ECLI:NL:GHSHE:2005:AS4446

typ. KD

rolnr. C0400309/RO

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

eerste kamer, van 1 februari 2005,

gewezen in de zaak van:

[APPELLANTE],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

appellante bij exploot van dagvaarding van

11 februari 2004,

procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,

tegen:

1. de naamloze vennootschap DEXIA NEDERLAND N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde bij gemeld exploot,

procureur: mr. H. Post,

2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

niet verschenen,

op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis van 21 januari 2004 tussen appellante

- [appellante] - als eiseres in het incident tot tussenkomst en geïntimeerden - Dexia respectievelijk [geïntimeerde sub 2] - als verweerders in het incident tot tussenkomst.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 58071/HA ZA 03-734)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij appeldagvaarding heeft [appellante], onder overlegging van drie producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende:

a) zal bepalen dat de rechtbank, alvorens te beslissen op de incidentele vordering, zich ambtshalve onbevoegd had moeten verklaren in - zo begrijpt het hof - de hoofdzaak en de hoofdzaak had moeten verwijzen naar de sector kanton van de rechtbank;

b) [appellante] alsnog zal laten tussenkomen in de hoofdzaak tussen Dexia en [geïntimeerde sub 2], en - zo begrijpt het hof - de hoofdzaak zal terugverwijzen naar de sector kanton,

met veroordeling van Dexia, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

2.2. Op de eerste roldatum is [geïntimeerde sub 2] niet in het geding verschenen, waarop het hof verstek tegen hem heeft verleend.

2.3. Bij memorie van antwoord heeft Dexia, onder overlegging van negen producties, de grieven bestreden.

2.4. Daarna hebben [appellante] en Dexia hun zaak doen bepleiten op 20 december 2004, [appellante] door mr. Timmermans en Dexia door mr. Cornegoor. De raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben [appellante] en Dexia producties overgelegd, die op voorhand bij (fax)brieven van 8 november 2004, 9 november 2004, 8 december 2004 resp. 13 december 2004, aan het hof en aan de wederpartij waren toegezonden.

Alleen [appellante] heeft op dit punt bezwaar gemaakt, en wel tegen het verzoek van Dexia om de productie te mogen overleggen zoals toegezonden bij brief van 8 december 2004. Het hof heeft dit bezwaar verworpen, omdat de aard en omvang van die productie naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.

2.5. Tenslotte heeft [appellante] de gedingstukken overgelegd en hebben partijen uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

4. De beoordeling

4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

a. Op of omstreeks 20 april 2000 heeft de echtgenoot van [appellante], [geïntimeerde sub 2], met de rechtsvoorganger van Dexia, Bank Labouchère N.V. h.o.d.n. Legio-Lease (hierna: de bank), een schriftelijke overeenkomst gesloten genaamd WinstVerDriedubbelaar met betrekking tot door de bank op 19 april 2000 gekochte aandelen ABN Amro, Ahold en ING, alsmede een tweetal door de bank nog te kopen pakketten aandelen ABN Amro, Ahold en ING.

b. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoop van de aandelen op 19 april 2000.

c. In de overeenkomst is bepaald dat [geïntimeerde sub 2] de aandelen van de bank least tegen een leasesom van f. 31.641,40.

d. Op grond van artikel 3 van de overeenkomst is [geïntimeerde sub 2] deze leasesom aan de bank verschuldigd als volgt:

- 36 gelijke, opeenvolgende maandtermijnen van

f. 152,43, voor het eerst te voldoen op of omstreeks de 1e van de maand volgend op de eerste aankoopdag van de aandelen;

- op of omstreeks de 35e maand: f. 100,--;

- aan het einde van de lease-overeenkomst het restant ad f. 26.053,89. Daarbij is bepaald dat dit restant in principe wordt verrekend met de verkoopopbrengst van de aandelen.

e. Voorts is in de overeenkomst onder andere bepaald:

'5. Zodra lessee al datgene aan Legio-Lease heeft betaald wat hij haar krachtens deze lease-overeenkomst en de daarbij behorende Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease verschuldigd is of zal worden, is lessee automatisch en van rechtswege eigenaar van de waarden (bedoeld zijn de aandelen, hof) geworden.

8. Aan het einde van de looptijd heeft lessee het recht om deze lease-overeenkomst te verlengen voor een periode van 36 maanden.'

f. De op de overeenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease bepalen onder meer:

'2. Legio-Lease en lessee komen overeen dat het eigendom van de waarden op lessee overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Teneinde te bewerkstelligen dat lessee alsdan van rechtswege eigenaar van de waarden wordt, worden de in de overeenkomst genoemde waarden voorwaardelijk overgedragen aan lessee en wel onder de opschortende voorwaarde dat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Deze voorwaardelijke overdracht geschiedt doordat genoemde waarden onverwijld na verkrijging ervan door Legio-Lease ten name van lessee worden bijgeschreven in de administratie van Bank Labouchere, overeenkomstig artikel 17 van de Wge, ter uitvoering van de in de eerste zin van dit artikel omschreven verbintenis tot voorwaardelijke overdracht. Legio-Lease behoudt het eigendom van de waarden totdat lessee aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en blijft als zodanig bevoegd over de waarden te beschikken zonder dat dit ten nadele van lessee werkt. (...)

3. Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. (...)

10. Indien lessee aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan, zullen de waarden aan lessee worden uitgeleverd, tenzij lessee alsdan mededeelt de voorkeur te geven aan de verkoop van de waarden. De verkoopopbrengst zal in dat geval door Legio-Lease aan lessee worden uitbetaald. Verkoop vindt zo spoedig mogelijk na opdracht daartoe plaats.'

g. Bij aangetekende brief van 27 februari 2003 heeft

mr. Timmermans aan Dexia medegedeeld dat [appellante] voornoemde overeenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en - thans - Dexia vernietigt, omdat [appellante] voor die overeenkomst geen toestemming als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 sub d BW heeft verleend aan [geïntimeerde sub 2].

h. Op 22 april 2003, na afloop van de overeenkomst, heeft Dexia de aandelen met verlies verkocht. In verband daarmee heeft Dexia naar [geïntimeerde sub 2] een eindafrekening ad € 6.809,44 gestuurd, te voldoen door [geïntimeerde sub 2].

4.1.2. Dexia heeft [geïntimeerde sub 2] gedagvaard voor de rechtbank te Roermond en betaling gevorderd van bedoelde eindafrekening, vermeerderd met rente en kosten. Dit geding zal hierna worden aangeduid als de hoofdzaak.

4.1.3. Vervolgens heeft [appellante] bij incidentele conclusie tot tussenkomst gevorderd dat de rechtbank haar zal toelaten om tussen te komen in de hoofdzaak tussen Dexia en [geïntimeerde sub 2], met veroordeling van Dexia in de kosten van het incident voor zover Dexia zich zou verzetten tegen toewijzing van de incidentele vordering. [appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat bedoelde overeenkomst tussen (thans) Dexia en [geïntimeerde sub 2] een huurkoopovereenkomst is, een species van een overeenkomst van koop op afbetaling, waarvoor [geïntimeerde sub 2] ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub d BW de toestemming van [appellante] behoefde. Aangezien [appellante] die toestemming niet heeft verleend, heeft zij de overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd, zo stelt zij. Gelet daarop wil [appellante] tussenkomen in de hoofdzaak teneinde te vorderen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [appellante] de overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd althans dat de rechtbank deze overeenkomst alsnog zal vernietigen, en voorts dat de rechtbank de vordering van Dexia tegen [geïntimeerde sub 2] zal afwijzen.

4.1.4. Alleen Dexia heeft in het incident een conclusie van antwoord genomen, waarbij zij zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

4.1.5. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de incidentele vordering tot tussenkomst afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat, gelet op de wetsgeschiedenis, het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW geen betrekking heeft op overeenkomsten van koop op afbetaling van vermogensrechten, zoals de onderhavige aandelenlease-overeenkomst, zodat een redelijke grond voor tussenkomst ontbreekt.

4.2. Dit vonnis is voor [appellante] een eindvonnis, zodat zij ontvankelijk is in haar appel daarvan.

4.3. Op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] en Dexia, gedaan ten pleidooie, zal het hof zich zoveel mogelijk uitlaten over de geschilpunten die [appellante] en Dexia verdeeld houden, zo nodig in overwegingen ten overvloede.

4.4.1. Anders dan Dexia heeft aangevoerd, dient de incidentele vordering van [appellante] niet reeds te worden afgewezen omdat [geïntimeerde sub 2] in de hoofdzaak zelf een beroep kan doen op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst en ter zake een reconventionele vordering kan instellen, en voorts omdat [appellante] in de hoofdzaak dezelfde belangen wil verdedigen als [geïntimeerde sub 2]. Onder omstandigheden kan uit een oogpunt van proceseconomie en/of ter voorkoming van tegenstrijdige beslissingen worden toegestaan dat een derde tussenkomt in de hoofdzaak teneinde aldaar zijn recht of belang in te roepen.

4.4.2. Bij de beoordeling van de vraag of [appellante] het door haar gestelde belang in de zin van artikel 217 Rv heeft om tussen te komen, gaat het om de beantwoording van de vraag of het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW al dan niet mede betrekking heeft op de koop op afbetaling dan wel huurkoop van vermogensrechten. Derhalve diende de rechtbank dan ook bij de beoordeling van de incidentele vordering van [appellante] een voorlopig oordeel te geven over de reikwijdte van laatstgenoemd artikel en over de vraag hoe de onderhavige overeenkomst gekwalificeerd dient te worden. De hierop betrekking hebbende grief 2 faalt derhalve.

4.4.3. Ook het hof zal hierover een voorlopig oordeel geven. Het oordeel is voorlopig omdat eerst in de hoofdzaak die vraag definitief kan worden beantwoord, nadat ook [geïntimeerde sub 2] de gelegenheid heeft gehad zich erover uit te laten.

Het hof zal nagaan hoe de onderhavige overeenkomst gekwalificeerd kan worden en of [geïntimeerde sub 2] voor het aangaan van die overeenkomst de toestemming van [appellante] behoefde op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW. Het hof merkt hierbij op dat, anders dan [appellante] bij appeldagvaarding en ten pleidooie heeft betoogd, tussen partijen niet vaststaat dat hier sprake is van huurkoop, aangezien Dexia zulks in appel alsnog gemotiveerd heeft betwist.

Koop

4.5.1. Huurkoop is een species van koop op afbetaling, welke laatste overeenkomst een species is van het genus koop. Het hof zal daarom eerst beoordelen of de onderhavige overeenkomst voldoet aan de vereisten voor koop.

4.5.2. Artikel 7:1 BW bepaalt dat koop een overeenkomst is waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Ingevolge artikel 7:47 BW kan een koop ook betrekking hebben op een vermogensrecht, zoals een aandeel. In dat geval zijn de bepalingen van de afdelingen 1 tot en met 9 van titel 1 van Boek 7 BW van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht.

4.5.3. Naar 's hofs oordeel is in casu voldaan aan de vereisten voor koop. In artikel 3 en 4 van de overeenkomst heeft [geïntimeerde sub 2] zich verbonden om voor de aandelen een prijs in geld te betalen. Als tegenprestatie heeft de bank zich bij de overeenkomst verbonden om de aandelen aan [geïntimeerde sub 2] te geven. Op grond van artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden is de bank immers verplicht om de aandelen onverwijld na de aankoop ervan ten name van [geïntimeerde sub 2] bij te schrijven in de administratie van de bank, overeenkomstig artikel 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge), teneinde te bewerkstelligen dat de eigendom van de aandelen conform het bepaalde in artikel 5 van de overeenkomst en artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden 'automatisch en van rechtswege' zal overgaan op [geïntimeerde sub 2] zodra hij aan al zijn verplichtingen uit de overeenkomst zal hebben voldaan. Ook in artikel 10 van de Bijzondere Voorwaarden wordt deze eigendomsovergang tot uitgangspunt genomen. Het feit dat klanten (zoals ook [geïntimeerde sub 2]) in de praktijk bijna altijd gebruik maken van hun bevoegdheid ex artikel 10 van de Bijzondere Voorwaarden om de aandelen na afloop van de overeenkomst door de bank te laten verkopen en de opbrengst te laten verrekenen met hun schuld aan de bank (hetgeen ook wordt aanbevolen in de brochure over de WinstVerDriedubbelaar), laat onverlet dát de bank zich uitdrukkelijk heeft verbonden om de aandelen aan [geïntimeerde sub 2] te geven zoals in artikel 7:1 BW wordt bepaald.

4.5.4. Geen hout snijdt het verweer van Dexia dat de overeenkomst geen verplichting voor [geïntimeerde sub 2] bevat om de aandelen af te nemen, aangezien een afnameverplichting voor de koper géén constitutief vereiste is voor koop.

4.5.5. Nu de overeenkomst voldoet aan de vereisten voor koop, kan zij, anders dan Dexia heeft gesteld, niet worden gekwalificeerd als een kansovereenkomst, meer in het bijzonder niet als een overeenkomst tot verrekening van prijs- of koersverschil in de zin van artikel 7A:1811 lid 2 BW.

Koop op afbetaling

4.6.1. Vaststaat derhalve dat de overeenkomst voldoet aan de vereisten voor koop. Vervolgens dient te worden bezien of de overeenkomst ook voldoet aan de overige vereisten voor de species koop op afbetaling, en indien dat het geval is, of de overeenkomst ook voldoet aan de specifieke vereisten voor huurkoop.

4.6.2. Voor koop op afbetaling bepaalt artikel 7A:1576 lid 1 BW dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.

4.6.3. Dexia heeft vooreerst aangevoerd dat de overeenkomst niet kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van koop op afbetaling, omdat die overeenkomst blijkens de definitie in artikel 7A:1576 lid 1 BW betrekking moet hebben op een zaak. Weliswaar verklaart lid 5 van artikel 7A:1576 BW het bepaalde in titel 5A van Boek 7A van overeenkomstige toepassing op vermogensrechten, zoals aandelen, maar daarmee wordt een koop op afbetaling van aandelen nog geen overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW, aldus Dexia.

Het hof deelt deze zienswijze van Dexia niet. Door lid 5 van artikel 7A:1576 BW wordt de werkingssfeer van lid 1 van genoemd artikel uitgebreid tot vermogensrechten (niet zijnde registergoederen), voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. Zulks brengt mee dat een koop op afbetaling met betrekking tot aandelen, welke ook overigens voldoet aan de vereisten van artikel 7A:1576 lid 1 BW, een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van die bepaling is. Weliswaar kan het zijn dat de aard van het recht zich tegen overeenkomstige toepassing van bepalingen uit titel 5A verzet, maar dat is in dit geval gesteld noch gebleken.

In dit verband wijst het hof nog op artikel 7:47 BW waarin een vergelijkbare, zij het in wat andere bewoordingen vervatte, schakelbepaling is opgenomen voor de koop van vermogensrechten. Die bepaling leidt ertoe dat indien een aandeel wordt verkocht, er sprake is van een koopovereenkomst in de zin van artikel 7:1 BW.

4.6.4. Dexia heeft verder betoogd dat geen betaling van de koopprijs in termijnen is overeengekomen, onder meer omdat de 36 maandtermijnen van f. 152,43 - volgens Dexia - uitsluitend betrekking hebben op rente. Dit verweer - ook indien juist - wordt verworpen. Naar het oordeel van het

hof dient de totale leasesom van f. 31.641,40, waaronder ook de 36 maandtermijnen zijn begrepen, te worden beschouwd als koopprijs in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW. Het is immers het totale bedrag van f. 31.641,40 dat [geïntimeerde sub 2] moet betalen om de eigendom van de aandelen te verkrijgen.

Het voorgaande brengt mee dat er in rechte van dient te worden uitgegaan dat betaling van de koopprijs in termijnen is overeengekomen, waarvan er tenminste twee na de aflevering verschijnen.

4.6.5. Ten overvloede overweegt het hof ten aanzien van de overeengekomen betalingen ad f. 100,-- en f. 26.053,89 nog het volgende.

4.6.6. Dexia heeft aangevoerd dat het bedrag van f. 100,-- gezien de totale koopprijs zodanig weinig betekenend is, dat de overeenkomst daarmee niet het afbetalingskarakter verkrijgt dat artikel 7A:1576 BW veronderstelt. Voorts heeft Dexia betoogd dat het bedrag van f. 26.153,89 weliswaar is gesplitst in twee gedeeltes van f. 100,-- en f. 26.053,89, maar dat geen sprake is van splitsing in termijnen die volgtijdig vervallen. In de overeenkomst staat immers dat het bedrag van f. 100,-- op of omstreeks de een na laatste maand van de overeenkomst dient te worden voldaan. Laatstbedoeld bedrag mag dus ook worden betaald op de eerste dag van de laatste maand waarop het restant ad f. 26.053,89 moet worden betaald. De overeenkomst dwingt daarom niet tot betaling van de koopprijs in termijnen, aldus Dexia.

4.6.7. Het hof verwerpt ook deze verweren, omdat genoemd bedrag van f. 100,-- in artikel 3 van de overeenkomst expliciet als een aparte termijn is aangemerkt die op of omstreeks de 35e maand vervalt, terwijl ten aanzien van het restant ad f. 26.053,89 uitdrukkelijk is bepaald dat [geïntimeerde sub 2] dit bedrag eerst aan het einde van de overeenkomst is verschuldigd, derhalve in beginsel (behoudens verlenging van de looptijd van de overeenkomst) na 36 maanden. Overigens is in de overeenkomst ten aanzien van de eerste 36 maandtermijnen eveneens bepaald dat deze op of omstreeks de 1e van de desbetreffende maand vervallen. Ook in het licht daarvan moet geoordeeld worden dat sprake is van verschillende termijnen in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW.

4.6.8. Het hof is voorts van oordeel dat, anders dan Dexia nog bij memorie van antwoord heeft gesteld, voor koop op afbetaling niet vereist is dát de aandelen aan [geïntimeerde sub 2] zijn afgeleverd. Wel veronderstelt de definitie van koop op afbetaling in artikel 7A:1576 lid 1 BW dat overeengekomen moet zijn dat de aandelen aan [geïntimeerde sub 2] worden afgeleverd, en wel voordat twee of meer termijnen van de koopprijs verschijnen. In aanvulling op het vermelde in overweging 4.5.3 overweegt het hof hierover als volgt.

4.6.9. In artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden is bepaald dat de bank de aandelen onverwijld na de verkrijging ervan ten name van [geïntimeerde sub 2] zal bijschrijven in de administratie van de bank. Daarmee is de aflevering van de aandelen voltooid. (Af)levering van aandelen in een verzameldepot vindt immers niet in stoffelijke vorm plaats, maar ingevolge artikel 17 Wge door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de betrokken instelling. Hierbij passeert het hof de stelling van Dexia dat aldus de levering van de aandelen ten onrechte gelijk wordt gesteld met de aflevering daarvan. Met deze stelling miskent Dexia dat bij aandelen het onderscheid tussen leveren (in casu onder opschortende voorwaarde) en afleveren weinig betekenis heeft.

4.6.10. Aangezien in artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden is overeengekomen dat de aandelen volgens de op de wet bepaalde wijze worden afgeleverd aan [geïntimeerde sub 2], doet niet ter zake hoe in de overeenkomst en de Bijzondere Voorwaarden tussen partijen verder is uitgewerkt welke rechten [geïntimeerde sub 2] tijdens de looptijd van de overeenkomst zou kunnen uitoefenen met betrekking tot de aandelen. Alle verweren die Dexia heeft gevoerd met betrekking tot het gebruiksrecht van de aandelen, stranden hierop.

4.6.11. Dexia heeft nog aangevoerd dat in artikel 10 van de Bijzondere Voorwaarden is bepaald dat de aandelen na algehele betaling worden 'uitgeleverd', en dat onder die laatste term 'afgeleverd' moet worden verstaan. Dit verweer kan niet opgaan omdat, zoals hiervoor onder 4.6.9 al is overwogen, uit het bepaalde in artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden uitdrukkelijk volgt dat de bank de aandelen reeds onverwijld na de verkrijging ervan aan [geïntimeerde sub 2] moet afleveren. Overigens overweegt het hof dat de term 'uitleveren' in de Bijzondere Voorwaarden aansluit bij het recht op uitlevering in de zin van artikel 26 e.v. Wge, zijnde een bevoegdheid die de lessee na algehele betaling als eigenaar verkrijgt.

4.6.12. Gelet op de overeengekomen, onverwijlde aflevering na verkrijging van de aandelen en op het feit dat in artikel 6 van de overeenkomst is bepaald dat de derde en laatste aankoop van de aandelen door de bank reeds plaatsheeft 24 maanden na de eerste aankoop, moet het oordeel luiden dat de overeenkomst erin voorziet dat ook na de aflevering van het laatste pakket aandelen aan [geïntimeerde sub 2] nog tenminste twee termijnen van de koopprijs vervallen.

4.6.13. Op grond van al het voorgaande staat vast dat de overeenkomst ook voldoet aan de overige vereisten voor koop op afbetaling.

Huurkoop

4.7.1. Als vermeld in 4.6.1 dient thans te worden beoordeeld of ook is voldaan aan de overige vereisten voor de species huurkoop.

4.7.2. Ingevolge artikel 7A:1576h lid 1 BW geldt voor huurkoop dat partijen overeengekomen moeten zijn dat de verkochte zaak dan wel het verkochte vermogensrecht (artikel 7A:1576 lid 5 BW) niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.

4.7.3. Aan het vereiste dat de eigendom eerst door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling overgaat, is voldaan. Zulks volgt niet alleen uit artikel 5 van de overeenkomst, maar ook uit artikel 2 van de Bijzondere Voorwaarden waarin expliciet is bepaald dat de eigendom van de aandelen op [geïntimeerde sub 2] overgaat door vervulling van de opschortende voorwaarde dat hij aan al zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan.

4.7.4. Nu Dexia voorts - terecht - niet heeft betwist dat de overeenkomst voldoet aan de vormvereisten die in de artikelen 7A:1576i en 7A:1576j BW aan huurkoop worden gesteld, staat in rechte vast dat de overeenkomst een huurkoopovereenkomst in de zin van artikel 7A:1576h lid 1 BW is.

Toestemming

4.8.1. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of [geïntimeerde sub 2] voor het aangaan van die huurkoopovereenkomst op grond van artikel 1:88 lid 1 sub d BW de toestemming behoefde van zijn echtgenote [appellante]. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

4.8.2. Voor de uitleg van artikel 1:88 lid 1 sub d BW hebben zowel [appellante] als Dexia aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis. Het hof is echter van oordeel dat de parlementaire geschiedenis onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het standpunt van [appellante] dan wel dat van Dexia. Bijgevolg dient bedoelde bepaling alleen aan de hand van de wettekst te worden uitgelegd.

4.8.3. In artikel 1:88 lid 1 sub d BW is als hoofdregel opgenomen dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor een overeenkomst van koop op afbetaling. Hierboven onder 4.6.3 heeft het hof reeds vastgesteld dat ook een koop op afbetaling van vermogensrechten, zoals aandelen, door lid 5 van artikel 7A:1576 BW een overeenkomst van koop op afbetaling in de zin van artikel 7A:1576 lid 1 BW is. Hierdoor heeft het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 1 sub d BW ook betrekking op het aangaan van de onderhavige huurkoopovereenkomst, zijnde een species van koop op afbetaling. Overigens leidt het feit dat de uitzondering in artikel 1:88 lid 1 sub d BW uitdrukkelijk is beperkt tot bepaalde overeenkomsten van koop op afbetaling betreffende zaken niet tot een ander oordeel, nu de wet een dergelijke beperking niet bij de hoofdregel stelt. Grief 3 slaagt.

4.8.4. Nu [geïntimeerde sub 2] naar 's hofs voorlopig oordeel voor het aangaan van de overeenkomst de toestemming van [appellante] behoefde en [appellante] op die grond buitengerechtelijk een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de overeenkomst, heeft [appellante] voldoende belang om tussen te komen in de hoofdzaak tussen Dexia en [geïntimeerde sub 2]. Het hof zal de gevorderde tussenkomst daarom alsnog toestaan. Hierbij passeert het hof het bewijsaanbod van Dexia betreffende haar stelling dat [appellante] (mondeling) toestemming heeft verleend, omdat de juistheid van die stelling, zo nodig, in de hoofdzaak dient te worden onderzocht.

4.9. Ten overvloede overweegt het hof nog dat [appellante] bedoelde toestemming op grond van artikel 1:88 lid 3 BW schriftelijk had moeten verlenen, nu de wet voor het aangaan van huurkoop een vorm voorschrijft (zie de artikelen 7A:1576i en 7A:1576j BW). Dit wordt niet anders door het feit dat indien een huurkoopovereenkomst niet in de vereiste vorm is aangegaan, zulks geen nietigheid van de overeenkomst tot gevolg heeft, doch alsdan heeft te gelden als een 'gewone' koop op afbetaling waarbij het eigendomsvoorbehoud ontbreekt. Een en ander laat onverlet dat voor het aangaan van een huurkoopovereenkomst, wat de onderhavige overeenkomst is, een authentieke of onderhandse akte is vereist.

Overigens is het hof van oordeel dat ook ingeval de litigieuze overeenkomst, in aanmerking genomen de hoogte van de kredietsom, zou worden aangemerkt als een krediettransactie in de zin van artikel 1 Wet op het consumentenkrediet (WCK), nog steeds heeft te gelden dat [appellante] bedoelde toestemming schriftelijk had moeten verlenen. Weliswaar gelden in dat geval voor het aangaan van de overeenkomst niet de vormvereisten ingevolge artikel 7A:1576i en 7A:1576j BW (zie artikel 71 WCK zoals dat luidde ten tijde van het sluiten van de overeenkomst), maar wel het vormvoorschrift op grond van artikel 30 WCK.

4.10. Ten pleidooie heeft [appellante] het hof nog verzocht om de hoofdzaak met toepassing van artikel 355 Rv in hoogste ressort zelf af te doen, met welk verzoek Dexia heeft ingestemd. Dit verzoek kan echter niet worden gehonoreerd, aangezien in dit hoger beroep uitsluitend het incident tussen enerzijds [appellante] en anderzijds Dexia respectievelijk [geïntimeerde sub 2] aan de orde is, en niet tevens de hoofdzaak tussen Dexia en [geïntimeerde sub 2].

Reeds hierop stuit grief 1 af, waarmee [appellante] erover klaagt dat de rechtbank zich in de hoofdzaak ambtshalve onbevoegd had moeten verklaren en de zaak had moeten verwijzen naar de sector kanton, nog daargelaten dat tegen het achterwege laten van een verwijzing ingevolge artikel 71 lid 5 Rv geen voorziening openstaat. Daarmee is ook het lot bezegeld van de met grief 1 samenhangende vorderingen van [appellante] (zie r.o. 2.1 onder a en deels onder b) onder meer strekkende tot verwijzing van de hoofdzaak door het hof naar de sector kanton; het hof zal deze vorderingen afwijzen.

4.11. Nu alleen Dexia de incidentele vordering van [appellante] heeft bestreden, zal het hof uitsluitend Dexia als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van [appellante] van het incident in eerste aanleg en haar proceskosten in hoger beroep.

Overigens begrijpt het hof dat [appellante] bij appeldagvaarding uitsluitend ten aanzien van de proceskosten van het hoger beroep heeft gevorderd dat het hof zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, en dat [appellante] aldus niet haar eis heeft gewijzigd dat zij thans ook een uitvoerbaar bij voorraad verklaring vordert ten aanzien van de proceskosten van de eerste aanleg.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en in zoverre opnieuw rechtdoende:

laat [appellante] toe tussen te komen in het geding tussen Dexia en [geïntimeerde sub 2] dat aanhangig is bij de rechtbank te Roermond;

veroordeelt Dexia in de proceskosten van het incident in eerste aanleg en in die van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 331,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 371,78 aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris procureur voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het betreft de veroordeling van Dexia in de proceskosten van het hoger beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 1 februari 2005 en ondertekend door de griffier en de rolraadsheer.