ECLI:NL:GHSHE:2003:AN8149

BELASTINGKAMER

Nr. 01/01082

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 20.750,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, dat die uitspraak bij uitspraak van 28 februari 2000, nr. 97/21212, heeft bevestigd.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem beroep in cassatie ingesteld.

De Hoge Raad heeft bij arrest van 18 april 2001, nr. 36.048, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/345, (hierna: het arrest) de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het arrest.

1.4. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een memorie ingediend.

Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op de inhoud van die memorie gereageerd. De Inspecteur heeft van de reactie van belanghebbende kennis kunnen nemen.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 4 juni 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de gemachtigden van belanghebbende alsmede, de Inspecteur.

De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van de wederpartij wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.

Het Hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.

2. Feiten

Het Hof verwijst voor de feiten naar de onderdelen 3.1 tot en met 3.9 van de onder 1.2 vermelde uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem.

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende had vorderingen op A Ltd. die zij in het jaar 1993 voor ƒ 932.387,= en in het jaar 1994 voor ƒ 122.703,=, in totaal ƒ 1.055.090,=, ten laste van haar fiscale winst heeft afgewaardeerd.

2.2. Bij het vaststellen van de aanslag voor het jaar 1994 heeft de Inspecteur op grond van artikel 13b, vierde lid, tweede volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VpB) de aangegeven belastbare winst met ƒ 1.055.090,= verhoogd.

2.3. De jaarrekening van A Ltd. over 1993 is voorzien van een zogenoemde goedkeurende verklaring van B, Registered Accountants te C (UK).

2.4. Deze jaarrekening vermeldt een geaccumuleerd verlies van £ 231.008,= en een negatief vermogen van £ 231.005,=, beide ultimo 1993.

2.5. In deze jaarrekening wordt tevens vermeld:

"7. TAXATION

The company has no liability to Corporation Tax for the Year ended 31st December 1993.

Losses of £ 228.088 are available for offset against profits in future periods.".

2.6. In een brief van de "liquidator" van A Ltd. van 29 december 1994 wordt vermeld:

"The position with the Inland Revenue and HM Customs and Excise is not yet agreed completely but I do not believe that either Government department will make a claim against the company.".

2.7. Bij deze brief is een liquidatiebalans opgenomen die, na aftrek van het honorarium van de "liquidator" en diverse kosten, een vermogen aangeeft van £ 3.000,=. In deze balans is geen schuld ter zake van in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde winstbelasting vermeld.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft, naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard, uitsluitend nog het antwoord op de volgende vraag:

Heeft het geheel of gedeeltelijk prijsgeven van de vorderingen in 1994 geleid tot belastbare winst bij A Ltd. als bedoeld in artikel 13b, vierde lid, eerste volzin, van de Wet VpB?

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:

Belanghebbende

Ik bestrijd niet meer dat er sprake is van prijsgeven en evenmin dat de vorderingen geheel in 1994 zijn prijsgegeven.

Ik beschik niet over resultaatgegevens over 1994 van A Ltd. In verband met de verliezen is er in Engeland geen aangifte meer gedaan. De Engelse fiscus heeft geen belangstelling meer getoond.

Het tot 1 april 1994 in Engeland geleden fiscaal verrekenbare verlies schat ik minimaal op het in de jaarrekening over 1993 genoemde geaccumuleerde verlies van £ 231.008,= of het fiscale bedrag van £ 228.088,=, hetgeen omgerekend neerkomt op ƒ 662.000, zodat bij het prijsgeven van de vorderingen een bedrag van ten hoogste ƒ 393.090,= tot belastbare winst moet hebben geleid.

Ik stel dat het voldoende is dat er belastbare winst was, en dat in het midden moet blijven hoe de belastingheffing werkelijk is verlopen, nu daarover geen gegevens beschikbaar zijn.

De Inspecteur

Ik kan niet ontkennen dat het geaccumuleerde verlies van £ 231.008,= of het fiscaal verrekenbare verlies van £ 228.088,= ultimo 1993 in de jaarrekening over 1993 staat. Er is in Engeland geen aangifte ingediend. Als Engeland had kunnen heffen, hadden ze dit wel gedaan.

Belanghebbende moet aangeven of, en zo ja, hoeveel, belasting is betaald.

Ik heb aan de Engelse fiscus geen inlichtingen over de resultaten 1994 van A Ltd. gevraagd.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Het Hof dient, na verwijzing en na de beperking van het geschil ter zitting, te oordelen over de vraag of het door belanghebbende geheel of gedeeltelijk prijsgeven van haar vorderingen op A Ltd. van in totaal ƒ 1.055.090,= heeft geleid tot belastbare winst bij A Ltd.

4.2. Artikel 13b, vierde lid, eerste volzin, van de Wet VpB luidt als volgt:

"4. Indien een vordering als bedoeld in het eerste lid geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven, is het eerste lid ter zake van dit prijsgeven van overeenkomstige toepassing voor zover dit prijsgeven bij het lichaam waarin wordt deelgenomen niet heeft geleid tot belastbare winst.".

De wet eist niet dat die belastbare winst daadwerkelijk belast is.

4.3. In de Nota van Wijziging bij het wetsvoorstel Herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting (Tweede Kamer, Vergaderjaar 1987-1988, 19 968, nr. 8, onder meer gepubliceerd in V-N 1988, blz. 338-339) wordt opgemerkt:

"De sanctie wordt echter niet toegepast voor zover dat prijsgeven bij het lichaam waarin wordt deelgenomen heeft geleid tot (in Nederland of elders) belastbare winst. In dat geval is naar mijn mening geen aanleiding voor een sanctie, omdat tegenover de definitieve verliesneming een winstneming bij de debiteur staat.".

Belastbare winst en 'een winstneming' zijn kennelijk voldoende.

Ook elders belastbare winst kan kennelijk de beperking van de aftrek opheffen.

De wet eist naar het oordeel van het Hof niet dat elders daadwerkelijk is geheven.

De Inspecteur stelt zich dan te dezen ten onrechte op het standpunt dat aftrek eerst is toegestaan als belanghebbende aantoont dat, en zo ja, hoeveel, in Engeland belasting is betaald.

4.4. Het geschil kan worden opgelost met het antwoord op de vraag of het prijsgeven tot belastbare winst heeft geleid.

De Wet VpB formuleert in artikel 13b voornoemd een uitzondering op de regel dat afboekingen op een vordering tot verlies leiden. Bovendien ligt het voor de hand dat de met het prijsgeven van de vorderingen corresponderende vrijval bij A Ltd. tot belastbare winst leidde.

Naar het oordeel van het Hof dient de Inspecteur daarom te bewijzen dat de vrijval van de schulden bij A Ltd. ten gevolge van het prijsgeven van de vorderingen door belanghebbende in 1994 niet tot belastbare winst heeft geleid.

4.5. Belanghebbende heeft ter zitting van het Gerechtshof te Arnhem gesteld dat de vrijval van de schulden bij A Ltd. tot belastbare winst heeft geleid, die is verrekend met de eerder geleden verliezen. De Inspecteur heeft daartegenover slechts gesteld, dat uit niets is gebleken dat A Ltd. ter zake van het prijsgeven winst heeft genomen.

4.6. De Inspecteur heeft aan belanghebbende gevraagd wat er in Engeland fiscaal is gebeurd. Belanghebbende heeft in haar reactie op de memorie van de Inspecteur verklaard, welke verklaring het Hof geloofwaardig acht, dat zij slechts beschikt over de jaarrekening 1993 van A Ltd. en twee brieven van de "liquidator" van A Ltd., en dat zij daarmee alle haar ter beschikking staande gegevens heeft overgelegd.

4.7. De Inspecteur heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 25 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten te 's-Gravenhage op 7 november 1980, zoals gewijzigd bij de Protocollen van 12 juli 1983 en 24 augustus 1989, Trb. 1980,205, 1983,128 en 1989,128, hem biedt om inlichtingen te vragen aan de Britse belastingadministratie over de wel of niet belastbaarheid van de vrijval van de schulden.

De Inspecteur heeft ook anderszins geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat de vrijval van de schulden niet tot de bij A Ltd. belastbare winst wordt gerekend.

4.8. Gelet op de onder 2.3 tot en met 2.5 vermelde feiten acht het Hof aannemelijk dat ultimo 1993 de geaccumuleerde verliezen £ 231.008,=, het vermogen negatief £ 231.005,= en de fiscaal verrekenbare verliezen £ 228.088,= van A Ltd. bedroegen.

4.9. Tussen partijen is niet in geschil dat de activiteiten van A Ltd. per 1 april 1994 zijn beëindigd en dat deze vennootschap per 31 december 1994 is geliquideerd. Na verwijzing staat vast dat die activiteiten zijn beëindigd vanwege de slechte gang van zaken bij A Ltd.

4.10. Het Hof acht het, gelet op de in 2.3 tot en met 2.7 vermelde feiten en het in 4.9 overwogene, aannemelijk dat de te constateren vermogensvermeerdering van A Ltd. over 1994 van £ 234.005,= het saldo is van de vrijval van de schulden ten gevolge van het prijsgeven en het overigens behaalde resultaat.

Gesteld noch gebleken is dat het vermogen van A Ltd. door een uitdeling van winst is verminderd.

4.11. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, gelet op al het vorenoverwogene, niet aannemelijk gemaakt dat de vrijval van de schulden bij A Ltd. door het prijsgeven van de vorderingen door belanghebbende niet tot bij A Ltd. belastbare winst heeft geleid.

4.12. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende en dient de aanslag verminderd te worden tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.

5. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 1,5 (punten) x € 322,18 (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is € 966,54.

Het Hof dient, gelet op het arrest, tevens te beoordelen of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Gerechtshof te Arnhem een vergoeding dient te worden toegekend.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 2 (punten) x € 322,18 (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is € 1.288,72.

6. Beslissing

Het Hof:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de bestreden uitspraak,

vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil,

gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 36,30 (ƒ 80,=),

veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2255,26, en

wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten en het griffierecht moet vergoeden.

Aldus gedaan door J.W. van der Voort, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J. Swinkels, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van C.A. Blokx-van Roosmalen, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 5 september 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 5 september 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen

van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus

70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden

uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.