ECLI:NL:GHSGR:2011:BV3544

Rolnummer: 22-004405-10

Parketnummer: 10-994992-09

Datum uitspraak: 30 december 2011

TEGENSPRAAK

Gerechtshof te 's-Gravenhage

economische kamer

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats](China) op [geboortejaar] 1963,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 16 december 2011.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete van € 3.000,-, subsidiair 40 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1. zij op of omstreeks 31 maart 2009 te Rotterdam, in een bedrijf gelegen aan de Nieuwe Binnenweg al dan niet opzettelijk, een of meer product(en) in een of meer waxbal(len) en/of flesje(s) en/of doosje(s) en/of zakje(s), welke bevatte(n) en/of waarin zat(en), een of meer bestande(e)l(en) en/of product(en) van (een) plant(en), behorende(n) tot (een) beschermde uitheemse plantensoort, te weten de Blettila en/of de Gastrodia en/of de Saussurea Costus en/of de Amerikaanse Ginseng en/of een of meer bestande(e)l(en) en/of product(en) van een dier, behorende tot een beschermde uitheemse diersoort, te weten de Moschus en/of Saiga tatarica en/of de Hippocampus spp, ten verkoop voorhanden en/of in voorraad had, althans onder zich had gehad;

2. primair

zij op of omstreeks 31 maart 2009 te Rotterdam, in een bedrijf gelegen aan de Nieuwe Binnenweg al dan niet opzettelijk, een groothandel heeft gedreven in een of meer geneesmiddel(en), te weten een of meer ampul(len) en/of tablet(ten) met daarin als werkzaam bestanddeel Atropine Sulphate 1H2 O en/of erythromycine A en/of Astemizole en/of Levonorgestrei en/of Oxytocin en/of Lidocaine HCL, terwijl aan haar geen handelsvergunning was verleend;

2. subsidiair

zij op of omstreeks 31 maart 2009 te Rotterdam, in een bedrijf gelegen aan de Nieuwe Binnenweg al dan niet opzettelijk, een of meer geneesmiddel(en), te weten een of meer ampul(len) en/of tablet(ten) met daarin als werkzaam bestanddeel Atropine Sulphate 1H2 O en/of erythromycine A en/of Astemizole en/of Levonorgestrei en/of Oxytocin en/of Lidocaine HCL, welke die alleen op recept aan eindgebruiker(s) ter hand mogen worden gesteld en/of (aldus) waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde is het hof van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat het bij de producten met het bestanddeel Moschus gaat om dierlijke musk, nu niet is uitgesloten dat de term is gebruikt om synthetische musk aan te duiden. Het hof zal de verdachte derhalve van de tenlastelegging voor zover betreffende de diersoort de Moschus vrijspreken.

Het hof zal de verdachte - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal- ook vrijspreken van het in voorraad hebben van de plantensoort de Saussurea Costus.

Voorts is naar het oordeel van het hof -overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal- niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte ook daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1. zij op 31 maart 2009 te Rotterdam, in een bedrijf gelegen aan de Nieuwe Binnenweg opzettelijk, producten in waxballen en/of flesjes en/of doosjes en/of zakjes, welke bevatten bestanddelen en/of producten van planten, behorende tot een beschermde uitheemse plantensoort, te weten de Blettila en de Gastrodia en de Amerikaanse Ginseng en/of bestanddelen en/of producten van een dier, behorende tot een beschermde uitheemse diersoort, te weten de Saiga tatarica en de Hippocampus spp, in voorraad had;

2. subsidiair

zij op 31 maart 2009 te Rotterdam, in een bedrijf gelegen aan de Nieuwe Binnenweg opzettelijk, geneesmiddelen, te weten ampullen en tabletten met daarin als werkzaam bestanddeel Atropine Sulphate 1H2 O en erythromycine A en Astemizole en Levonorgestrel en Oxytocin en Lidocaine HCL, waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, opzettelijk begaan.

Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 40, tweede lid, van de Geneesmiddelenwet, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd.

Ter terechtzitting in hoger heeft de raadsman van de verdachte het verweer gevoerd, dat er ter zake van het onder 1 ten laste gelegde geen sprake is van een strafbare gedraging. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de beschermde uitheemse planten- en diersoorten in China kunstmatig zijn gekweekt, zodat deze geen bestanddelen bevatten van planten en dieren die door de Flora- en faunawet worden beschermd.

Het hof overweegt als volgt.

Met de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof niet aangetoond dat de op het product vermelde beschermde uitheemse planten- en diersoorten als onder 1 ten laste gelegd zijn gefokt of (kunstmatig) zijn gekweekt of dat de betrokken producten van gefokte dieren of gekweekte planten afkomstig zijn. Daarnaast is niet ten aanzien van één of meerdere van deze planten- en diersoorten van een vrijstelling of ontheffing gebleken. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Het bewezen verklaarde is dus strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 3.000,-, subsidiair 35 dagen hechtenis.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het in voorraad hebben van producten welke (delen van) beschermde uitheemse planten- en diersoorten als bedoeld in artikel 1 van de Flora- en faunawet bevatten. Daarmee heeft de verdachte in strijd gehandeld met de regelgeving die ertoe dient deze planten- en diersoorten te beschermen. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het in voorraad hebben van een hoeveelheid van niet toegelaten geneesmiddelen. Dit ongecontroleerde bezit vormt een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid.

Daar staat tegenover dat de verdachte niet eerder is veroordeeld en dat zij als arts in China gewend was om zonder vergunning de onderhavige kruiden en geneesmiddelen in voorraad te hebben.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt.

Beslag

De advocaat-generaal heeft gevorderd de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen goederen waarvan geen afstand is gedaan. Blijkens het dossier is van de in feit 2 bedoelde geneesmiddelen afstand gedaan, en zijn de in feit 1 bedoelde producten (met delen) van beschermde uitheemse planten- en diersoorten vernietigd. Het hof zal met betrekking tot de in feit 1 bewezen verklaarde beschermde uitheemse planten- en diersoorten de onttrekking aan het verkeer gelasten, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Met betrekking tot de in feit 1 niet bewezen verklaarde beschermde uitheemse plant- en diersoorten zal het hof de teruggave aan de verdachte gelasten, te vervangen door een vergoeding overeenkomstig artikel 119, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 36b, 36c en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten, artikelen 1 en 13 van de Flora- en faunawet en artikel 40 van de Geneesmiddelenwet, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 3.000,00 (drieduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag

genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

3 stuks Tong Ren Niuhuang Qingxin Wan;

10 stuks Die Da Wan Hua Oil;

9 stuks Assun;

20 stuks zeepaardje;

1 stuk Amerikaanse Ginseng;

1 stuk Koryo Insam;

4 stuks Shexiang Dieda Fengshi Gao;

Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

3 stuks Angong Hiuhuang Wan;

9 stuks Liushenwan;

108 stuks Bao Ji Wan;

65 stuks Muxiang Shunqi Wan (Mu Xiang);

27 stuks Moschus Rheumatic Plaster.

Dit arrest is gewezen door mr. J. Borgesius,

mr. J.M. Reinking en mr. G. Dulek-Schermers, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Koers.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 30 december 2011.