ECLI:NL:GHSHE:2003:AO0369

typ. SK rolnr. C0300037/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH, zesde kamer, van 11 november 2003, gewezen in de zaak van: [APPELLANTE], wonende te [woonplaats], appellante bij exploot van dagvaarding van 27 november 2002, verder te noemen: [appellante], procureur: mr. R.H. Ebbeng, tegen: [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], België, geïntimeerde bij gemeld exploot, verder te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. C.J.A.M. van der Meeren, op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, onder zaaknummer 227977 en rolnummer 01/5298 gewezen vonnis van 29 augustus 2002 tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de conventionele vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, althans tot afwijzing vóór 1 oktober 2002, en tot toewijzing van de reconventioneel gevorderde schadevergoeding tot een bedrag van € 35.162,- (f. 77.500,-) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 2.3. [appellante] heeft een akte houdende rectificatie genomen. 2.4. Partijen hebben op 8 juli 2003 de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om een huurzaak. Op 1 augustus 2003 is het nieuwe huurrecht van het Burgerlijk Wetboek in werking getreden. Ingevolge artikel XI van de wet van 21 november 2002 tot vaststelling van afdeling 7.4.6 van het Burgerlijk Wetboek (huur van bedrijfsruimte), Stb. 2002, 588, blijft het oude recht gelden nu de inleidende dagvaarding voor 1 augustus 2003 is betekend. Het hof zal derhalve oud recht toepassen. 4.1.1. Tussen de oma van [geïntimeerde] ([naam oma], die op [sterfdatum] is overleden) als verhuurster en [appellante] als huurster heeft een huurovereenkomst bestaan ter zake van het pand aan de [adres] te [plaats] . Op 4 november 1999 is [geïntimeerde] door koop eigenaresse geworden. 4.1.2. [geïntimeerde] heeft [appellante] doen dagvaarden met een vordering tot (uitvoerbaar bij voorraad), kort gezegd, ontbinding van de huurovereenkomst met ontruiming en veroordeling tot betaling van de achterstallige huur. In reconventie vordert [appellante] schadevergoeding wegens gederfde inkomsten. De vordering tot betaling van de achterstallige huur is afgewezen. Daartegen is geen (incidentele) grief opgeworpen. 4.2. Het geding in hoger beroep heeft betrekking op de reconventionele vordering van [appellante] op [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding groot f. 1000,- per week voor de periode van 771/2 week van 28 april 2001 tot 1 oktober 2002 wegens inkomstenderving (die door de kantonrechter is afgewezen) en op de conventionele vordering strekkende tot ontbinding van de huurovereenkomst (die door de kantonrechter is toegewezen). 4.2.1. Op 28 april 2001 is het pand op last van de gemeente [gemeente] gesloten voor de duur van twee weken. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat het pand ook nadien niet gebruikt mocht worden wegens het ontbreken van een geschiktheidsverklaring. Aan de sluiting ligt een brief van de Dienst Brandweer en Rampenbestrijding van 28 maart 2001 aan het College van B&W ten grondslag (prod. 3 CvA/E). Deze brief houdt onder meer het volgende in: Door [appellante] is een aanvraag ingediend voor het exploiteren van een sexinrichting, gelegen aan [adres] te [plaats], (...) Naar aanleiding van deze aanvraag is op 28 maart 2001 door een medewerker van het team Ondersteuning Risicobestrijding van Brandweer [plaats] (...) een integraal brandveiligheidsonderzoek ingesteld. (...). Ik deel U mede dat er een extreem brandgevaarlijke situatie aangetroffen is in het pand. (...) De volgende brandveiligheidsgebreken zijn door mij geconstateerd 1. De nooduitgang aan de achterzijde voldoet niet aan de bouwverordening artikel 6.2.1. tweede lid, artikel 1. Deze nooduitgang is afsluitbaar uitgevoerd. (...) 2. Er ontbreekt vanaf de eerste verdieping een ontvluchtingsmogelijkheid (...). Er dient op deze bouwlaag en aangrenzende vluchtwegen een brandmeldinstallatie aangebracht te worden. (...) 3. De afwerkmaterialen in het pand voldoen niet aan het gestelde in het bouwbesluit (...). Met name de vurenschoten en triplex afwerkingen aan wanden en plafonds in de vluchtwegen voldoen niet. Stofferingen en versieringen moeten in vluchtwegen en verblijfruimten voldoen aan (...) 4. De veiligheid van de elektrische installatie in het pand is zeer twijfelachtig (...). De elektrische installatie dient een veiligheidskeuring te ondergaan (...) 5. In het pand ontbreekt vluchtaanduiding (...). Tevens dienen op de op tekening aangegeven plaatsen in het plafond noodverlichtingarmaturen (wit) geplaatst te worden, zodanig dat op ieder punt in de ruimte bij stroomuitval tenminste 1 lux verlichting blijft. 6. De blusmiddelen zijn niet gekeurd (...). 4.2.2. [appellante] heeft bij brief van haar advocaat van 4 april 2001 bij de burgemeester van de gemeente [gemeente] bezwaar gemaakt tegen de sluiting op 28 maart 2001. In de brief staat onder meer: Cliënten hebben zich inmiddels tot de verhuurster gewend met het verzoek hen te machtigen in overleg met de brandweer aanpassingen aan te brengen zodat in ieder geval de benedenverdieping weer door cliënten gebruikt kan worden. Dit bezwaar is kennelijk afgewezen bij besluit d.d. 13 april 2001, waartegen wederom bezwaar is gemaakt. Ook daarop is afwijzend beslist. Dat gebeurde bij besluit van 13 augustus 2001. 4.2.3. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor haar inkomensderving omdat zij, [appellante] geen gebruik heeft kunnen maken van het bedrijfspand. Zij beroept zich op de brief van 4 april 2001 van de advocaat van [appellante] aan de advocaat van [geïntimeerde]. Daarin staat voor zover hier van belang: (...) Door de gebreken aan het gehuurde, zoals aangegeven in het rapport van de dienst Brandweer en rampenbestrijding, zijn cliënten verhinderd in het gebruik van het bedrijfspand en is uw cliënte verplicht de daaruit voor de huurders ontstane schade te vergoeden. (...) Cliënten achten een oplossing op zeer korte termijn mogelijk. Naast het vergoeden door uw cliënte van de schade (...), bestaat de oplossing uit het volgende. De bovenverdieping wordt niet gebruikt. In overleg met de brandweer is het wellicht mogelijk de bovenverdieping te sluiten en tot de verplichte aanpassingen van de benedenverdieping te komen. (...) Cliënten verzoeken uw cliënte hen per omgaande toestemming te verlenen voor het aanbrengen van de vereiste aanpassingen voor de benedenverdieping waarvan de kosten relatief gering zijn, maar uiteraard voor rekening van uw cliënte. 4.2.4. Overgelegd is de Toelichting op het bestemmingsplan prostitutiebedrijven van de gemeente [gemeente] van september 2000, opgesteld in verband met de opheffing van het bordeelverbod per 1 oktober 2000. Uit die toelichting blijkt dat vijf vestigingen niet kunnen worden gelegaliseerd. Het onderhavige gebruikspand behoort daartoe. Wel is voorzien in vrijstellingsbepaling voor de duur van 2 jaren, dus tot 1 oktober 2002. 4.3. Het hof overweegt als volgt. 4.3.1. Ten aanzien van de vereiste aanpassingen overweegt het hof het volgende. [appellante] stelt dat in casu, voor wat betreft de vereiste aanpassingen op de benedenverdiepingen, sprake is van gebreken die door voor rekening van [geïntimeerde] verholpen moeten worden. [geïntimeerde] betwist dit, naar het hof begrijpt, op grond van de stelling dat [appellante] geen bedrijfsruimte huurt maar woonruimte. Voor wat betreft de vereiste aanpassingen op de bovenverdieping heeft [geïntimeerde] gesteld dat geenszins zeker is dat de gemeente (brandweer) in zal gaan op het voorstel van [appellante], en derhalve akkoord zal gaan met sluiting. In de stukken heeft het hof geen aanwijzing aangetroffen waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente (brandweer) genoegen zou nemen met sluiting van de bovenverdieping. Een daartoe strekkend bewijsaanbod is door [appellante] niet gedaan. Vast staat dat noch [appellante] noch [geïntimeerde] de verlangde aanpassingen hebben aangebracht. 4.3.2. [geïntimeerde] heeft gesteld dat er geen sprake is van verhuur van bedrijfsruimte maar van woonruimte. Het hof passeert deze stelling. Onbetwist is dat het pand al 30 jaar voor de prostitutie wordt gebruikt, waarvan de laatste 17 jaar door [appellante] terwijl ook [geïntimeerde] jarenlang in het pand als prostitué heeft gewerkt. 4.3.3. Onder gebrek in het huurrecht wordt verstaan alles waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen, waarop deze recht heeft. Een gebrek is een staat of eigenschap van het pand of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid. Zoveel staat wel tussen partijen vast dat [appellante] feitelijk na 28 maart 2001 niet het genot van de zaak heeft gehad en haar bedrijfvoering (een bordeel) niet kon voortzetten. De door de gemeente (brandweer) verlangde aanpassingen betreffen de staat van het verhuurde pand. Het lag in de macht van [geïntimeerde] om de vereiste aanpassingen aan te brengen; de handelwijze van [appellante] stond daar niet aan in de weg.