ECLI:NL:GHSHE:2006:AY4842

typ. JP

rolnr. C0500291/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

derde kamer, van 4 juli 2006,

gewezen in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTER VAN SOCIALE ZAKEN EN WERKGELEGENHEID),

gevestigd te 's-Gravenhage,

als rechtsopvolger van het openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid DE ARBEIDSVOORZIENINGSORGANISATIE,

appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 28 oktober 2004,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

MR. MARTIN ALEXANDER POELMAN,

wonende te 's-Hertogenbosch,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. TMU CROY CONSULTANTS B.V.;

2. TMU PERSONEELSMANAGEMENT B.V.;

3. TMU INTERNATIONAL B.V.;

4. TMU INKOOP SERVICE BUREAU B.V.,

geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,

appellant in incidenteel appel,

procureur: mr. P.M.A.J. Bollen,

op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 15 januari 2003 en 28 juli 2004, verbeterd bij herstelvonnis van 29 december 2004, tussen principaal appellant - AVO - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en principaal geïntimeerde - de curator; soms wordt ook verwezen naar de onder 1 t/m 4 vermelde vennootschappen, hierna gezamenlijk aan te duiden als TMU dan wel ieder afzonderlijk als TMU Croy, TMU Management, TMU International en TMU Inkoop - als eiser in conventie en verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 75961/HA ZA 02-135)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, aan partijen genoegzaam bekend.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij memorie van grieven heeft AVO, onder overlegging van 35 producties, 42 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van TMU.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft TMU, onder overlegging van 6 producties, de grieven bestreden. Voorts heeft TMU incidenteel appel ingesteld, daarin 7 grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis voor wat betreft de vordering van TMU sub d en, opnieuw rechtdoende, tot het alsnog toewijzen van die vordering van TMU zoals in prima ingesteld.

2.3. AVO heeft in incidenteel appel geantwoord.

2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, AVO door mr. W.J. Haeser en TMU door mr. P.M.A.J. Bollen. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben zowel AVO als TMU nog een productie overgelegd. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar voornoemde memories van grieven.

4. De beoordeling

in principaal en incidenteel appel

4.1. In rechtsoverwegingen 2.2 t/m 2.9 van het vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. In de principale grieven 1 t/m 4 wordt dit oordeel bestreden, deels terecht. Grief 1 bevat de klacht dat de rechtbank een (groot) aantal feiten bij de beoordeling buiten beschouwing heeft gelaten. Het hof merkt daarbij op dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die één van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil op te nemen in het feitenoverzicht.

Het hof geeft hierna een meer uitgebreide weergave van de feiten en een omschrijving van het geschil. Het enkele feit dat deze grieven slagen brengt echter nog niet mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.2.1. TMU is een onderneming die bedrijven en instellingen adviseert en begeleidt met betrekking tot 'kwaliteit'. In dit kader heeft TMU zogenaamde SCORE-projecten opgezet als ook Kwaliteit & Management projecten (hierna: K&M). SCORE staat voor: Stimulans Certificering (kleine) Ondernemingen Regio Eindhoven en is een initiatief van het Innovatiecentrum Oost-Brabant, SGS Europian Qualitity Certification Institute E.E.S.V. en TMU Consultants, een divisie van TMU International (zie Subsidie-aanvrage ESF-II d.d. 29 februari 1997, prod. 1 bij incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, p. 5). In verband met de mogelijkheid om voor deze projecten subsidies van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF-subsidies) te verkrijgen, heeft TMU zich gewend tot AVO en Stimulus. AVO is een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon. Stimulus is een samenwerkingsorgaan van verschillende publiekrechtelijke instellingen in de regio Eindhoven, waarin de provincie Noord-Brabant, de gemeenten Helmond en Eindhoven, het Ministerie van Economische Zaken, het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven, Werkgevers en Werknemers Organisaties en Arbeidsvoorziening Zuid-Oost Brabant (hierna ook aan te duiden met: AVO) participeren. AVO faciliteert Stimulus door kantoorruimte ter beschikking te stellen. De Stimulus-programmacommissie is een orgaan dat het Regionaal Bestuur Arbeidsvoorziening (RBA) adviseert over de verstrekking van ESF-subsidies.

4.2.2. Bij brief van 3 februari 1997 (prod. 1 MvG) schrijft [naam](hierna: [werknemer 1 TMU Int.]) van TMU International aan [naam] (hierna: [werknemer 1 AVO])

"Middels onze brief (...) d.d. 3 februari 1997 hebben wij formeel onze aanvraag ingediend voor subsidie voor het project SCORE-II door middel van het ESF-II fonds.

Echter wij zijn een privaatrechtelijke organisatie, die niet volgens de ESF-II voorwaardes een dergelijk project mogen indienen.

Aangezien Arbeidsvoorziening Zuid Oost Brabant wel een publiekrechtelijke organisatie is en dit project steunt verzoeken wij u dit project formeel aan te vragen bij het Stimulus Coördinatiecentrum.

Uiteraard zullen wij het project uitvoeren en daarbij alle verplichtingen dienaangaande op ons nemen. (...)"

Vervolgens heeft TMU International op 29 februari 1997 (prod. 2a MvG) een 'SUBSIDIE-AANVRAAG ESF-II' bij Stimulus en AVO ingediend (zie prod. 1 incidentele conclusie), welke aanvrage (p. 26) vermeldt dat de financiering van het project conform de richtlijnen van het ESF zal gaan verlopen.

Bij brief van 21 april 1997 (prod. 4 MvG) schrijft [naam] (hierna: [werknemer 2 AVO]), Hoofd-Bedrijfs-

bureau, van AVO aan [werknemer 1 TMU Int.] van TMU International:

"Voor bovengenoemd project fungeert het Arbeidsvoorziening Zuidoost-Brabant als formele aanvrager van de subsidie in het kader van de ESF - doelstelling 2 - regeling. Als zodanig draagt Arbeidsvoorziening Zuidoost-Brabant de verantwoordelijkheid t.b.v. dit project voor de projectorganisatie en de wijze van controle.

TMU International bv zal als uitvoerder van het project en als begunstigde van de subsidie deze verantwoordelijkheid moeten overnemen.

Wij verzoeken u dan ook bijgaande verklaring te ondertekenen en aan ons te retourneren."

Bij brief van 6 mei 1997 (prod. 5 MvG) heeft [werknemer 1 TMU Int.] van TMU International aan [werknemer 2 AVO] van AVO de bij de brief van 21 april 1997 gevoegde 'verklaring van de begunstigde' betrekking hebbende op het SCORE project ondertekend teruggezonden. Deze verklaring luidt als volgt:

"De begunstigde verklaart dat de in de aanvraag en in de bijlagen vervatte inlichtingen juist zijn en dat de resultaten van de verificaties uitgevoerd door middel van steekproeven proportioneel kunnen worden toegepast op het totale bedrag waarvan betaling wordt gevraagd.

Verder staat de begunstigde ervoor garant dat:

* Een aparte projectadministratie wordt gevoerd, waarin alle gegevens zijn te verifiëren die zijn opgenomen in deze aanvraag en de daaruit voortvloeiende rapportage.

* Periodiek aan het Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening zal worden gerapporteerd.

* Medewerking zal worden verleend aan evaluatieonderzoeken.

* Controle, toezicht op de uitvoering en administratie van het project zowel bij de begunstigde als bij de eventuele uitvoerder mogelijk wordt gemaakt voor de medewerkers van EG Brussel, Ministerie van SZW, Arbeidsvoorziening en aan te wijzen derden.

De begunstigde verklaart dat bij het verschaffen van onjuiste informatie, het niet nakomen van verplichtingen, of van de garantstelling de uitbetaalde voorschotten bij eerste sommatie zullen worden terugbetaald."

Bij brief van 29 mei 1997 (prod. 7 MvG) schrijft [naam] (hierna: [programmamanager Stimulus]), programmamanager ESF bij Stimulus, aan [werknemer 3 AVO] van AVO:

"Het doet ons genoegen u te kunnen mededelen dat de Stuurgroep van Stimulus in haar vergadering van 29-05-1997 het door u ingediende project "SCORE" heeft goedgekeurd (...).

De Stuurgroep van Stimulus heeft aan uw project een totale subsidie van f 528.672,- uit het Europees Sociaal Fonds (ESF) toegekend.

Aangezien het Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening Zuidoost-Brabant officieel eindverantwoordelijk is voor het ESF-gedeelte in het Stimulus-programma zult u de officiële beschikking van de aan u toegezegde subsidie ontvangen van het RBA.(...)

Bij deze beschikking treft u tevens de voorwaarden aan waaraan u moet voldoen bij de uitvoering van uw project. (...)"

Een afschrift van deze brief (hierna: toekenningsbrief) is gestuurd aan [werknemer 1 TMU Int.] van TMU International en onder meer aan[werknemer 1 AVO] van AVO.

Bij beschikking van 20 augustus 1997 (9 MvG) heeft [naam] (hierna: [regionaal directeur RDA]), Regionaal Directeur, namens de Regionale Directie voor de Arbeidsvoorziening (RDA) voor het project SCORE II een maximale ESF-subsidie verleend voor f 528.672,--. Bij brief van 28 augustus 1997 van [werknemer 2 AVO] van AVO (prod. 10a MvG) is een afschrift van deze beschikking gezonden aan [werknemer 1 TMU Int.] van TMU International 'als uitvoerder en begunstigde' van de subsidie.

4.2.3. Vervolgens zijn in de periode van 1997 tot en met 1999 door TMU voor nog 13 SCORE-projecten en voor 4 K&M projecten op dezelfde wijze subsidies aangevraagd en zijn door Stimulus vergelijkbare toekenningsbrieven geschreven. Voor deze in totaal 18 projecten heeft 'Arbeidsvoorziening Zuidoost Brabant' even zovele aanvragen ingediend voor een subsidie uit het Europees Sociaal Fonds bij de 'Regionale Directie voor de Arbeidsvoorziening regio Zuidoost Brabant'. In de desbetreffende subsidiebeschikkingen, ondertekend door [regionaal directeur RDA], worden telkens de in toekenningsbrieven genoemde subsidiebedragen aan subsidie toegekend. Deze subsidiebeschikkingen (prod. 3 CvA in conv.) zijn gelijkluidend, met uitzondering van de feitelijke gegevens van ieder project, de hoogte van de totale subsidiabele kosten en de financiering van die kosten. Volgens de subsidiebeschikkingen wordt ieder project gefinancierd door één dan wel twee bijdragen, in de vorm van publiekrechtelijke financiering door organisaties, zoals bijvoorbeeld de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Metaalbewerkingsbedrijf (de O.O.M.) alsmede door bijdragen van bedrijven, waarop het desbetreffende project is gericht en door een ESF-subsidie (zie bijvoorbeeld de aanvrage voor SCORE-II, prod. 1 incidentele conclusie).

De slotzin van iedere subsidiebeschikking luidt:

"op basis hiervan bedraagt de ESF-subsidie maximaal f ...."

De subsidiebeschikkingen zijn gebaseerd op de Kaderregeling ESF-2, 5b en Communautaire Initiatieven - hierna: de Kaderregeling - zoals op 17 april 1997 vastgesteld door het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening (Staatscourant 1997, nummer 85, prod. 11 CvR conv.).

4.2.4. De subsidieverlening door het ESF geschiedt steeds onder een aantal voorwaarden, die onder meer betrekking hebben op de inrichting van de administratie van door de medewerkers van TMU en de deelnemende bedrijven bestede uren. Betaling van TMU vindt plaats door middel van door AVO ter beschikking gestelde voorschotten, die zijn afgestemd op de subsidiëring door het ESF, in die zin dat na goedkeuring van de aanvraag een voorschot wordt betaald van 50% van de in het eerste jaar begrote subsidie, vervolgens 30% als uit de tussentijdse rapportages blijkt dat daarvoor gronden bestaan en het restant van 20% via de slotrapportage. De rapportages, onder meer bestaande uit door de deelnemende bedrijven getekende overzichten van door hun medewerkers aan het project bestede uren, dienen tevens als facturen, die, na min of meer globale toetsing, door AVO worden betaald.

4.2.5. Op 1 juli 1998 (prod. 20 MvG) schrijft [werknemer 2 AVO] van AVO aan [werknemer 1 TMU Int.] van TMU Croy:

"Op 1 juli 1998 heb ik geconstateerd dat de laatste kwartaalrapportages van 1997, van bovengenoemd projecten, in de kolom realisatie, de exploitatiekosten, inkomen deelnemers en deelnemersuren identiek is aan de begroting en bij een project zijn zelfs geen uren deelnemers ingevuld.

Ik moet u er indringend op wijzen dat de kwartaalrapportage alleen gevuld mag zijn met gegevens die uit de projectadministratie komen en onderbouwd moeten zijn met facturen en deelnemersuren registratie (...)"

Vervolgens worden in oktober 1998 tussen AVO en TMU nieuwe afspraken gemaakt, inhoudende dat TMU vanaf december 1998 geen bemoeienis meer heeft met het opstellen/toetsen van de urenspecificaties en zich beperkt tot het opvragen van de specificaties bij de deelnemende bedrijven en het insturen daarvan ten behoeve van de subsidieaanvraag. AVO bemoeit zich vanaf dat moment rechtstreeks met de voorlichting aan de deelnemende bedrijven over de wijze waarop volgens ESF-regelgeving de urenadministratie moet worden ingericht.

4.2.6. In 1999 worden, na negatieve publiciteit, landelijke controleurs op pad gestuurd om onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van de toegekende ESF-subsidies, zo ook bij de projecten van TMU.

Op 10 december 1999 (prod.4 CvA conv.) wordt een aantal subsidiebeschikkingen naar beneden bijgesteld (onder meer SCORE III en IV), omdat "niet al het beschikbare budget wordt gebruikt voor de uitvoering."

TMU komt daardoor in liquiditeitsproblemen. Om die reden betaalt AVO in december 1999 een bedrag van f 493.475,30 aan TMU. Dienaangaande is een 'akte van cessie' d.d. 21 december 1999 opgemaakt en ondertekend door [werknemer 2 AVO] en [regionaal directeur RDA] namens AVO en [werknemer 1 TMU Int.] namens TMU (prod. 10 CvA conv.). In deze akte staat, voor zover thans van belang:

"De overboeking moet gezien worden als bevoorschotting op de einddeclaraties die inmiddels door TMU ingediend zijn. Wanneer de eindafrekening conform einddeclaratie definitief wordt kan TMU daar geen verdere rechten aan ontlenen en zal de betaling van de einddeclaratie rechtstreeks naar Arbeidsvoorziening Zuidoost Brabant gaan. Bij afwijkingen zal verrekening tussen Arbeidsvoorziening Zuidoost Brabant en TMU met de verstrekte verschotten dienen plaats te vinden."

4.2.7. Op 13 april 2000 geeft AVO aan het Bijzonder Onderzoek Team (hierna: BOT) opdracht voor intern onderzoek voor de jaren 1997 en 1998. In het kader daarvan vindt er op 9 mei 2000 een controle bij TMU Croy plaats (zie brief raadsman van Croy d.d. 9 mei 2003, prod. 4 MvA/MvG) waarbij o.a. aanwezig zijn [medewerker 1 BOT] en [medewerker 2 BOT], [medewerker RBA], [werknemer 1 TMU Int.] (TMU Croy) en diens raadsman mr. Van den Berg Jeths (zie brief [werknemer 1 TMU Int.] d.d.

12 mei 2003, prod. 3 MvA/MvG). Tijdens dit onderzoek is door de controleurs geconstateerd dat een aantal afspraken tussen AVO als aanvrager van de subsidie en TMU Croy als uitvoerder van het project niet schriftelijk zijn vastgelegd met als gevolg dat de controleurs niet kunnen beoordelen welke inkoopafspraken zijn gemaakt (zie voornoemde brief van mr. Van den Berg Jeths, prod. 4 MvA/MvG).

4.2.8. Naar aanleiding daarvan geeft [werknemer 1 AVO], sectormanager AVO, in een verklaring van 12 mei 2000 (prod. 5 MvA/MvG) weer welke afspraken er tussen RBA Zuid Oost Brabant (aangeduid als "Opdrachtgever") en TMU Croy (aangeduid als "Opdrachtnemer") zijn gemaakt:

"Overwegende dat:

- Opdrachtgever een prominente rol in de structuurversterking van de regio Zuid Oost Brabant wil spelen

- Opdrachtgever hiervoor partijen uitnodigt om projectvoorstellen in te dienen

- Kansrijke voorstellen door Opdrachtgever worden overgenomen en voor ESF-2 subsidiëring worden voorgedragen

- Opdrachtgever als publieksrechtelijk orgaan aanvrager is en een commerciële relatie aangaat met de uitvoeringsbureau's

- Opdrachtnemer met structuurversterkende projectvoorstellen komt onder de titels "SCORE" en "Kwaliteitszorg & Management".

- Opdrachtgever (de sectormanager [werknemer 1 AVO]) op grond van kwaliteit en prijsverhoudingen een keuze maakt voor Opdrachtnemer als uitvoerder van genoemde projecten.

Ten behoeve van projecten is afgesproken dat:

1. Opdrachtnemer mag als tarief hanteren de rekenmethodiek zoals verwoord in brief TMU/CC/98.183/GN d.d. 19 mei 1998.

2. Opdrachtnemer is gehouden een financiële administratie op te zetten en bij te houden ter genoegdoening van ESF/STIMULUS en Opdrachtgever.

3. Opdrachtnemer als leverancier de projecten voor Opdrachtgever uitvoert.

4. Opdrachtnemer waar mogelijk op commerciële basis diensten van Opdrachtgever uitvoert.

5. Opdrachtnemer dient elk kwartaal een voortgangsrapportage in te dienen op zodanige wijze, dat deze tevens als factuur dienst kunnen doen.

6. Opdrachtnemer heeft geen juridische relatie met ESF maar respecteert de regelgeving ten gunste van haar Opdrachtgever.

7. Opdrachtgever heeft dit bevestigd door ook meerdere malen als bevoorschotter (op persoonlijke titel) op te treden.

8. Opdrachtgever [werknemer 1 AVO]) heeft enerzijds op basis van een inschatting van het betalingsbedrag van ESF de relatie naar Opdrachtnemer wel eens genoemd, maar anderzijds nimmer Opdrachtgever willen ontslaan van haar verplichtingen jegens Opdrachtnemer (uitvoerder).

9. Opdrachtgever zal Opdrachtnemer betalen op grond van de (getoetste) kwartaalsrapportages en binnen redelijke termijn na het ontvangen van deze kwartaalsrapportages, waarbij de betaalmethodiek van ESF leidraad zal zijn (bevoorschotting van 50%, 30% en 20%)."

Deze verklaring is namens het Regionaal Bureau Arbeidsvoorziening ondertekend door [werknemer 1 AVO] en namens TMU Croy door [werknemer 1 TMU Int.].

4.2.9. Bij brief van 16 juni 2000 (prod. 13 CvD in conv.) schrijft [regionaal directeur RDA] aan [werknemer 1 TMU Int.]:

"Ik deel U hierbij mede dat ik mij niet kan verenigen met hetgeen in deze stukken (hof: de brief van 31 mei en de stukken van 12 mei) is gesteld. [werknemer 1 AVO] heeft geen mandaat om Arbeidsvoorziening te binden en ik beschouw ze dan ook als niet geschreven.

De intentie om in het verleden gemaakte mondelinge afspraken schriftelijk vast te leggen is op deze wijze niet juist en rechtmatig verwoord."

[werknemer 1 AVO] reageert daarop bij brief van 20 juni 2000 (prod. 16 CvR in conv.) aan [regionaal directeur RDA] en schrijft, voor zover van belang:

"Allereerst heb je mijzelf aanbevolen om de mondelinge afspraken die in het verleden met TMU gemaakt zijn schriftelijk vast te leggen. Nu passages daarin minder goed uitkomen wordt de omvang van de mandaatregeling betwijfeld. Dat laat onverlet dat de afspraken wel zijn gemaakt.

Daarnaast was de inhoud van deze schriftelijke overeenkomst je al bekend enige dagen na de opstelling hiervan. Nimmer heb je mij ter verantwoording geroepen aangaande de inhoud zodat ik, indien ik werkelijk de zaken verkeerd had voorgesteld, zelf ook een corrigerende aktie kan kunnen ondernemen. De werkelijkheid is echter zoals vastgelegd in de onderhavige overeenkomst getuige het werkproces zoals dat gedurende de looptijd van de SCORE- en K&M projecten vorm heeft gekregen."

Voorts heeft [werknemer 1 AVO] op 23 september 2003 (prod. 19 bij akte uitlating producties van 1 oktober 2003) in verband met de onderhavige procedure nog een schriftelijke verklaring opgesteld aangaande de wijze waarop de eerste contacten tussen TMU en AVO tot stand zijn gekomen alsmede over de gang van zaken met betrekking tot de vastlegging van de gemaakte afspraken tussen AVO en TMU. Daarin schrijft hij:

"Tijdens een informeel gesprek, in 1996, tussen [werknemer 1 TMU Int.] van TMU en ondergetekende als sectormanager van Arbeidsvoorziening Zuidoost Brabant vertelde [werknemer 1 TMU Int.] over zijn plannen inzake kwaliteitsprojecten voor het midden en kleinbedrijf. [werknemer 1 TMU Int.] vertelde dat hij op dat moment al bezig was met een SCORE-project in opdracht van een andere organisatie.

Nadat ik daarvan hoorde, heb ik TMU uitgenodigd nieuwe plannen uit te werken en deze aan te bieden aan Arbeidsvoorziening. Ik zag namelijk mogelijkheden omdat de projecten precies pasten binnen de doelstelling van de Arbeidsvoorziening en ik had het idee dat deze plannen, na fiattering door mijn directeur, mogelijk mede zouden kunnen worden gefinancierd uit ESF middelen.

De bedoeling was dat Arbeidsvoorziening de projecten in haar opdracht zou doen uitvoeren en dat Arbeidsvoorziening voor deze plannen een verzoek om financiering zou indienen bij Stimulus. (...)

De procedure was toen dat er in de zogenaamde Klankbordgroep werd beslist of een project zou worden voorgedragen aan de Stuurgroep Stimulus, die uiteindelijk besliste op een aanvraag om ESF-financiering. (...)

In de vergadering van de klankbordgroep is ook gesproken over de kosten van het project voor de Arbeidsvoorziening en dan met name de tarieven die TMU voor haar werkzaamheden zou berekenen. De aanvankelijk door TMU geoffreerde tarieven vonden wij hoog en [programmamanager Stimulus] meldde aan de Arbeidsvoorzieningsleden van deze klankbordgroep dat deze tarieven te hoog waren om in aanmerking te komen voor ESF subsidie. Vervolgens hebben wij dit aan TMU verteld en TMU was uiteindelijk bereid om haar tarieven enigszins te verlagen. Over de tarieven (...) is toen consensus bereikt tussen TMU en Arbeidsvoorziening.

[programmamanager Stimulus] zag met dat consensustarief wel mogelijkheden om de projecten in aanmerking te laten komen voor ESF-financiering. Hierover werd vervolgens beslist in de Stuurgroep Stimulus. (...)

In mei 2000 gaf mijn regionaal directeur, [regionaal directeur RDA], mij opdracht om zo snel als mogelijk de projectprocessen en alle afspraken daarom heen met TMU vast te gaan leggen. De opdracht ontving ik zeer informeel in het trappenhuis (...).Er was nogal wat haast bij omdat de controleurs van het inspectieteam hadden gezegd dat er voor hen geen afspraken waren tussen Arbeidsvoorziening en TMU omdat zij geen bewijs van die afspraken hadden gevonden. De uiteindelijk opgestelde tekst geeft de werkelijkheid van de gemaakte afspraken over de tot op dat moment uitgevoerde projecten weer en dat wil ik zo nodig ook nog een keer onder ede verklaren. (...)"

4.2.10. In het eindrapport van het BOT van 13 oktober 2000 staat aangaande de gemaakte afspraken (prod. 6 CvA in conv., p. 6 van het rapport inzake SCORE II als ook van de overige BOT-rapporten aangaande de andere projecten):

"Bij de onderzoeken is niet vastgesteld dat sprake is geweest van een contractuele situatie tussen Arbeidsvoorziening Zuidoost-Brabant Trajectbemiddeling en TMU International B.V., waarbij prestaties tegen vooraf overeengekomen prijzen worden toegerekend. Derhalve is sprake van een situatie waarin afrekening gebaseerd wordt op het niveau van werkelijke kosten."

In dit rapport staat in hoofdstuk 5 "Bevindingen verrichte werkzaamheden" onder meer (ibidem, p. 21 als ook in de BOT-rapporten ten aanzien van de andere projecten):

"Uit aan het BOT team ter beschikking gestelde informatie blijkt - behoudens enkele aangetroffen rapportages door de afdeling Interne Controle - niet dat feitelijk en daadkrachtig bezwaar is gemaakt tegen de door TMU opgestelde verantwoordingen van projectkosten. Uit in enkele dossiers aangetroffen (concept) ESF beschikkingen blijkt dat met de door de afdeling Interne Controle gedane bevindingen t.a.v. de hoogte van de tarieven geen rekening is gehouden bij het vaststellen van de hoogte van de ESF-subsidies voor de betreffende projecten . De programmamanager ESF Stimulus is van mening dat voor TMU mogelijke nadelige consequenties, welke het gevolg van een en ander zijn, eerder verwijtbaar zijn aan Stimulus/Arbeidsvoorziening Nederland dan aan TMU."

Het BOT team concludeert vervolgens op p. 22 en 23:

"Aan het project zou, rekening houdend met de in deze rapportage vermelde bevindingen, formeel een ESF-subsidie kunnen worden toegekend ad maximaal f nihil. Daarbij wordt vermeld, dat (nog) geen rekening is gehouden met in beginsel herstelbare fouten."

4.2.11. Daarop heeft de Algemene Directie bij besluit van 27 juni 2001 besloten de subsidieverlening van 20 augustus 1997 in te trekken en de subsidie in het kader van de Kaderregeling ESF ten behoeve van het SCORE II project (hof: en bij andere besluiten eveneens ten aanzien van de projecten SCORE IV, V, VI en VII en K&M II, IV en V) op nihil vast te stellen en over te gaan tot terugvordering van AVO van de reeds uitbetaalde voorschotten.

4.2.12. AVO heeft tegen dit besluit bezwaar aangetekend bij het Agentschap SZW en daarbij onder meer aangevoerd dat het Agentschap SZW ten onrechte de conclusie van het BOT heeft overgenomen dat 'sprake is van een situatie waarin afrekening gebaseerd wordt op het niveau van de werkelijke kosten'. Bij beschikking van 21 november 2002 is het bezwaarschrift ongegrond verklaard (prod. 8 CvA in conv.). De Minister heeft ten aanzien van het bezwaar betreffende het afrekenen op het niveau van de werkelijke kosten, voor zover thans van belang, overwogen (ibidem, p. 13 e.v.):

"Ingevolge artikel 5, eerste lid van de Kaderregeling ESF wordt slechts subsidie verleend voor de werkelijk gedane uitgaven van onder andere kosten van instructiepersoneel en exploitatiekosten. Op basis van artikel 10 van de Kaderregeling ESF draagt de aanvrager zorg voor een aparte projectadministratie, bestaande uit een deelnemers- en een financiële administratie, waarin alle voor de verantwoording van het recht op subsidie noodzakelijke gegevens tijdig, betrouwbaar en volledig zijn vastgelegd en zijn te verifiëren met bewijsstukken. (...) De aanvrager is hiervoor verantwoordelijk, ook als de administratie elders, bijvoorbeeld bij de uitvoerder, wordt gevoerd. De gedane uitgaven moeten overeenkomen met de voor de projectrealisatie gedane betalingen, gerechtvaardigd door facturen met betalingsbewijs of boekhoudkundige stukken met een bewezen gelijke waarde.

(...)

Zoals hiervoor aangegeven heeft de subsidieverlening een voorwaardelijk karakter. Het subsidiebedrag wordt in de beschikking immers verleent onder voorwaarde dat bij de subsidievaststelling wordt aangetoond dat voldaan is aan de voorwaarden uit de Kaderregeling ESF. In het bijzonder dient in dit verband te worden gewezen op artikel 5 van de Kaderregeling ESF.

(...)

Artikel 5 van de Kaderregeling ESF geeft aan dat alleen de werkelijke kosten subsidiabel zijn. Tevens wordt aanvrager hierbij gewezen op de toelichting bij dit artikel, waarin staat vermeld dat 'Aangezien het logischerwijs niet de bedoeling is dat kosten aan ESF-projecten worden toegerekend die hiervoor feitelijk niet zijn gemaakt, danwel hoger uitvallen dan gebruikelijk is, er ruimte is gelaten voor een toetsing naar redelijkheid en billijkheid.' Derhalve dienen in het onderhavige geval de kosten welke feitelijk niet gemaakt zijn, ook niet voor subsidie in aanmerking te komen.

De tarieven in de aanvraag zijn gemaximaliseerd. De juiste bedragen waren destijds nog onzeker. De afrekeningssystematiek zoals die is gehanteerd (op basis van de werkelijke aantoonbare kosten) is ontstaan in 1993/1994. Bepalend voor de afrekening in het kader van de ESF-subsidie is de regelgeving en niet de afspraken tussen aanvrager en uitvoerder. Verzoeksters stelling dat de tarieven bij verlening zijn geaccepteerd, doet hier dan ook niet aan af nu blijkt dat er geen sprake is van facturen en derhalve niet van werkelijke kosten in de zin van de Kaderregeling ESF. Ter hoorzitting heeft verzoekster aangegeven dat het nooit de bedoeling is geweest dat TMU op basis van afgesproken tarieven zou factureren; TMU heeft ook geen facturen gestuurd waarin de gewerkte uren bij verzoekster in rekening werden gebracht. Hoewel verzoekster diverse malen in de gelegenheid is gesteld voor een onderbouwing van de tarieven te zorgen, heeft zij gekozen voor een met artikel 10 Kaderregeling ESF strijdige wijze van afrekenen. Dit is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven.

(...)

De verplichtingen of anders gezegd de voorwaarden welke aan de aanvrager zijn gesteld inzake de inkooprelatie en de daaraan gekoppelde vragen in verband met de offerteprocedure zijn geen verplichtingen welke direct voortvloeien uit de Kaderregeling ESF. Er is immers maar één verplichting inzake de juistheid en de volledigheid van de gedeclareerde kosten en dat is het aantonen dat de kosten conform artikel 5 van de Kaderregeling ESF werkelijke uitgaven omvatten.

De thans aangevoerde additionele voorwaarden (inkooprelatie / offerteprocedure) vloeien evenwel voort uit de Richtlijn Diensten, welke evenzeer op verzoekster van toepassing is.

Indien de uitvoering van een (deel van een) project wordt uitbesteed, dan is de ideale procedure een aanbestedings- of offerteprocedure met meerdere aanbieders. Het contract dient daarbij aan de volgende voorwaarden te voldoen. Basisvereiste van een contract is helderheid. Hetgeen wordt geleverd, de prijs en de gevolgen bij niet-nakoming moeten in het contract zijn vastgelegd. Daarnaast spelen zakelijkheid en marktconformiteit een belangrijke rol. Het moet gaan om een zakelijke overeenkomst, waarbij afgerekend wordt op basis van een factuur. Slechts indien is voldaan aan (het normenkader van) de Richtlijn Diensten, bestaat de mogelijkheid om niet op grond van de werkelijk gemaakte kosten te hoeven afrekenen, maar op basis van facturen.

In casu is niet gebleken van een contractuele situatie tussen verzoekster en TMU-Croy Consultants B.V., waarbij prestaties tegen vooraf overeengekomen prijzen worden afgerekend. Zodoende is sprake van een situatie waarin afrekening moet plaatsvinden op het niveau van werkelijke kosten. Verzoekster heeft derhalve niet voldaan aan de ingevolge artikel 5 juncto artikel 10 Kaderregeling ESF op haar rustende verplichting tot het overleggen van een juiste en volledige projectadministratie, waarbij werkelijk gedane uitgaven worden aangetoond. De kosten waren dan ook niet controleerbaar zoals voorgeschreven in atikel 14 van de Kaderregeling ESF. De Minister verwerpt de grond van bezwaar."

4.2.13. Bij vonnis van 18 oktober 2000 zijn TMU Croy en TMU Management en bij vonnis van 25 oktober 2000 TMU International en TMU Inkoop in staat van faillissement verklaard, steeds met benoeming van mr. R.R.M. de Moor tot rechter-commissaris en mr. M.A. Poelman tot curator. Bij brief van 21 december 2000 (prod. 5 CvE) heeft de curator AVO gesommeerd om binnen acht dagen de nog niet betaalde ESF-subsidies ad in totaal f 2.816.841,60 aan TMU te betalen. Het totaal van de maximaal toegekende subsidiebedragen in voornoemde 18 subsidiebeschikkingen bedraagt (zie bijlage 1 bij voornoemde brief van de curator) namelijk f 8.855.207,-- en daarvan is reeds f 6.038.320,40 door TMU ontvangen. AVO heeft aan dit verzoek niet voldaan, waarop de curator AVO bij dagvaarding van 28 december 2001 in rechte heeft betrokken en vordert dat AVO wordt veroordeeld tot betaling van:

a) f 2.626.102,80 (E. 1.191.673,50) aan TMU Croy;

b) f 171.125,20 (E. 77.653,23) aan TMU Management;

c) f 19.613,60 (E. 8.900,26) aan TMU International;

voorts vordert de curator - na eiswijzing bij CvR -

d) vergoeding van alle schade, naar op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die de TMU vennootschappen hebben geleden door de wanprestatie en/of het onrechtmatig gedrag van AVO, leidende tot het faillissement van de TMU vennootschappen. AVO heeft op haar beurt in reconventie terugbetaling van de reeds uitgekeerde subsidie gevorderd.

4.2.14. Nadat de rechtbank bij vonnis van 15 januari 2003 de vordering van AVO tot onbevoegd verklaring had afgewezen, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 juli 2004, kort samengevat, de vorderingen van TMU terzake de betaling van het restant subsidiebedrag (de vorderingen sub a, b en c) toegewezen en de vordering tot vergoeding van de schade van TMU, ten gevolge van onrechtmatige handelen van AVO leidende tot het faillissement van TMU (de vordering sub d), afgewezen; vanwege het faillissement van de TMU vennootschappen is AVO niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in reconventie.

4.3. Tegen het incidenteel vonnis van 15 januari 2003 zijn geen grieven gericht, zodat TMU in het hoger beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk zal worden verklaard.

De 42 grieven in het principaal appel zijn gericht tegen het vonnis van 28 juli 2004 voor zover daarbij, kort gezegd, de vorderingen van TMU tot betaling van de nog niet uitgekeerde ESF subsidie zijn toegewezen (de vorderingen sub a, b en c) en de 7 grieven in het incidenteel appel richten zich tegen dit vonnis voor zover daarbij de vordering van TMU tot vergoeding van geleden schade wegens onrechtmatig handelen van AVO (de vordering sub d) is afgewezen. Met de grieven ligt derhalve het geschil tussen partijen in conventie in volle omvang aan het hof voor. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven. Hierna zal waar nodig op de grieven afzonderlijk worden ingegaan.

overeenkomst van opdracht AVO-TMU

4.4. Inzet van de onderhavige procedure is de vordering van TMU tot betaling door AVO van de nog niet-uitgekeerde ESF subsidie. TMU stelt dat zij op grond van een overeenkomst van opdracht als uitvoerder werkzaamheden voor AVO heeft verricht en dat zij dus recht heeft op betaling voor zover dat nog niet is gebeurd. AVO daarentegen betwist dat er tussen haar en TMU een overeenkomst van opdracht is gesloten. Zij heeft enkel gefunctioneerd als intermediair tussen TMU en het ESF en aangezien de subsidies eerst zijn verlaagd en vervolgens op nihil zijn gesteld, is AVO TMU niets verschuldigd.

Zoals de rechtbank terecht in r.o. 4.1. van het beroepen vonnis heeft overwogen, staat in de onderhavige procedure bovenal centraal de vraag wat partijen met elkaar zijn overeengekomen, derhalve wat de aard en de inhoud van de tussen hen gesloten overeenkomst is. Dat sprake is van een overeenkomst en dat deze civielrechtelijk van aard is, is tussen partijen niet in discussie. Vaststaat echter dat AVO en TMU in de relevante periode, dus in de periode van 1997 tot 1999 waarin AVO optrad als formele aanvrager van de ESF subsidies, hun onderlinge afspraken niet schriftelijk hebben vastgelegd. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het op de weg van AVO als semi-overheidsorgaan had gelegen om de inhoud van de overeenkomst en de rechtsgevolgen daarvan schriftelijk vast te leggen, maar naar het oordeel van het hof gaat het bepaald te ver om vanwege het enkele feit dat AVO zulks heeft nagelaten bij twijfel de inhoud en de aard van de overeenkomst ten nadele van AVO als (semi)overheidslichaam en ten gunste van TMU als de privaatrechtelijke wederpartij uit te leggen. Grief 7 dat tegen dit in r.o. 4.8 neergelegde oordeel van de rechtbank is gericht, is dan ook terecht voorgedragen. Het slagen van deze grief behoeft echter nog niet tot vernietiging van het vonnis te leiden. Immers: in een geval als dit waarin partijen - een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke rechtspersoon - van mening verschillen over de inhoud en de aard van de tussen hen gemaakte afspraken, dienen de inhoud en de aard daarvan aan de hand van de 'normale' uitlegregels te worden vastgesteld.

4.5. Het komt derhalve bij de beantwoording van deze vraag volgens vaste jurisprudentie (o.a. HR 12 januari 2001, NJ 2001, 199) aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu beide partijen rechtspersonen zijn, komt het aan op de verklaringen en gedragingen van degenen die bij de aanvragen van de ESF subsidies voor de litigieuze projecten betrokken zijn geweest. Uit het feitenoverzicht blijkt dat daarbij vooral betrokken waren [regionaal directeur RDA] en [werknemer 1 AVO] namens AVO, [werknemer 1 TMU Int.] namens TMU en [programmamanager Stimulus] namens Stimulus. Weliswaar is door AVO betwist dat Stimulus onderdeel is van AVO, maar Stimulus is op zodanige wijze bij de subsidie-verlening voor de onderhavige projecten betrokken geweest dat Stimulus naar het oordeel van het hof als een aan AVO gelieerde organisatie moet worden beschouwd met als gevolg dat de gedragingen en verklaringen van medewerkers van Stimulus aan AVO moeten worden toegerekend. Zo zijn immers de in r.o. 4.2.2 en 4.2.3 genoemde toekenningsbrieven steeds afkomstig van Stimulus en staat op 14 van de 18 de subsidiebeschikkingen (namelijk uitgezonderd die betreffende SCORE XIII, XIV en XV en K&M V, zie prod. 3 CvA in conv.) naast het logo van AVO - en het logo van de EU - ook het logo van Stimulus, terwijl de eerste pagina van die 14 beschikkingen onderaan steeds een verwijzing naar het Stimulus-ESF-secretariaat bevat.

4.6. De brief van [werknemer 1 TMU Int.] van TMU van 3 februari 1997 (zie r.o. 4.2.2) lijkt het standpunt van AVO dat zij enkel intermediair is, want slechts de formele aanvrager van de ESF-subsidie, te ondersteunen. Daar staat echter de verklaring van [werknemer 1 AVO] van 12 mei 2000 (zie r.o. 4.2.8) tegenover. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat deze verklaring niet kan worden aangemerkt als de - achteraf opgestelde - schriftelijke overeenkomst van opdracht, maar dat deze verklaring wel een begin van bewijs oplevert, in die zin dat zij aangeeft wat er volgens [werknemer 1 AVO] - en [werknemer 1 TMU Int.] - destijds tussen AVO en TMU is afgesproken. Dat [werknemer 1 AVO] niet bevoegd was tot het opstellen van deze verklaring zoals AVO betoogt, is - in het midden latend of zulks juist is - dan ook niet van belang. Volgens deze verklaring is sprake van een overeenkomst van opdracht, inhoudende dat TMU Croy, de opdrachtnemer, als leverancier projecten voor RBA Zuid Oost Brabant, de opdrachtgever, uitvoerde. Tussen partijen is overigens niet in discussie dat daarmee bedoeld zijn AVO en TMU.

Ook al betwist [regionaal directeur RDA] in zijn brief van 16 juni 2000 (zie r.o. 4.2.9) in de kern dat deze verklaring van [werknemer 1 AVO] de gemaakte afspraken juist weergeeft, in een later e-mailbericht van 8 april 2002 (prod. 6 bij MvA/MvG) aan de raadsman van TMU verwoordt [regionaal directeur RDA] zelf de indertijd gemaakte afspraken als volgt:

"Bij alle SCORE-projecten ben ik altijd uitgegaan van een zgn. inkooprelatie tussen Arbeidsvoorziening Zuidoost-Brabant en TMU."

Kennelijk is [regionaal directeur RDA], toendertijd regionaal directeur van AVO, ervan uitgegaan dat AVO bij TMU de projecten 'inkocht'. Zo heeft ook het BOT-team het over niet schriftelijk vastgestelde 'inkoopafspraken' (zie r.o. 4.2.7). Maar het 'inkopen' van projecten, onder meer bestaande uit het verzorgen van cursussen aan de deelnemende bedrijven, kan naar het oordeel van het hof juridisch niet anders worden gekwalificeerd dan als een overeenkomst van opdracht. Dergelijke projecten zijn immers geen lichamelijke zaken en kunnen dus geen onderwerp van een koopovereenkomst zijn (zie artikel 7:1 BW). Het verzorgen van projecten c.q. het geven van cursussen moet worden aangemerkt als het verrichten van werkzaamheden zoals bedoeld in artikel 7:400 BW. Derhalve komt ook het standpunt van AVO er bij nadere beschouwing op neer dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Voorts wordt een en ander ondersteund door het feit dat TMU over de hoogte van de door haar adviseurs te hanteren tarieven met AVO, althans met [programmamanager Stimulus] van Stimulus - en dus toe te rekenen aan AVO, zie r.o. 4.5 - nadere afspraken heeft gemaakt. Zo heeft [programmamanager Stimulus] bij gelegenheid van de hoorzitting van 26 juli 2002 (zie prod. 8 CvA in conventie) verklaard: "De tarieven zijn vooraf in de onderhandelingen tussen Arbeidsvoorziening en TMU een groot discussiepunt geweest. De tarieven zijn vervolgens aangepast en in het projectvoorstel opgenomen" (zie ook CvR sub 10 en CvD sub 9 en 10 en prod. 12 bij CvD; zie ook de verklaring van [werknemer 1 AVO] van 23 september 2003, hiervoor geciteerd in r.o. 4.2.9). Dat de honorering van de werkzaamheden van TMU geheel is afgestemd op de ESF subsidie laat, anders dan AVO betoogt, onverlet dat TMU op grond van de overeenkomst van opdracht recht heeft op betaling van de door haar verrichte werkzaamheden. Voorts volgt uit die afstemming niet, althans niet zonder meer (zie daarover hierna meer), dat TMU ingeval van verlaging c.q. nihilstelling van de subsidies geen recht heeft op betaling van de opdrachtsom.

4.7. Gelet op het feit dat de tussen partijen gemaakte afspraken zijn gemaakt in het kader van het verkrijgen van ESF subsidie, komt bij de vaststelling van de inhoud van die afspraken eveneens betekenis toe aan de relevante wetgeving, zoals de Kaderregeling. Niet in discussie is dat partijen hun afspraken en met name de financiering daarvan geheel op die regeling hebben afgestemd. Volgens de Kaderregeling zijn bij de uitvoering van een project een aantal partijen betrokken, zoals de aanvrager, de begunstigde en de uitvoerder. De definitie daarvan in artikel 1 van de Kaderregeling luidt als volgt:

"n. aanvrager: de rechtspersoon, die bij of krachtens artikel 7 van deze regeling bevoegd is een subsidieaanvraag in te dienen en eindverantwoordelijk is voor het voldoen aan de subsidievoorwaarden;

o. begunstigde: de rechtspersoon aan wie subsidie- en voorschotbetalingen worden verricht;

p. uitvoerder: de rechtspersoon die in opdracht van de aanvrager belast is met de feitelijke uitvoering, danwel in samenwerkingsverbanden het grootste aandeel heeft in de feitelijke uitvoering, van het in de aanvraag weergegeven project;"

Hoezeer AVO terecht opmerkt dat aan het begrip 'uitvoerder' in deze regeling voor de vraag hoe de relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd geen beslissende betekenis toekomt, bezien in onderling verband en samenhang met de hiervoor in 4.6 vastgestelde inhoud van de afspraken van partijen lijkt echter ook uit de Kaderregeling te volgen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht.

Het feit dat TMU in haar relatie met de deelnemende bedrijven (zie de door AVO bij pleidooi overlegde overeenkomst van TMU Croy met Alert d.d. 11 september 1997) eveneens als uitvoerder moet worden beschouwd, doet niet af aan het feit dat tussen AVO en TMU sprake is van een overeenkomst van opdracht. TMU heeft jegens die deelnemende bedrijven vooral de verzorging van die cursussen op zich genomen, terwijl TMU zich in relatie tot AVO niet alleen heeft verplicht tot de verzorging van die cursussen doch ook tot het verrichten van de daarbij behorende project-organisatie en de urenregistratie als ook tot naleving

van de bij de ESF subsidie behorende voorwaarden, terwijl AVO en TMU in 1998 juist op deze punten andere afspraken hebben gemaakt (zie r.o. 4.2.5). Voorts is daarbij van belang dat TMU voor haar werkzaamheden niet door de deelnemende bedrijven maar door AVO - via de ESF subsidies - werd betaald.

4.8. Op grond van het bovenstaande in onderling verband en samenhang beschouwd moeten de tussen AVO en TMU gemaakte afspraken worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Derhalve heeft TMU recht op betaling van de door haar verrichte werkzaamheden, in beginsel althans. AVO heeft namelijk subsidiair, dat wil zeggen voor het geval dat de verleende subsidiebedragen als opdrachtsom hebben te gelden, gesteld dat TMU geen recht heeft op betaling omdat zij toerekenbaar is tekort geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht (zie de toelichting bij grief 37 met verwijzing naar CvA sub 44 e.v.). AVO stelt daartoe dat de verplichtingen uit de Kaderregeling op grond van de civielrechtelijke verhouding tussen AVO en TMU op TMU rusten. TMU moest jegens AVO aan de subsidievoorwaarden voldoen en uit de rapportages van het team Interne Controle (prod. 6 CvA in conv.) en de besluiten tot intrekking van de subsidie (prod. 5 CvA in conv.) blijkt dat TMU niet aan de subsidievoorwaarden heeft voldaan. Het feit dat TMU niet aan de subsidievoorwaarden heeft voldaan, waartoe zij jegens AVO wel was gehouden, heeft geleid tot intrekking respectievelijk nihilstelling van de verleende subsidies. De gevolgen daarvan, bestaande uit de terugbetaling door Arbeidsvoorziening van het door het Agentschap SZW teruggevorderde voorschotten, dienen voor rekening van TMU te komen. Dit betekent, aldus AVO, dat van een betaling van AVO aan TMU van de gestelde resterende opdrachtsom hoe dan ook geen sprake kan zijn.

4.9. AVO merkt weliswaar terecht op dat TMU jegens haar de subsidievoorwaarden diende na te leven, maar zij ziet daarbij echter over het hoofd dat het haar taak als eindverantwoordelijke was om op de naleving van die voorwaarden door TMU toe te zien en ingeval van door haar geconstateerde tekortkomingen tijdig bij TMU aan de bel te trekken en TMU in de gelegenheid te stellen alsnog aan die voorwaarden te voldoen. Dat door AVO de tekortkomingen waarop zij zich thans beroept zijn geconstateerd en dat zij TMU de mogelijkheid van herstel heeft geboden, is gesteld noch gebleken. De tekortkomingen zijn immers eerst aan het licht gekomen (zie r.o. 4.2.6.) nadat na negatieve publiciteit landelijke controleurs op pad zijn gestuurd om onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van de toegekende subsidies. Eerst toen is door AVO op 13 april 2000 (zie r.o. 4.2.7) opdracht gegeven voor een intern onderzoek naar de jaren 1997 en 1998. AVO kan achteraf TMU niet verwijten dat zij de subsidievoorwaarden, die ook voor AVO kennelijk indertijd niet geheel duidelijk waren, niet heeft nageleefd. Uit de beschikkingen van het Agentschap SZW (zie r.o. 4.2.12) volgt dat de subsidies voor de litigieuze projecten op nihil zijn gesteld omdat op grond van artikel 5 van de Kaderregeling ESF alleen de werkelijke kosten voor subsidie in aanmerking kwamen. Die werkelijk kosten dienen dan, bijvoorbeeld door middel van facturen, te worden onderbouwd. De aanvrager, in casu AVO, is daarvoor verantwoordelijk. AVO heeft echter een dergelijke onderbouwing nooit van TMU verlangd, zij heeft daarentegen, zie wederom beschikkingen van het Agentschap SZW, gekozen voor een met artikel 10 van de Kaderregeling ESF strijdige wijze van afrekenen. Voorts blijkt uit voornoemde beschikking tevens dat AVO niet, zoals bij een door haar gestelde 'inkooprelatie' op grond van de Richtlijn Diensten is vereist, de litigieuze projecten openbaar heeft aanbesteed. Van AVO mag toch als semi-overheidsorgaan verwacht worden de geldende regels na te leven. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt geheel voor haar rekening en risico.

De conclusie is dan ook dat de nihilstelling van de ESF subsidies in beginsel voor rekening en risico van AVO is. Dat is alleen anders ingeval AVO en TMU daarover expliciet andersluidende afspraken hebben gemaakt. AVO stelt dat zij dit risico heeft 'doorgecontracteerd' en beroept zich dienaangaande op de verklaring van de begunstigde (zie r.o. 4.2.2) en de 'akte van cessie' (zie r.o. 4.2.6).

4.10. Anders dan AVO stelt, heeft zij door middel van de verklaring van de begunstigde het op haar rustende risico terzake de onderhavige verlaging c.q. nihilstelling van de subsidies niet aan TMU 'doorgecontracteerd'. Volgens de verklaring van de begunstigde kan AVO ingeval van het verschaffen van onjuiste informatie, het niet nakomen van de verplichtingen of van de garantstelling de reeds uitbetaalde voorschotten terugvorderen. Daarmee ziet de verklaring van de begunstigde op iets anders. In het onderhavige geval is de ESF subsidie immers op nihil gesteld omdat AVO bij het - via Stimulus - maken van de afspraken met TMU, meer in het bijzonder met betrekking tot de door TMU te hanteren tarieven, niet heeft gehandeld conform de toepasselijke (EU) regelgeving. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen is vastgesteld in het onderzoeksrapport van het BOT-team (zie r.o. 4.2.10). Kort gezegd komt het erop neer dat AVO alleen ingeval van een openbare aanbesteding met TMU had mogen afrekenen op basis van vooraf overeengekomen tarieven. Nu AVO de onderhavige projecten niet openbaar heeft aanbesteed, dient AVO met TMU af te rekenen op basis van de werkelijk gemaakte kosten. Aangezien AVO en TMU daar indertijd niet van zijn uitgegaan, kunnen die werkelijke kosten niet meer worden vastgesteld en aldus is er geen sprake meer van een tekort bij de financiering van de projecten. Om die reden is de ESF subsidie ingetrokken. Deze nadelige consequenties van de wellicht wat onduidelijke regelgeving komen echter geheel voor rekening en risico van AVO.

4.11. Ook uit de 'akte van cessie' kan niet worden afgeleid dat het risico van de nihilstelling van de subsidies op TMU is komen te liggen. Die akte heeft enkel betrekking op de overboeking door AVO zelf van het daarin genoemde bedrag en beoogt enkel een verrekening tussen AVO en TMU voor het geval TMU datzelfde bedrag nogmaals van het ESF zou ontvangen.

Derhalve heeft de rechtbank in het vonnis van 28 juli 2004 de vorderingen van TMU sub a, b en c terecht toegewezen.

wanprestatie en/of onrechtmatig handelen AVO

4.12. Het hof is van oordeel dat de rechtbank deze vordering op juiste en deugdelijke gronden heeft afgewezen. De weigering van AVO om TMU op dezelfde wijze als voorheen te bevoorschotten, waardoor aan de jarenlange relatie een einde kwam en waardoor de TMU vennootschappen failliet gingen (CvR sub 96), komt in de kern erop neer dat AVO TMU niet, althans niet tijdig, heeft betaald. De schade die een schuldeiser dientengevolge lijdt, bestaat op grond van artikel 6:119 BW uitsluitend uit de wettelijke rente. Naast vergoeding van de wettelijke rente is geen plaats voor vergoeding van andere schadeposten.

4.13. Ook de overige door TMU gestelde omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat AVO jegens TMU onrechtmatig heeft gehandeld. Hoezeer TMU wellicht terecht opmerkt dat AVO haar verplichting tot openbare aanbesteding heeft geschonden, zulks is niet onrechtmatig jegens TMU (zie artikel 6:163 BW). Het feit dat TMU voor haar voortbestaan geheel afhankelijk was van de opdrachten en subsidies, welke haar door AVO werden verstrekt, komt geheel voor rekening en risico van TMU. Dit behoort immers tot het 'gewone' ondernemersrisico. Het hof kan TMU voorts niet volgen in haar standpunt dat tussen AVO en TMU sprake was van een duurrelatie met als gevolg dat AVO niet van het een op het andere moment die relatie mocht afbreken. Zoals uit het onder 4.2 vermelde feitenoverzicht blijkt, gaat het in het onderhavige geval steeds om 18 afzonderlijk verstrekte opdrachten en in dat verband is door TMU onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een duur-overeenkomst. Voorts heeft TMU de door haar gestelde omstandigheden dat AVO haar financiering van de opdrachten aan TMU gebrekkig regelde en dat AVO nog diverse opdrachten aan TMU heeft verstrekt terwijl zij wist althans behoorde te begrijpen dat betaling vermoedelijk niet meer zou plaatsvinden (zie het vonnis van 28 juli 2004 sub b en e), onvoldoende onderbouwd.

4.14. De conclusie is dan ook dat het vonnis van de rechtbank van 28 juli 2004, voor zover het in dit hoger beroep ter beoordeling voorligt, dient te worden bekrachtigd. AVO zal als in principaal appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel en TMU als in incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel.

5. De uitspraak

Het hof:

op het principaal appel

verklaart de curator niet ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover het is gericht tegen het vonnis van 15 januari 2003;

op het principaal en incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis van 28 juli 2004, voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen;

veroordeelt AVO in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator in het principaal appel worden begroot op E. 5.731,00 aan verschotten en E. 13.740,00 aan salaris procureur;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van AVO worden begroot op E. 6.870,00 aan salaris procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Venner-Lijten en H. Vermeulen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 juli 2006.