ECLI:NL:GHSHE:2000:AA7344

Type: T.B./MB

Rolnr. C9800313/MA

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,

Vierde Kamer, van 7 september 2000,

gewezen in de zaak van:

De naamloze vennootschap VVAA SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding d.d. 9 maart 1998,

geïntimeerde in incidenteel appel,

procureur: Mr. W.M.C. van der Eerden,

tegen:

1. De stichting STICHTING [X-school],

gevestigd te [A],

2. [Y],

wonende te [B],

3. [Z]

wonende te ,[A],

geïntimeerden in principaal appel bij gemeld exploot,

appellanten in incidenteel appel,

procureur: Mr. J.H.M. Erkens,

op het hoger beroep tegen het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis d.d. 11 december 1997 tussen principaal appellante - VVAA - als eiseres, en principaal geïntimeerden - aan te duiden als respectievelijk de school, [Y] en [Z] - als gedaagden.

Het hof verwijst dienaangaande naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis d.d. 14 maart 1996 waarvan de inhoud aan partijen bekend is.

Bij memorie van grieven heeft VVAA zes grieven aangevoerd en vervolgens geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis d.d. 11 december 1997 en tot toewijzing van haar vordering.

Bij memorie van antwoord hebben de school, [Y] en [Z] de grieven bestreden, voorts tegen het vonnis d.d. 14 maart 1996 incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis d.d. 14 maart 1996 en bekrachtiging van het vonnis d.d. 11 december 1997, zonodig onder verbetering van gronden.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft VVAA onder overlegging van een productie de grieven van de school, [Y] en [Z] bestreden.

Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

in principaal appel:

De grieven van VVAA komen er op neer dat de rechtbank haar vordering bij eindvonnis d.d. 11 december 1997 ten onrechte heeft afgewezen.

in incidenteel appel:

De grieven van de school, [Y] en [Z] richten zich tegen rov. 4.3. in het vonnis d.d. 14 maart 1996 en komen er voor het overige op neer dat de rechtbank ten onrechte in dat vonnis een bewijsopdracht heeft verstrekt en ten onrechte de vordering van VVAA niet aanstonds heeft afgewezen.

in principaal appel:

4.1. Voor wat betreft de tussen partijen vaststaande feiten verwijst het hof naar punt 2 van het vonnis d.d. 14 maart 1996.

4.2. De rechtbank heeft in voormeld vonnis de school, [Y] en [Z] te bewijzen opgedragen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de schadeveroorzakende daad van [V] niet hebben kunnen beletten.

4.2.1. Aan VVAA heeft de rechtbank te bewijzen opgedragen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de speelplaats van de school niet op zodanige wijze was ingericht dat er voldoende toezicht kon worden gehouden.

4.3. In het eindvonnis d.d. 11 december 1997 heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.2.) dat de school, [Y] en [Z] in hun bewijsopdracht zijn geslaagd.

4.3.1. De rechtbank achtte VVAA niet geslaagd in de aan haar verstrekte bewijsopdracht (rov. 2.4.).

4.4. De grieven 1, 2 en 3 van VVAA zijn gericht tegen het onder 4.3. vermelde oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.5. Het door de school, [Y] en [Z] te bewijzen feit betrof niet het ongeval, maar het feit dat [Y] en [Z] de schadeveroorzakende daad van [V] niet hebben kunnen beletten. De getuige [P], die op 11 mei 1987 ten tijde van het ongeval ook op de speelplaats aanwezig was met zijn groep (zie prod. 3 CvD), heeft dienaangaande verklaard:

" (..) dat de dames [Z] en [Y] op de speelplaats van de onderbouw aan het surveilleren waren (..). U vraagt mij of ik kan verklaren of het ongeval voorkomen had kunnen worden. Mijn antwoord is dat je dat kunt voorkomen als je bij ieder kind een leerkracht of een ouder zet, maar dat is in de praktijk niet te realiseren."

Deze verklaring levert onvolledig bewijs op van het te bewijzen feit. De verklaringen van [Y] en [Z] kunnen daarop ter aanvulling strekken als bedoeld in art. 213 Rv.

4.5.1. Overigens kan de verklaring van [Y] ter aanvulling strekken op de verklaring van [Z] in het door VVAA tegen [Z] gevoerde geding en kan de verklaring van [Z] ter aanvulling strekken op de verklaring van [Y] in het door VVAA tegen [Y] gevoerde geding, terwijl beide verklaringen van [Y] en [Z] bewijs kunnen opleveren in het door VVAA tegen de school gevoerde geding.

4.6. Evenals de rechtbank, stelt ook het hof voorop dat op een speelterrein waar zich een groep van ongeveer veertig normaal begaafde kinderen in de leeftijd van 4 tot en met 7 jaar bevindt, een verantwoorde wijze van surveilleren niet inhoudt dat steeds op elk kind direct toezicht wordt gehouden zodanig dat elke onregelmatigheid direct wordt opgemerkt en dat direct kan worden ingegrepen. Het stellen van een dergelijke eis aan de school en de surveillanten gaat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm te boven. De in casu gebezigde wijze van surveilleren (twee surveillanten die nu eens met zijn tweeën samen, dan weer onafhankelijk van elkaar over de speelplaats lopen) acht ook het hof gebruikelijk en niet onverantwoord, ook al kan dit inhouden dat een onregelmatigheid niet aanstonds wordt opgemerkt, omdat die zich buiten het zicht van de surveillanten afspeelt.

4.6.1. De omstandigheden dat de speelplaats uit twee delen bestaat (een kleine voor de laagste groepen en een grote voor de hoogste groepen), dat er sprake is van bosschage en dat men vanaf de (grote) speelplaats geen zicht heeft op de moestuintjes achter de school (zie prod. 2 bij CvD en de verklaringen van de getuigen [Y], [Z] en [P]), brengen niet mee dat [Y] en [Z] een andere wijze van surveilleren hadden moeten kiezen. [Y] en [Z] liepen blijkens hun verklaringen tijdens het surveilleren niet samen rondom de bosschage, zoals VVAA dat heeft aangegeven op productie I bij CvR, maar zij liepen op de speelplaats met zandbak van de onderbouw (waartoe de groepen 1 en 2 (en volgens de getuigen [Y] en [Z] ook groep 3 behoorden)) waarbij zij ook af en toe naar de moestuinen keken. Ook volgens de getuige [P] surveilleerden [Y] en [Z] op de speelplaats voor de onderbouw. Zij konden dus de kleine speelplaats met zandbak in voldoende mate in de gaten houden en met zijn tweeën op verantwoorde wijze surveilleren. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat een van de surveillanten zich zodanig bij de zandbak van de kleine speelplaats en de moestuintjes opstelde, dat zij er onafgebroken op kon toezien dat de kinderen geen bamboestokjes uit de moestuintjes weghaalden en daarmee gingen spelen of plagen. Voor een dergelijk nauwgezet toezicht bestond geen grond, nu onweersproken is gesteld dat de schooltuintjes tijdens het speelkwartier verboden gebied was voor leerlingen en nimmer is geconstateerd dat kinderen met (bamboe)stokken speelden of andere kinderen daarmee plaagden (CvD pag. 5).

4.6.2. Onder punt 19 MvG schetst VVAA de gebeurtenissen voorafgaande de gooibeweging van de destijds 6 (bijna 7) jaar oude [V]. Daarin stelt VVAA dat volgens de verklaring van [V] hij in de zandbak aan het spelen was en toen door twee jongens werd geplaagd met stokken, die zij uit de schooltuin moeten hebben gehaald. Daarop is [V] naar de schooltuin gelopen en heeft ook zelf een stok gepakt die hij vervolgens naar de benen van een van de jongens heeft gegooid. Een en ander zou blijken uit de schadeaangifte, die ingevuld is door de wettelijk vertegenwoordiger van [V] en die als productie 1 bij MvG zou zijn overgelegd. Bedoelde productie is overigens niet overgelegd.

4.6.3. In de inleidende dagvaarding onder punt 3. geeft VVAA echter een geheel andere lezing. Daar stelt VVAA dat [V] met een bamboestok tegen zijn benen werd geslagen, die stok heeft afgepakt en vervolgens van zich heeft afgeworpen (zie ook de verklaring van de getuige [Q]). Gezien deze uiteenlopende lezingen van de gebeurtenissen voorafgaande aan de gooibeweging van [V] kan niet als vaststaand worden aangenomen dat zich voorafgaande aan die gooibeweging de onder 4.6.2. geschetste reeks van gebeurtenissen heeft voorgedaan en dat [Y] en [Z] als surveillanten dit hadden kunnen en ook hadden moeten opmerken, zodat zij tijdig hadden kunnen ingrijpen. VVAA heeft in het kader van de bewijslevering ook geen (tegen)bewijs bijgebracht dat zich een dergelijke reeks van gebeurtenissen voorafgaande aan de gooibeweging heeft voorgedaan en dat [Y] en [Z] bij een verantwoorde wijze van surveilleren daarom de gooibeweging van [V] hadden kunnen beletten.

4.6.4. VVAA wijst er in punt 21 MvG voorts op dat, nu er volgens de verklaring van [V] tot twee keer toe kinderen naar de moestuin zijn gelopen, daaruit stokken hebben gehaald en daarmee anderen hebben geplaagd en/of die stokken hebben gegooid, dit moet leiden tot de conclusie dat [Y] en [Z] onvoldoende toezicht hebben gehouden, en dat daaraan niet afdoet dat de moestuin voor de kinderen tot verboden gebied was verklaard, aangezien kinderen in de leeftijd van 4 tot 7 jaar zich nu eenmaal niet altijd aan de regels houden.

4.6.5. Daargelaten dat niet vaststaat dat kinderen tot twee keer toe naar de moestuin zijn gelopen, staat ook niet vast dat het halen van die stokken, het plagen daarmee en de gooibeweging van [V] zich hebben afgespeeld in een zodanig tijdsbestek dat [Y] en [Z] dit als surveillanten hadden kunnen en ook moeten opmerken, zodat zij tijdig hadden kunnen ingrijpen.

De grieven 1, 2 en 3 falen dus.

4.7. De grieven 4 en 5 van VVAA zijn gericht tegen het onder 4.3.1. vermelde oordeel van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

4.8. VVAA gaat er in de toelichting op grief 4 kennelijk van uit dat is komen vast te staan dat de speelplaats vanwege de aanwezigheid van bossages rondom de school, de ligging van de moestuintjes achter de school en de ligging van de zandbak niet op zodanige wijze was ingericht dat voldoende toezicht kon worden gehouden.

4.8.1.