ECLI:NL:GHSGR:2012:BV8369

Rolnummer: 22-003009-11 Parketnummer: 10-741177-11 Datum uitspraak: 28 februari 2012 TEGENSPRAAK Gerechtshof te 's-Gravenhage meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2011 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortejaar] 1978, thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 14 februari 2012. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht. Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest. Daarnaast is de gevangenneming van de verdachte bevolen. Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Omvang van het hoger beroep Het hof begrijpt het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam zo dat de verdachte is vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit aangezien alleen het onder 2 ten laste gelegde bewezen is verklaard met vrijspraak van hetgeen meer of anders was ten laste gelegd Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen die in eerste aanleg gegeven vrijspraak. Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen. Tenlastelegging Aan de verdachte is - voor zover aan de orde in hoger beroep - ten laste gelegd dat: 2. hij op of omstreeks 23 mei 2011 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 2. hij op 23 mei 2011 te Rotterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. Nadere bewijsoverweging Wetenschap van de verdachte De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte niet wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. De verdachte heeft de desbetreffende beschikking volgens de raadsman nooit ontvangen, althans niet in een voor de verdachte begrijpelijke taal. Het hof verwerpt het verweer en overweegt hiertoe het volgende. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 23 april 2002, opgesteld en ondertekend door de verbalisanten [getuige 1] en [getuige 2] (pagina 47 van het dossier) blijkt dat de beschikking ongewenst verklaring aan de verdachte in persoon is uitgereikt. Hierbij heeft de verdachte tevens de brochures ongewenstverklaring in de talen Frans, Arabisch en Nederlands ontvangen. Op het bij de beschikking behorende 'Uitreikingsblad' (pagina 49 dossier) blijkt dat de uitreiking heeft plaatsgevonden in het Huis van Bewaring te Leeuwarden, alwaar de verdachte kennelijk gedetineerd was. Voor zover de raadsman, met zijn verwijzing naar zijn standpunt dienaangaande in de eerste aanleg, heeft willen betogen dat ten tijde van de uitreiking de identiteit van degene aan wie uitgereikt is, niet toereikend is vastgesteld, gaat het hof daaraan voorbij. Door of namens de verdachte is niet bestreden dat de verdachte toen en daar gedetineerd is geweest zodat het verweer te dien aanzien onvoldoende is onderbouwd. Op basis hiervan kan worden vastgesteld dat de verdachte wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De verdachte is geboren in Algerije en de officiële taal in Algerije is de Arabische taal. Uit genoemd 'Uitreikingsblad' blijkt daarenboven dat ten tijde van de uitreiking van meergenoemde beschikking in persoon, de strekking van het besluit met behulp van een tolk in een voor betrokkene begrijpelijke taal is meegedeeld; dat de handtekening van de verdachte daaronder ontbreekt, maakt dit niet anders. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van verhoor van de verdachte bij de politie van 24 mei 2011 (pagina 21 van het dossier) en het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 26 mei 2011 dat de verdachte de Nederlandse taal beheerst. Verblijven in de zin van artikel 197 Sr De raadsman van de verdachte heeft voorts betoogd dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde slechts op bezoek was geweest bij zijn zoon en dat een bezoek niet valt te kwalificeren als verblijven in de zin van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof is - overeenkomstig de politierechter - van oordeel dat het bestanddeel verblijven in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht moet worden begrepen als het voet zetten op Nederlandse bodem. Het hof verwerpt het verweer. Kwalificatie van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde levert op: als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Recht op familieleven De raadsman van de verdachte heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat een kort bezoek van de verdachte aan zijn zoon van hoger belang is dan het handhaven van de ongewenstverklaring. De verdachte heeft volgens de raadsman recht op familieleven en doet in verband daarmee een beroep op een noodsituatie. Vooropgesteld zij dat het tweede lid van artikel 8 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarin wordt bepaald dat het recht op familieleven kan worden beperkt, in onderhavige zaak van toepassing is. Zoals in de beschikking d.d. 11 april 2002 betreffende de ongewenstverklaring van de verdachte is overwogen, is in het onderhavige geval een inmenging op het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven gerechtvaardigd in het belang van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten. De verdachte is namelijk bij rechterlijk gewijsde wegens het plegen van meerdere misdrijven veroordeeld tot meerdere vrijheidsontnemende straffen of maatregelen. Voor zover de raadsman van de verdachte met vorenstaand betoog een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand heeft willen doen overweegt het hof als volgt. Voor een geslaagd beroep op de noodtoestand is vereist dat de gedraging van de verdachte is voortgevloeid uit een actuele en concrete nood (bestaande uit een belangenconflict) en dat die gedraging was geëigend om aan die nood een einde te maken. Indien al moet worden aangenomen dat de verdachte verbleef in Nederland in verband met een bezoek aan zijn zoon - de verdediging heeft deze stelling niet onderbouwd - is het hof van oordeel dat die actuele en concrete nood, die het gedrag van de verdachte rechtvaardigt, niet heeft bestaan. De zoon van de verdachte had ook een bezoek aan de verdachte in België kunnen brengen, in plaats van andersom. Het beroep op overmacht wordt daarom verworpen. De mogelijkheid van het opleggen van een gevangenisstraf bij overtreding van artikel 197 Sr De raadsman heeft zich meer subsidiair op het standpunt gesteld dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend moet worden verklaard en dat de verdachte dientengevolge moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Hij heeft hiertoe - kort gezegd - aangevoerd dat het Hof van Justitie van de Europese Unie in twee zaken1 arrest heeft gewezen, waaruit geconcludeerd kan worden dat het opleggen van een gevangenisstraf voor het illegaal verblijf in strijd is met de richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht wordt de vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie. Volgens de raadsman is deze bepaling onverbindend, gelet op de artikelen 15 en 16 van voornoemde richtlijn, luidende: Artikel 15 1. Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: a) er risico op onderduiken bestaat, of b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering. 2. De inbewaringstelling wordt door een administratieve of rechterlijke autoriteit gelast. De inbewaringstelling wordt schriftelijk gelast met opgave van de feitelijke en juridische gronden. Indien de inbewaringstelling door een administratieve autoriteit is gelast: a) voorzien de lidstaten erin dat een spoedige rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van de bewaring zo spoedig mogelijk na de aanvang ervan plaatsvindt; b) of bieden de lidstaten de betrokken onderdaan van een derde land het recht voorziening te vragen bij het gerecht zodat de rechtmatigheid van de bewaring aan een spoedige rechterlijke toetsing wordt onderworpen, die zo spoedig mogelijk na het instellen van deze procedure tot een beslissing leidt. De lidstaten stellen de betrokken onderdaan van een derde land onmiddellijk van die mogelijkheid in kennis. De betrokken onderdaan van een derde land wordt, als zijn bewaring niet rechtmatig is, onmiddellijk vrijgelaten. 3. In ieder geval wordt de inbewaringstelling met redelijke tussenpozen op verzoek van de onderdaan van een derde land of ambtshalve getoetst. In het geval van een lange periode van bewaring wordt de toetsing aan controle door een rechterlijke autoriteit onderworpen. 4. Indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is, of dat de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich niet meer voordoen, is de bewaring niet langer gerechtvaardigd en wordt de betrokkene onmiddellijk vrijgelaten. 5. De bewaring wordt gehandhaafd zolang de in lid 1 bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden mag bedragen. 6. De lidstaten kunnen de in lid 5 bedoelde termijn overeenkomstig de nationale wetgeving slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen indien de verwijdering, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, omdat: a) de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of b) de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten. Artikel 16 1. Voor bewaring wordt in de regel gebruik gemaakt van speciale inrichtingen voor bewaring. Indien een lidstaat de onderdanen van een derde land die in bewaring worden gehouden, niet kan onderbrengen in een gespecialiseerde inrichting voor bewaring en gebruik dient te maken van een gevangenis, worden zij gescheiden gehouden van de gewone gevangenen. 2. De in bewaring gestelde onderdanen van derde landen wordt op verzoek toegestaan te gelegener tijd contact op te nemen met wettelijke vertegenwoordigers, familieleden en bevoegde consulaire autoriteiten. 3. Bijzondere aandacht wordt besteed aan de situatie van kwetsbare personen. In dringende medische zorg en essentiële behandeling van ziekte wordt voorzien. 4. Relevante en bevoegde nationale, internationale en niet-gouvernementele organisaties en instanties hebben de mogelijkheid de in lid 1 bedoelde inrichtingen voor bewaring te bezoeken, voor zover zij dienen voor de bewaring van onderdanen van derde landen overeenkomstig dit hoofdstuk. Het bezoek kan afhankelijk worden gesteld van toestemming. 5. De in bewaring gestelde onderdanen van derde landen krijgen stelselmatig informatie over de regels die in de inrichting gelden en over hun rechten en plichten. Hiertoe behoort ook informatie over het in de nationale wetgeving vastgelegde recht om contact op te nemen met de in lid 4 bedoelde organisaties en instanties. Bij de beoordeling van dit verweer dient eerst te worden nagegaan of de ongewenstverklaring van de verdachte in strijd is met Europese regelgeving. Bij de stukken van het geding bevindt zich een de verdachte betreffende beschikking van de Staatssecretaris van Justitie van 11 april 2002 (dossierpagina 50 e.v.), voor zover hier van belang inhoudende: "In dit geval is uit binnen gekomen informatie van het Justitieel Documentatieregister van 18 juli 2001 gebleken dat betrokkene wegens het plegen van meerdere misdrijven bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld tot meerdere onvoorwaardelijke vrijheidsontnemende straffen of maatregelen, waarvan de totale duur ruim 18 maanden bedraagt. Betrokkene is met betrekking tot het voorstel tot zijn ongewenstverklaring op 25 oktober 2001 door de korpschef van politieregio Friesland gehoord teneinde hem in de gelegenheid te stellen om feiten en omstandigheden naar voren te brengen die naar zijn mening bij de beslissing in aanmerking moeten worden genomen. Van dat verhoor is op 25 oktober 2001 proces-verbaal opgemaakt (..). Hetgeen door en namens betrokkene is aangevoerd is van onvoldoende gewicht om de ongewenstverklaring achterwege te laten. Daarbij is in aanmerking genomen de omstandigheid dat betrokkene nimmer rechtmatig verblijf hier te lande is toegestaan en niet is gebleken van een aanvraag om rechtmatig verblijf hier te lande te bewerkstelligen. Aan de omstandigheid dat betrokkene sinds 31 oktober 1994 onrechtmatig hier te lande verblijft, kunnen geen rechten worden ontleend, nu hem nimmer verblijf is toegestaan op grond van artikel 8, onder a tot en met e, danwel l van de Vreemdelingenwet 2000. Daarom wordt betrokkene ongewenst verklaard." In dit geval zijn er geen redenen om aan te nemen dat de ongewenstverklaring in strijd was met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees gemeenschapsrecht. Gezien het aantal, de aard en de ernst van de strafrechtelijke veroordelingen alsmede de straffen die blijkens het bovengenoemde uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister van 18 juli 2001 daarvoor aan de verdachte waren opgelegd, kon de Staatssecretaris in redelijkheid tot het oordeel komen dat de verdachte een gevaar vormde voor de openbare orde en openbare rust zodat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet ongewenst kon worden verklaard. Uit het uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 7 februari 2012 blijkt dat de verdachte nadien nog diverse keren onherroepelijk is veroordeeld wegens een misdrijf, waaronder een veroordeling tot 2 weken gevangenisstraf wegens (onder meer) diefstal bij vonnis van de politierechter te Groningen d.d. 4 juni 2003, een veroordeling tot 3 maanden gevangenisstraf wegens mishandeling en wegens diefstallen bij arrest van het Gerechtshof Leeuwarden d.d. 2 september 2004, een veroordeling tot 18 weken gevangenisstraf wegens (onder meer) diefstal bij vonnis van de politierechter te 's-Gravenhage d.d. 2 mei 2006 en een veroordeling tot 3 weken gevangenisstraf wegens diefstal en heling bij vonnis van de politierechter te Rotterdam d.d. 8 maart 2007. Gelet op diens strafblad vormt de verdachte derhalve nog steeds een gevaar voor de openbare orde en de openbare rust. Anders dan de verdediging heeft aangevoerd is in casu een veroordeling wegens overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht niet in strijd met de "richtlijn 2008/115/EG", zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het onrechtmatig verblijf in Nederland is immers als zodanig niet strafbaar gesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Strafbaar is gesteld, het negeren van een ongewenstverklaring waartoe, ter handhaving van de openbare orde, is beslist in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed en waarbij is voorzien in de mogelijkheden van bezwaar en beroep. Daarbij moet worden bedacht dat de lidstaten van de Europese Unie - niettegenstaande de Europese regelgeving, waaronder de bedoelde "richtlijn 2008/115/EG" - de bevoegdheid behouden om bij wet regels vast te stellen teneinde hun verantwoordelijkheden voor wat betreft de handhaving van de openbare orde en de bescherming van de nationale veiligheid uit te oefenen. In het onderhavige geval heeft de Nederlandse overheid dit gedaan door het, ter handhaving van de genoemde belangen, mogelijk te maken vreemdelingen op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 ongewenst te verklaren en door middel van de daarmee samenhangende strafbaarstelling van het negeren van een ongewenstverklaring, zoals strafbaargesteld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. De vervolging van de verdachte wegens overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht moet in dat licht worden bezien en dient ter handhaving van de openbare orde en ter bescherming van de nationale veiligheid. Anders dan de raadsman stelt is het in het onderhavige geval niet vereist dat de in artikel 8 van de bovengenoemde richtlijn genoemde dwangmaatregelen zijn toegepast, noch dat de maximale duur van de vreemdelingenbewaring dient te zijn verstreken. Er is daarom geen reden artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend te verklaren dan wel buiten toepassing te laten. Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde is derhalve strafbaar, zodat het verweer wordt verworpen. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd. Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden. Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 7 februari 2012, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen. Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde. Het hof: Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Dit arrest is gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten, mr. A.L.J. van Strien en dr. G.J. Fleers, in bijzijn van de griffier mr. N. van der Velden. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 28 februari 2012. Dr. G.J. Fleers is buiten staat dit arrest te ondertekenen. 1 El Dridi (28 april 2011, C-61/11) en Achughbabian (6 december 2011, C-329/11).