ECLI:NL:GHSHE:2002:AE4413

BELASTINGKAMER

Nr. 99/30211

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van Stichting Gemeentelijk Gebouwenbeheer X te Y tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar zonder verhoging opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998, aanslagnummer 1.

1. Ontstaan en loop van het geding

De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 467.090,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, en is na tijdig door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van fl. 450,=.

De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 4 februari 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, alsmede, de Inspecteur.

Belanghebbende heeft voorafgaande aan de mondelinge behandeling exemplaren van haar pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de Inspecteur. Beide partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de pleitnota geacht kan worden ter zitting te zijn voorgedragen.

De Inspecteur heeft tijdens de mondelinge behandeling een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Belanghebbende heeft verklaard tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage geen bezwaar te hebben. Het Hof rekent al deze stukken, waaronder ook de pleitnota's, tot de stukken van het geding.

2. Vaststaande feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbende, opgericht in februari 1994, was gedurende het tijdvak waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft, en is ook thans nog ondernemer in de zin van artikel 7, eerste lid en tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).

2.2. Belanghebbende verhuurde met ingang van 1 januari 1995 aan de gemeente Z een gedeelte van het gebouwencomplex dat plaatselijk wordt aangeduid als Aplein 1 te Z (hierna: Aplein 1). Deze verhuur was onmiddellijk vanaf de aanvang van de verhuur, 1 januari 1995, met toepassing van de zogeheten optie voor belaste verhuur als bedoeld in artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 5, van de Wet (tekst van de Wet tot 29 december 1995), uitgezonderd van de voor de verhuur van onroerende zaken geldende vrijstelling.

2.3 In artikel 8 van het met betrekking tot deze verhuur tussen de gemeente Z en belanghebbende gesloten huurcontract is -voor zover te dezen van belang- het volgende vermeld:

'(...) Zonder schriftelijke toestemming van verhuurster mag huurster (...) bestemming van het gehuurde niet veranderen noch het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in gebruik of onderhuur afstaan (...).'.

2.4. Bij de wijziging van de Wet met ingang van 29 december 1995 heeft belanghebbende met betrekking tot de verhuur van Aplein 1 gebruik gemaakt van de overgangsregeling als bedoeld in artikel V, negende lid, van de Wet tot wijziging van de Wet op de omzetbelasting 1968, de Wet op belastingen van rechtsverkeer en enkele andere belastingwetten in verband met de bestrijding van constructies met betrekking tot onroerende zaken van 18 december 1995 (Stb. 659; hierna: Wet van 18 december 1995), zonder welke overgangsregeling aan de belaste verhuur een einde zou zijn gekomen, nu de gemeente Z Aplein 1 niet bezigde voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting bestaat.

2.5. Als gevolg van een gemeentelijke herindeling is de gemeente Z per 1 januari 1997 opgehouden te bestaan (Wet tot gemeentelijke herindeling in de samenwerkingsgebieden Midden-Brabant, Breda en Westelijk Noord-Brabant en een gedeelte van de samenwerkingsgebieden Zuidoost-Brabant en 's-Hertogenbosch, Stb 449; hierna: Herindelingswet). Met de voormalige gemeenten T en U is de gemeente Z per vermelde datum opgegaan in gemeente V.

2.6.1. Artikel 44 van de Wet algemene regels herindeling (Stb. 475; hierna: Wet ARHI) luidt, voor zover te dezen relevant, als volgt:

'1. Onverminderd het bepaalde in het tweede lid en in de artikelen 45 en 48 gaan op de datum van herindeling alle rechten en verplichtingen van een op te heffen gemeente over op de gemeente waaraan haar gebied wordt toegevoegd, dan wel, wanneer het gebied naar meer dan één gemeente overgaat, naar de in de betrokken herindelingsregeling aan te wijzen gemeente, zonder dat daarvoor een nadere akte wordt gevorderd.

2. Alle rechten en verplichtingen van een gemeente, betrekking hebbende op van die gemeente overgaand gebied, gaan op de datum van herindeling over op de gemeente waaraan dat gebied wordt toegevoegd, zonder dat daarvoor een nadere akte wordt gevorderd. (...)'

2.6.2. Artikel 7 van de Herindelingswet luidt als volgt:

'De in de artikelen 44, eerste lid, en 45, tweede lid, van de Wet algemene regels herindeling bedoelde rechten en verplichtingen van een in bijlage 1 bij deze wet genoemde op te heffen gemeente, gaan over op de in die bijlage genoemde nieuwe gemeente.'.

2.7. De gemeente V heeft de huur van Aplein 1 vanaf 1 januari 1997 voortgezet. Ook de gemeente V gebruikt Aplein 1 niet voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting bestaat.

Met betrekking tot deze voortgezette verhuur heeft belanghebbende, onder aftrek van de toerekenbare voorbelasting, omzetbelasting op aangifte voldaan.

2.8. Naar aanleiding van de bevindingen bij een begin 1999 in zijn opdracht bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek voor de heffing van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998, waarvan op 22 maart 1999 verslag is opgemaakt, heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat ten gevolge van de onder 2.5 aangeduide gemeentelijke herindeling een wijziging is opgetreden in de persoon van de huurder waardoor de in 2.4 bedoelde overgangsregeling per 1 januari 1997 niet langer van toepassing is op de verhuur van Aplein 1. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat vanaf die datum de verhuur van heffing van omzetbelasting vrijgesteld is, zodat belanghebbende op grond van de zogenoemde herzieningsbepalingen (artikel 13, tweede lid Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968) omzetbelasting verschuldigd is geworden en zij de op de verhuur van het betreffende gedeelte van het gebouwencomplex drukkende omzetbelasting in 1997 en 1998 ten onrechte in aftrek heeft gebracht. Op grond hiervan heeft de Inspecteur het bedrag van fl. 467.090,= bij de litigieuze aanslag nageheven. De berekening van dit bedrag en de hoogte daarvan zijn op zichzelf niet in geschil.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de (voortgezette) verhuur van Aplein 1 door belanghebbende aan de

gemeente V gedurende het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, onder toepassing van de overgangsregeling van de Wet van 18 december 1995 aan heffing van omzetbelasting is onderworpen. Het geschil spitst zich daarbij toe op het antwoord op de vraag of deze verhuur plaatsvindt op grond van een op 31 maart 1995, 18.00 uur, bestaande schriftelijke overeenkomst, een en ander als bedoeld in artikel V, negende lid, onderdeel a, van de Wet van 18 december 1995.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend; zij is van mening dat de verhuur aan de gemeente V plaatsvindt op grond van de huurovereenkomst welke met ingang van 1 januari 1995 was gesloten met de gemeente Z, de rechtsvoorganger onder algemene titel van de gemeente V, zodat de verhuur van Aplein 1 met toepassing van artikel V, negende lid, van de Wet van 18 december 1995 belast blijft. De Inspecteur is daarentegen van mening dat de verhuur aan de gemeente V niet plaatsvindt op grond van een op 31 maart 1995, 18.00 uur, reeds bestaande huurovereenkomst en dat mitsdien met ingang van 1 januari 1997 aan de belaste verhuur een einde is gekomen.

3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door ieder van hen voorgedragen en overgelegde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd.

3.2.1. Belanghebbende

Gesteld wordt dat ter zake van de gemeentelijke herindeling, waarbij dwingendrechtelijk alle rechten en verplichtingen van de verdwenen gemeenten onder algemene titel op de nieuwe gemeente zijn overgegaan, geen wijziging is opgetreden in de persoon van de huurder en evenmin in de lopende huurovereenkomst. Ook sinds 1 januari 1997 wordt uitvoering gegeven aan de met gemeente Z gesloten huurovereenkomst en wordt voldaan aan de voorwaarden van de overgangsregeling.

Verzocht wordt de Inspecteur te veroordelen in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarbij wordt uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

3.2.2. De Inspecteur

In tegenstelling tot wat in het verweerschrift te lezen valt, wordt het standpunt ingenomen dat de rechten en verplichtingen van gemeente Z onder algemene titel zijn overgegaan op gemeente V, doch dat dit onverlet laat dat de persoon van de huurder is gewijzigd en dat derhalve een nieuwe huurovereenkomst tot stand moet zijn gekomen, waardoor de overgangsregeling geen toepassing meer kan vinden.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede van de daarbij gehandhaafde naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat ten gevolge van de gemeentelijke herindeling ingevolge artikel 7 van de Herindelingswet juncto artikel 44 van de Wet ARHI de rechten en de verplichtingen van de gemeente Z onder algemene titel zijn overgegaan op de gemeente V. Nu niet is gebleken dat dit standpunt juridisch onjuist is, zal het Hof partijen hierin volgen.

4.2. Aangezien de rechten en de verplichtingen van de gemeente Z onder algemene titel zijn overgegaan naar de gemeente V en derhalve de gemeente V met ingang van 1 januari 1997 van rechtswege in de plaats treedt van de gemeente Z, vindt de verhuur naar het oordeel van het Hof plaats op grond van de met die gemeente gesloten, op 31 maart 1995, 18.00 uur reeds bestaande schriftelijke overeenkomst, een en ander als bedoeld in artikel V, negende lid, onderdeel a, van de Wet van 18 december 1995 (Stb. 659). Hieraan doet niet af de in 2.3 aangehaalde passage uit artikel 8 van het huurcontract tussen belanghebbende en de gemeente Z.

4.3. Nu gesteld noch gebleken is dat niet aan één of meer van de overige voorwaarden van vorenbedoeld artikel V, negende lid, is voldaan, is de in die bepaling opgenomen overgangsregeling mitsdien van toepassing op de verhuur door belanghebbende van Aplein 1 aan de gemeente V. De verhuur blijft derhalve onderworpen aan de heffing van omzetbelasting.

4.4. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van belanghebbende. Voor dat geval is niet in geschil dat de naheffingsaanslag moet worden vernietigd.

4.5. De overige door belanghebbende aangevoerde grieven behoeven geen behandeling.

5. Proceskosten en griffierecht

5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de kosten van het geding. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht op 2 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) is € 966,=.

5.2. Nu het beroep van belanghebbende gegrond is, dient de Staat der Nederlanden, gelet op het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, aan belanghebbende het door haar voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 450,= (€ 204,20) te vergoeden.

6. Beslissing

Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:

Het Hof:

* verklaart het beroep gegrond;

* vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de naheffingsaanslag;

* veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding tot een bedrag van € 966,= en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en

* gelast dat de Staat der Nederlanden aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht ad € 204,20 vergoedt.

Aldus vastgesteld op 16 mei 2002 door M.E. van Hilten, voorzitter, P. Fortuin en B.G. van Zadelhoff, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 16 mei 2002

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.