ECLI:NL:GHSHE:2005:AU6623

17 oktober 2005

zevende kamer

rekestnummer R200500366

GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH

Beschikking

in de zaak in hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gravendam B.V.,

statutair gevestigd te Hoevelaken,

kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,

verder te noemen: Gravendam,

appellante,

advocaat: mr. Y.H. van Ballegooijen te Breda,

procureur: mr. E.G.M. van Ewijk,

tegen :

de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging van eigenaars

Vereniging van Eigenaars van de Graaf Engelbertlaan 1 tot en met 21 (one-ven) - Okeghemlaan 1 tot en met 15 (oneven) en ondergenummerd 1 tot en met 12,

gevestigd te Breda,

voor welke als bestuurder/administrateur optreedt de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beukenlaan Facility Managers B.V. te Breda,

verder te noemen: VvE,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.A.M. Smeekens te Breda,

procureur: mr J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann.

1. Het verloop van het geding in eerste aanleg

Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschik-king van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 4 maart 2005 ge-wezen onder nummer 334919/OV/04-2885.

2. Het verloop van het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift met de gedingstukken uit de eerste aanleg als bijlagen, inge-komen ter griffie van het hof op 1 april 2005, heeft Gravendam verzocht de be-schikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw recht doende, uitvoerbaar bij voorraad, het in geding zijnde besluit nietig te verklaren dan wel te vernietigen, met veroordeling van de VvE in de kosten van beide instanties.

2.2. De VvE heeft een verweerschrift in hoger beroep, met twee producties, inge-diend dat op de griffie is binnengekomen op 5 juli 2005.

2.3. Voorts is binnengekomen een brief van de procureur van Gravendam van 12 april 2005, met bijlagen.

2.4. De griffie van het kantongerecht heeft bij brief van 7 april 2005 meegedeeld dat van de zitting bij het kantongerecht geen proces-verbaal is opgemaakt.

2.5. De stemgerechtigden van de VvE zijn in kennis gesteld van de appelprocedu-re en opgeroepen voor de zitting. Geen van hen heeft een verweerschrift inge-diend.

2.6. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2005.

De advocaten van appellante en geïntimeerde hebben het hof laten weten af te zien van een mondelinge behandeling. Ter zitting is niemand, ook geen van de opgeroepen stemgerechtigden, verschenen. Van de zitting is proces-verbaal op-gemaakt.

2.7. Het hof heeft uitspraak bepaald op heden.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst voor de gronden van het beroep en de toelichting daarop naar het beroepschrift. Er zijn geen te onderscheiden grieven geformuleerd. Beoogd wordt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4. De beoordeling

4.1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

4.1.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 5:130 lid 3 BW staat slechts beroep open binnen één maand na de dagtekening der beschikking. Het beroep is derhalve tij-dig ingesteld. Dat de ‘Rechtsmittelbelehrung’ onder beschikking waarvan beroep een onjuiste beroepstermijn van drie maanden noemt, heeft geen gevolgen.

4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1. Gravendam is eigenaresse van het appartementsrecht Okeghemlaan 13b te Breda.

4.2.2. Bij de akte van splitsing in appartementsrechten dd. 30 maart 1979 is de VvE opgericht en is voorzien in (model)statuten. De VvE kent een huishoudelijk reglement. Bij de akte van splitsing behoort het (model)reglement van splitsing dd. 22 februari 1973.

4.2.3. Op 28 september 2004 heeft een (eerste) vergadering van de VvE plaatsge-vonden waarvoor een wijziging van artikel 6 van het huishoudelijk reglement ge-agendeerd stond. Op die vergadering waren onvoldoende stemmen aanwezig (in de zin van art. 28 lid 1 in verbinding met art. 37 lid 5 van het reglement van 22 februari 1973). De tweede vergadering (in de zin van die bepaling) vond plaats op 5 november 2004. Voor die vergadering geldt geen quorum voor de geldigheid van te nemen besluiten.

4.2.4. Art. 37 lid 1 resp. lid 4 van het reglement van splitsing luiden:

1. De vergadering beslist over het beheer van de gemeenschappelijke ge-deelten en de gemeenschappelijke zaken, voorzover de beslissing hierover niet aan de administrateur is opgedragen.

4. Ieder der eigenaars of gebruikers is verplicht zijn medewerking te ver-lenen aan de uitvoering van de besluiten der vergadering, voor zover dit redelijkerwijze van hem verlangd kan worden. (…)

Art. 28 lid 1 luidt voor zover van belang:

Behoudens het bepaalde in de voorafgaande artikelen kan het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten worden geregeerd door een huishoude-lijk reglement (…)

4.2.5. Artikel 6 van het huishoudelijk reglement luidde voorafgaande aan het liti-gieuze besluit:

De voorschotbedragen/verenigingsbijdragen dienen bij vooruitbetaling in de eerste week van iedere maand te zijn voldaan door storting of over-schrijving op de bank- of girorekening van de vereniging, die door de be-stuurder wordt beheerd.

Bij voorkeur dient dit te gebeuren middels een automatische overboeking, ofwel middels het afgeven van een machtiging aan de bestuurder tot auto-matische incasso. (…)

4.2.6. Op genoemde vergaderingen van de VvE is aan de orde geweest het voor-stel van wijziging in de volgende tekst:

De voorschotbijdrage/verenigingsbijdrage dient bij vooruitbetaling te ge-schieden - vóór of in de eerste week van iedere kalendermaand - op de bankrekening van de vereniging, die door de bestuurder wordt beheerd, door middel van een automatische overboeking. Ieder lid van de vereni-ging van eigenaars is gehouden om mee te werken aan een automatische afschrijving van de verenigingsbijdrage en dient hiervoor een machti-gingsformulier te zenden aan de bestuurder.

4.2.7. De notulen van vergadering van 5 november 2004 luiden voor zover van belang:

Met betrekking tot de 2e aanvulling huishoudelijk reglement is deze be-sproken in de Buitengewone ledenvergadering. In deze vergadering was er 1 stem tegen de automatische incasso.

Er volgt een stemming voor het huishoudelijk reglement. Deze is 33 voor,1 tegen.

Aangezien er een aantal bewoners van het trappenhuis Okeghemlaan 11 t/m 15 een brief hebben geschreven, ondanks dat zij geen machtiging heb-ben afgegeven, wil de vergadering deze stemmen alsnog meetellen waar-door de stemming als volgt is 33 stemmen voor,3 stemmen tegen.

De tweede aanvulling van het huishoudelijk reglement wordt hiermee aan-genomen en ondertekend door de voorzitter en de bestuurder.

4.2.8. Tegen dit besluit, houdende kort gezegd de verplichting om mee te werken aan de automatische incasso, komt Gravendam op.

4.2.9. De kantonrechter heeft het geschil beslecht aan de hand van een toetsing aan de wet en een belangenafweging. Overwogen wordt:

Vooropgesteld zij dat het systeem van automatische incasso op basis van een machtiging, niet in strijd is met de wet en de mogelijkheden om de door Gravendam gestelde rechten uit te oefenen niet uitsluit. Zo kan Gra-vendam de keuze van de rekeningen ten laste waarvan zij een betaling aan de Vereniging wil laten komen blijven maken door de incassomachtiging af te geven voor een telkens door haar ten laste van de gewenste rekening gevoede tussenrekening.

Het eigen belang van Gravendam bij handhaving van de situatie van voor het besluit van 5 november 2004 is – blijkens de daarop ter zitting gegeven toelichting – meer gelegen in haar belangen om haar financiële zaken als ondernemer naar eigen inzicht en in zo groot mogelijke vrijheid te kunnen behartigen dan in haar belang als appartementseigenaar. Tegenover die belangen staat het belang van de Vereniging, waarvan Gravendam als ap-partementseigenaar deel uitmaakt. Dat belang is gelegen in het verminde-ren van de op alle appartementseigenaren drukkende kosten als gevolg van een eenvoudiger inrichting van de financiële administratie, een doel-matiger functioneren van de boekhouding en een stabieler ontvangst-structuur.

Op grond hiervan oordeelt de kantonrechter dat het besluit van de Vereni-ging van 5 november 2004 niet in strijd is met de redelijkheid en billijk-heid.

4.3. De automatische incasso

4.3.1. Het hof is van oordeel dat de maatstaf voor de beoordeling van de in geschil zijnde rechtsvraag niet kan worden gevonden in een belangenafweging. Ten aan-zien van de toetsing aan de wet komt het hof tot een ander oordeel dan de kanton-rechter. Als volgt wordt overwogen.

4.3.2. Het hof stelt voorop dat de onderhavige ‘doorlopende machtiging, Automa-tische Incasso’, tot afgifte waarvan het verenigingsbesluit verplicht, niet anders kan worden aangemerkt dan als een volmachtverlening in de zin van artikel 3:60 lid 1 BW. Beoogd wordt immers dat Gravendam aan de VvE de bevoegdheid verleent om, in naam van Gravendam maandelijks, haar, Gravendams, bankreke-ning te doen debiteren en dienovereenkomstig de bankrekening van de VvE te doen crediteren, met hetgeen Gravendam aan de VvE verschuldigd is.

4.3.3. De onderhavige incassomachtiging vertoont voorts kenmerken van een on-herroepelijke volmacht als bedoeld in art. 3:74 lid 1 BW. Immers, hoewel afgifte van een doorlopende incassomachtiging te allen tijde kan worden herroepen (over de bankvoorwaarden zie HR 3 december 2004, NJ 2005/200), leidt opzegging van een verstrekte volmacht immers tot een situatie in strijd met het gewraakte besluit (hier kan in het midden blijven of een stornering in strijd komt met het vereni-gingsbesluit). Zodanige onherroepelijke volmacht is geldig voor zover zij strekt tot het verrichten van rechtshandelingen in het belang van de gevolmachtigde. Daarvan is hier sprake, nu de verlangde automatische incasso beoogt de door de kantonrechter genoemde belang van de VvE te dienen. Wettelijke belemmeringen - zoals die in het arbeidsrecht, art. 7:633 BW, het huurkooprecht, art. 7A:1576g BW, en ten aanzien van algemene voorwaarden art. 6:237 aanhef en onder n BW (grijze lijst: wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn) - gelden hier niet.

4.3.4. Volmachtverlening is een rechtshandeling waartoe een op een rechtsgevolg gerichte wil, die zich door een verklaring heeft openbaard, vereist is, aldus art. 3:33 BW.

4.3.5. De verplichting tot verlening van een incassomachtiging ligt niet besloten in de akte van splitsing of de statuten van de VvE. Dat was kennelijk ook niet het geval ten tijde van de verwerving van het appartement door Gravendam. Graven-dam heeft zich derhalve niet - contractueel - verplicht tot het afgeven van de au-tomatische incassomachtiging, zoals in de praktijk wel voorkomt bij het aangaan van een hypothecaire geldlening. De voor volmachtverlening vereiste wil van Gravendam kan derhalve niet aan die akte van splitsing of de statuten worden ontleend. Het hof merkt terzijde op dat wijziging van de akte van splitsing of de statuten die wilsverklaring niet kan construeren voor ‘zittende’ appartementseige-naren.

4.3.6. De voor de verplichting tot het verschaffen van een automatische incasso noodzakelijk wil bij Gravendam kan evenmin worden ontleend aan het vereni-gingsbesluit. Ingevolge art. 37 lid 1 van het Reglement van splitsing, hiervoor geciteerd, is de bevoegdheid van de vergadering van de VvE beperkt tot beslissin-gen aangaande het beheer van - kort gezegd - verenigingsaangelegenheden. De hier bedoelde automatische incasso raakt evenwel niet alleen het beheer door de vereniging van gelden - daaronder mede begrepen de wijze van incasso door de beheerder - maar tevens het beheer van gelden van Gravendam en wel in die zin dat zij niet langer vrij is om zelf te bepalen op welke wijze zij aan haar betalings-verplichtingen jegens de VvE zal voldoen. Ten aanzien van dit laatste aspect is de VvE derhalve onbevoegd Gravendam te binden. Ook de wet geeft de VvE die bevoegdheid niet. In zoverre is het besluit van de VvE dan in strijd met de wet.

4.3.7. Ten slotte dient in overweging te worden genomen dat de VvE en Graven-dam als schuldeiser en schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, art. 6:2 BW, terwijl de-zelfde verplichting voortvloeit uit hoofde van het verenigingsrecht, art. 5:124 jo 2:8 BW.

4.3.8. Naar het oordeel van het hof is het feit dat partijen tot elkaar staan in de onderhavige rechtsverhouding van VvE tot lid en daarmee van schuldeiser tot schuldenaar, ontoereikend om daaruit de verplichting af te leiden tot het afgeven van een incassomachtiging. In dit verband valt te wijzen op de vrijheid (partij-autonomie) van Gravendam om zelf het beheer te voeren over het eigen vermogen op een wijze die haar goeddunkt. De wens om dit eigen beheer te voeren is net zo min onredelijk als de wens van de VvE om de maandelijkse bijdrage te incasseren via een automatische machtiging. Het enkele feit dat de VvE een zwaarwegend belang bij de automatische incassomachtiging heeft, maakt dit niet anders en is ontoereikend om Gravendam haar de bevoegdheid dit beheer onbelemmerd te voeren, te ontzeggen. Een en ander geldt temeer in het licht van de bijzondere aard van de rechtsverhouding tussen partijen. Gravendam is niet vrijwillig, maar van rechtswege lid van de VvE en het is haar niet mogelijk – anders dan door ver-vreemding van het appartementsrecht – om zich aan de verenigingsverplichtingen te onttrekken. Bij deze aard past terughoudendheid te betrachten bij het opleggen van verplichtingen aan leden uitsluitend op grond van de redelijkheid en billijk-heid. Van de noodzaak voor deze terughoudend getuigen ook de in rov. 4.3.3 ge-noemde wettelijke bepalingen.

4.4. De conclusie

4.4.1. De conclusie is dan dat het besluit niet in stand kan blijven en nietig dient te worden verklaard wegens strijd met de wet.

4.4.2. Gelet op de bijzondere verhouding tussen partijen is het hof van oordeel dat een proceskostenbeslissing achterwege dient te blijven en dat aldus elk der partij-en haar eigen kosten dient te dragen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

4.4.3. De gevraagde uitvoerbaar verklaring bij voorraad wordt afgewezen, nu een nietigverklaring zich niet leent voor tenuitvoerlegging.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart nietig het besluit van de VvE tot wijziging van artikel 6 van het huis-houdelijk reglement;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Van den Bergh en Pouw en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 oktober 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.