.] een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 3:44 lid 4 BW oplevert, die [X.], die de situatie waarin [A.] verkeerde goed kende, van het bevorderen van het totstandkomen van de litigieuze overeenkomsten had behoren te weerhouden. De vraag is dan ook of [X.] bij het totstandkomen van de overeenkomsten I t/m V misbruik van deze bijzondere omstandigheid heeft gemaakt. overeenkomst V: 'bruikleen' van het biljart 4.9. Dat [A.] toen hij met [X.] op 10 februari 2000 een overeenkomst van 'bruikleen' sloot voor het biljart tegen een gebruiksvergoeding van f 1.000,-- per maand en hij [X.] deze vergoeding voor een heel jaar tevens vooruit betaalde, niet werd bewogen door deze bijzondere omstandigheid lijkt niet aannemelijk. Waarom zou hij anders op bijna 94-jarige leeftijd en nauwelijks meer in staat om te lopen, laat staan om te biljarten, een biljart huren voor een toch niet onaanzienlijk bedrag per maand en deze 'huurprijs' voor een heel jaar, zijnde f 12.000,--, vooruit betalen, terwijl het biljart volgens een door [Y.] overgelegd taxatierapport(prod. 1 bij akte d.d. 16 mei 2006) € 10.000,-- waard was? De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat deze overeenkomst evident nadelig was voor [A.] en evident voordelig voor [X.]. Om die reden gaat het hof er vooralsnog vanuit dat deze overeenkomst is tot stand gekomen door misbruik van omstandigheden. overeenkomsten sub I, II en III 4.10. Ten aanzien van de overeenkomsten sub I, II en III is door de deskundige vastgesteld dat er sprake was van een aanzienlijke discrepantie tussen de prestaties van [X.] enerzijds en die van [A.] anderzijds. Volgens [X.], zie grief 6 in principaal appel, is de deskundige bij zijn taxatie ten onrechte uitgegaan van de WEV. [X.] heeft ter onderbouwing van deze stelling een verklaring van de heer [C.], gespecialiseerd in 19e en 20e eeuwse schilderkunst, en van de heer [D.], beëdigd register taxateur en makelaar kunst, antiek en inboedelgoederen, overgelegd (prod. 3 en 4 MvG). [Y.] heeft in reactie daarop een verklaring van mr. [E.], secretaris van de Federatie van Taxateurs Makelaars Veilinghouders in Roerende Zaken (Federatie TMV) van 5 juli 2005 (prod. 2 bij MvA) overgelegd. Deze schrijft: "(…) Bij gebreke van een wettelijk stelsel van objectieve waardemaatstaven in het civiele recht heeft de Federatie TMV teneinde de uniformiteit in taxaties te bevorderen ten behoeve van haar leden waardedefinities geformuleerd, waarin de meest voorkomende doeleinden waarvoor getaxeerd kan worden, zijn verdisconteerd. 'Ruil' is een doel dat bij die taxatiedoeleinden niet als zodanig wordt omschreven. De twee waardedefinities waarbij aansluiting gezocht kan worden zijn: 'onderhandse verkoopwaarde' en 'waarde in het economisch verkeer'.

(…) Bij 'onderhandse verkoopwaarde' zijn partijen over het algemeen gelijkwaardig namelijk twee particulieren of twee kunsthandelaren(…). Mijns inziens doelt deze waardedefinitie specifiek op de koopovereenkomst en is hij niet de voor de hand liggende keuze bij ruil van meerdere kunstwerken tussen niet-gelijkwaardige partijen. Dit ligt anders bij de waardedefinitie 'waarde in het economische verkeer' die mijns inziens voor de taxatie van kunstwerken in het geval van ruil het meest in aanmerking komt. (…) Bij ruil is het aannemelijk dat het de bedoeling van partijen is dat de te ruilen werken qua geldwaarde min of meer aan elkaar gelijk zijn. Voor het referentiekader om tot een waardevaststelling te komen is in het onderhavige geval van belang dat partijen niet aan elkaar gelijk (hof: zijn). Voor de professionele partij is ruil in wezen "inkoop". Terwijl de consument bij ruil een kunstwerk terug wenst te krijgen dat bij verkoop een marktconforme prijs zal opleveren vergelijkbaar met de prijs die hij zou kunnen krijgen als hij het laat veilen of aan de reguliere kunsthandel verkoopt. Het referentiekader voor de taxatie moet dan ook zijn de prijs die de consument/niet-professionele partij bij verkoop van de meest biedende had kunnen ontvangen, dus - onder omstandigheden - de beste prijs. (…)" Daarmee heeft [Y.]genoegzaam aangetoond dat de deskundige terecht is uitgegaan van de WEV. Derhalve staat thans ook in hoger beroep vast dat bij deze overeenkomsten sprake is geweest van een zeer aanzienlijke discrepantie tussen de over en weer verrichte prestaties. Ook hier gaat het hof gelet op het aanzienlijke nadeel van [A.] uit van een vermoeden van misbruik van omstandigheden. overeenkomst IV: schenking schilderij van Van Eyck 4.11. Tussen partijen is niet in discussie dat [A.] aan [X.] het schilderij van Van Eyck heeft geschonken, hoezeer in de daarvan opgemaakte akte (zie 4.2.10) staat dat [A.] dit schilderij bij wijze van betaling voor verrichte werkzaamheden en diensten aan [X.] heeft afgegeven. Ook hier lijkt alleszins aannemelijk dat de aftakelende fysieke en geestelijke gezondheid van [A.] in combinatie met diens goede relatie met [X.] een bijzondere omstandigheid oplevert, temeer nu het een overeenkomst om niet betreft. Volgens het per 1 mei 2003 ingevoerde artikel 7:176 BW rust bij schenking op de begiftigde zelfs de bewijslast van het tegendeel. Nu dit artikel op het onderhavige geval niet, althans niet direct, van toepassing is, gaat het hof in de lijn van dit artikel uit van het feitelijke vermoeden dat deze schenking is totstandgekomen door misbruik van omstandigheden, waartegen [X.] tegenbewijs mag leveren. 4.12. Nu het hof met betrekking tot alle vijf in 4.7. nader omschreven overeenkomsten komt tot een vermoeden van misbruik van omstandigheden, zal [X.] conform haar bewijsaanbod worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen dat vermoeden. In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling en beslissing aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: op het principaal appel verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het vonnis van 17 december 2003; op het principaal en incidenteel appel laat [X.] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat de onder 4.7 omschreven overeenkomsten zijn tot stand gekomen onder invloed van bijzondere omstandigheden; bepaalt, voor het geval [X.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 oktober 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de procureur van [X.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, H. Vermeulen en Pijnacker Hordijk en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 september 2006.