ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ5103

typ. JP rolnr. C0401610/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, zevende kamer, van 28 februari 2006, gewezen in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te [plaats], gemeente [naam], appellant bij exploot van dagvaarding van 16 november 2004 en herstelexploot van 3 december 2004, procureur: mr. C.P. Liesker, tegen: 1. de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE SUB 1], voorheen gevestigd te [plaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, niet verschenen, alsmede haar vennoten: 2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], wonende te [plaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. R.G.J.M. Onderdonck, 3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3], zonder bekende woon- of verblijfplaats, geïntimeerde bij gemeld exploot, niet verschenen, op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis in oppositie van 9 september 2004 tussen appellant - [appellant] - als geopposeerde en geïntimeerden - [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] - als opposanten. Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het tussenvonnis van 16 oktober 2003 en het verstekvonnis van 20 maart 2003 (rolnummer 03/1989). 2.1. Nadat tegen de niet verschenen geïntimeerden verstek was verleend heeft [appellant] bij memorie van grieven twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar in eerste aanleg vermeerderde vordering tot nadere vaststelling van de huurprijs van de onroerende zaak op een bedrag van E. 16.766,64 exclusief BTW per jaar met ingang van [datum 6], vermeerderd met de wettelijke rente over het verschil tussen de met ingang van voormelde datum nader vastgestelde huurprijs en de feitelijk betaalde huurprijs. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 2] de grieven bestreden en producties overgelegd. 2.3. [appellant] en [geïntimeerde sub 2] hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. De ontvankelijkheid. Voordat het hof ten deze toekomt aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil van partijen zoals dit tot dusverre aan de kantonrechter is voorgelegd en heeft geleid tot het vonnis waarvan beroep, dient het hof, ook ambtshalve, de vraag te beantwoorden of [appellant] in zijn hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 1] kan worden ontvangen. Daartoe overweegt het hof het volgende. In hoger beroep is [geïntimeerde sub 1] niet verschenen en is tegen haar verstek verleend. In eerste aanleg hebben [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] stukken overgelegd, waaruit blijkt dat [geïntimeerde sub 1] per 1 maart 2000 is ontbonden. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerde sub 1] heeft opgehouden te bestaan. Dat brengt mee dat [appellant] in zijn beroep tegen [geïntimeerde sub 1] niet ontvankelijk dient te worden verklaard. 4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1. Ingevolge een schriftelijke huurovereenkomst van [datum 1] heeft de rechtsvoorgangster van [appellant] met ingang van [datum 2] voor de duur van vijf jaar aan [geïntimeerde sub 1] verhuurd de onroerende zaak, gelegen te [plaats] aan [adres 1]. De huurovereenkomst is met ingang van [datum 3] verlengd met een periode van vijf jaar, derhalve tot en met [datum 4]. 4.2.2. De gehuurde zaak (bedrijfsruimte in de zin van artikel 7a:1624 (oud) BW) heeft uitsluitend een horecabestemming. Ten tijde van de inleidende dagvaarding bedroeg de huurprijs E. 13.873,68 exclusief BTW per jaar. 4.2.3. Bij inleidende dagvaarding van [datum 6] heeft [appellant] gevorderd dat de huurprijs met ingang van de dag van dagvaarding nader wordt vastgesteld op een bedrag van E. 16.027,11 exclusief BTW per jaar alsmede een verklaring voor recht dat [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] gehouden zijn aan [appellant] te voldoen de wettelijke rente over het verschil tussen de nader vastgestelde huurprijs van het gehuurde minus de feitelijk betaalde huurprijs, eveneens met ingang van de dag van dagvaarding tot die van de voldoening. 4.2.4. Bij verstekvonnis van 20 maart 2003 heeft de kantonrechter te Eindhoven de vordering van [appellant] geheel toegewezen. 4.2.5. Bij verzetdagvaarding 2 mei 2003 hebben [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] c.s. verzet ingesteld tegen voormeld verstekvonnis. 4.2.6. Bij tussenvonnis van 16 oktober 2003 heeft de kantonrechter een deskundigenbericht gelast en tot deskundigen benoemd de leden van de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant (BHAC). Op [datum 5] heeft de BHAC rapport uitgebracht en geadviseerd de huurprijs met ingang van [datum 6] nader vast te stellen op een bedrag van E. 16.766,64 exclusief BTW per jaar. 4.2.7. Daarop heeft [appellant] zijn eis vermeerderd en kort gezegd gevorderd dat de huurprijs met ingang van [datum 6] nader wordt vastgesteld op voornoemd bedrag van E. 16.766,64 exclusief BTW per jaar, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2.8. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard eindvonnis van 9 september 2004 heeft de kantonrechter het verstekvonnis van 20 maart 2003 vernietigd en de huurprijs van de door [geïntimeerde sub 1] gehuurde bedrijfsruimte nader vastgesteld op E. 14.534,19 exclusief BTW per jaar en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] veroordeeld, hoofdelijk, tot betaling van de wettelijke rente over het verschil tussen dat bedrag en de huurprijs die tot dusver werd aangehouden vanaf [datum 6] tot aan de dag der voldoening. Voorts heeft de kantonrechter bevolen dat partijen ieder de helft van de kosten van de BHAC dienen te voldoen. 4.3. De inleidende dagvaarding in deze procedure is uitgebracht op [datum 6], zodat het onderhavige geschil dient te worden beoordeeld aan de hand van de bepalingen van het huurrecht zoals die golden voor 1 augustus 2003. 4.4. Met de eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het door de BHAC in zijn beoordeling betrokken pand [adres 2] te [plaats] niet in de beoordeling kan worden betrokken, nu de huurprijs van deze bedrijfsruimte significant afwijkt van die van het pand waarvoor huurprijswijziging wordt gevorderd en derhalve voor de nadere vaststelling van de huurprijs geen sprake is van een vergelijkbare bedrijfsruimte. 4.5. Het hof overweegt hierover als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 7A:1632a (oud) BW dient bij de nadere vaststelling van de huurprijs onder meer te worden gelet op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Daarbij dient gebruik te worden gemaakt van ter plaatse aanwezige bedrijfsruimte. In zijn arrest van 20 oktober 1989, NJ 1989,898 heeft de Hoge Raad overwogen dat panden welke in aanmerking komen om als vergelijkbare bedrijfsruimte in de berekening te worden betrokken niet zelden een of meer verschillen met het gehuurde vertonen, hetgeen niet behoeft uit te sluiten dat deze panden in aanmerking worden genomen, mits met die verschillen op in het gegeven geval passende wijze rekening wordt gehouden. In zijn arrest van 10 mei 1996, NJ 1996,670 heeft de Hoge Raad daaraan onder meer toegevoegd dat het aan de feitenrechter is te beoordelen welke panden in de vergelijking worden betrokken en dat de aanbeveling om bij de keuze van vergelijkingspanden in het geval van grote huurprijsverschillen te zoeken naar een evenwichtige verdeling tussen hoge en lage huurprijzen in strijd is met het wettelijk stelsel. Bij de keuze van vergelijkingspanden dienen de huurprijzen van de panden derhalve buiten beschouwing te blijven. Hieruit vloeit voort dat de grief slaagt. 4.6. Nu de grief slaagt brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat de in eerste aanleg nog niet behandelde en nadien niet prijsgegeven stellingen en weren van [geïntimeerde sub 2] dienen te worden onderzocht. 4.7. [geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd dat [appellant] zijn verzoek tot nadere vaststelling van de huurprijs heeft gebaseerd op artikel 7A:1632a BW, doch dat [appellant] niet heeft gesteld dat de huidige huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Het hof deelt die opvatting niet en verwijst hiervoor naar de inleidende dagvaarding, waarin [appellant] in punt 2 heeft aangevoerd dat de jaarhuurprijs van E. 13.873,68 exclusief BTW niet meer voldoet aan het dwingendrechtelijk criterium van artikel 7A:1632a lid 2 (oud) BW. Dit verweer wordt derhalve verworpen. 4.8. Dit geldt ook voor het door [geïntimeerde sub 2] gevoerde verweer dat op grond van het bepaalde in artikel 7A:1626 lid 3 (oud) BW een vordering als de onderhavige ingesteld kan worden uiterlijk tot drie maanden na de verlenging. [geïntimeerde sub 2] ziet hierbij over het hoofd dat [appellant] zijn vordering heeft gegrond op het bepaalde in artikel 7A:1632a lid 1 (oud) BW en niet op het bepaalde in artikel 7A:1626 lid 3 (oud) BW. Door de verlenging van de huurovereenkomst met ingang van [datum 3] begint een nieuwe huurtermijn voor bepaalde tijd. Derhalve kon [appellant] na afloop van deze termijn op grond van het bepaalde in artikel 7A:1632a lid 1 (oud) BW nadere vaststelling van de huurprijs vorderen. Anders dan artikel 1626 lid 3 (oud) BW, dat kan worden toegepast gedurende de eerste drie maanden van de contractuele verlengingsperiode, geldt deze bepaling gedurende de gehele verlengingsperiode. 4.9. In het door haar uitgebrachte deskundigenbericht heeft de BHAC aangegeven dat het gehuurde is gelegen in het winkelcentrum [adres 1] te [plaats], dat dit winkelcentrum deel uitmaakt van het kerngebied en dat het litigieuze gehuurde in het niet overkapte, wat oudere gedeelte van het winkelcentrum ligt. De BHAC heeft aangegeven dat zij zich voor het vinden van vergelijkbare bedrijfsruimte dan ook op dit gedeelte van het winkelcentrum heeft georiënteerd.