ECLI:NL:GHSGR:2009:BO0472

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 200.028.817/01 Rolnummer rechtbank : 326976/KG ZA 08-1631 arrest van de negende civiele kamer d.d. 13 oktober 2009 inzake T-Mobile Netherlands B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, appellante in het principaal appel, verweerster in het incidenteel appel, hierna te noemen: T-Mobile, advocaat: mr. P.J.M. van Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage, tegen Lycamobile Limited, gevestigd te Dublin, Ierland, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: Lycamobile, advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage. Bij exploot van 12 maart 2009 is T-Mobile in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 februari 2009 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, voorzieningenrechter, gewezen tussen partijen. Bij voornoemde exploot heeft T-Mobile vijf grieven aangevoerd. Bij akte van 24 maart 2009 heeft T-Mobile van eis geconcludeerd. Lycamobile heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel de principale grieven bestreden en één incidentele grief aangevoerd. Bij akte van 19 mei 2009 heeft T-Mobile drie producties overgelegd. Vervolgens heeft T-Mobile de incidentele grieven bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Bij brief van 3 september 2009 heeft T-Mobile zes producties overgelegd en bij brief van 9 september 2009 één productie. Bij faxbericht van 11 september 2009 heeft Lycamobile een productie overgelegd. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, T-Mobile door mr. J.F.A. Doeleman en mr. J.B. van Dijk, advocaten te Amsterdam, Lycamobile door mr. A.F.J.A. Leijten, en mr. M. Güngörmez, eveneens advocaten te Amsterdam. Mr. Van Dijk, mr. Leijten en mr. Güngörmez hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. T-Mobile heeft een akte houdende vermeerdering van eis genomen. Partijen hebben arrest gevraagd. 7. T-Mobile stelt dat de terminationvergoeding voor de calls "incoming to LM customers", de Voice MT-vergoeding, slechts verschuldigd is voor de calls afkomstig van klanten van (i) T-Mobile of (ii) een andere MNO, en niet voor calls van Lycamobile-klanten naar andere Lycamobile-klanten. Gesprekken tussen Lycamobile-klanten onderling vinden exclusief plaats op het virtuele netwerk van Lycamobile, zijn daarmee on-net (niet netwerkoverschrijdend) en dus niet "incoming". De "incoming to LM customers" en "on-net" tarieven zien op andere verkeersstromen en sluiten elkaar uit. 7.1 T-Mobile stelt dat partijen professionele partijen zijn in de telecombranche (hierna: de telecom). Partijen hebben bedoeld de terminologie van de tariefafspraken op te vatten conform de in de telecom gebruikelijke zin voor MNO-MNO relaties. De gehanteerde tarieven hebben een logische opbouw en volgen de verkeerstromen en kostenstructuur die standaard wordt gehanteerd in de MNO-MNO relatie. Er is uitgebreid tussen partijen onderhandeld, maar Lycamobile heeft nooit ter sprake gebracht dat de Voice MT-vergoeding ook verschuldigd is voor gesprekken tussen Lycamobile-klanten onderling. T-Mobile legt ter onderbouwing daarvan verklaringen over van [A], Directeur Wholesalemareketing en [B], Manager MVNO. Uit de tariefvoorstellen van Lycamobile blijkt niet dat zij uitging van het recht op een Voice MT-vergoeding voor on-net verkeer. 7.2 Als Lycamobile ervan uitging dat de Voice MT-vergoeding ook verschuldigd is voor gesprekken tussen Lycamobile-klanten onderling, had het op haar weg gelegen bij T-Mobile navraag te doen naar de exacte betekenis van "incoming to LM customers". 7.3 Toepassing van een Voice MT-vergoeding voor on-net gesprekken tussen Lycamobileklanten is in strijd met de symmetrie van de overeenkomst. Lycamobile betaalt aan T-Mobile voor calls die haar (virtuele) netwerk verlaten ("off-net" gaan) een off-net tarief (het tarief voor "national calls"), en ontvangt voor calls die haar netwerk binnenkomen ook een off-net tarief (de Voice MT-vergoeding). Die symmetrie wordt doorbroken als de originating call van een Lycamobile-klant naar een andere Lycamobile-klant wordt belast met het on-net tarief, terwijl de bijbehorende terminating call recht geeft op een off-net tarief (de Voice MT-vergoeding). De ratio daarvoor ontbreekt. 7.4 T-Mobile geeft een deel van de vergoeding die zij van andere operators krijgt voor de terminating van calls naar Lycamobile klanten, door aan Lycamobile, via de Voice MT-vergoeding. Aldus is die vergoeding een vorm van "revenue sharing". Daarvan is geen sprake bij een Voice MT-vergoeding voor on-net verkeer op het virtuele netwerk van Lycamobile. 7.5 Als "incoming" ook ziet op gesprekken die on-net bij Lycamobile-klanten binnenkomen, dan geldt de Voice MT-vergoeding voor elke termination en dus ook voor alle on-net gesprekken. De woorden "incoming to LM customers" hadden dan net zo goed weggelaten kunnen worden om hetzelfde te bereiken voor de termination van calls. In dat geval had het on-net tarief eenvoudigweg verlaagd kunnen worden. Het on-net tarief met korting voor de Voice MT-vergoeding zou met de huidige omzetten van Lycamobile tot een buitensporig laag tarief voor on-net verkeer leiden, aldus nog steeds T-Mobile. 7.6 T-Mobile verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar een drietal verklaringen van de telecomdeskundigen [deskundige 1], [deskundige 2]en [deskundige 3]. 8. Lycamobile stelt zich op het standpunt dat zij geen logica in de tariefstructuur nastreefde, maar slechts zo laag mogelijke tarieven wilde. De tariefafspraken dienen op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis te worden uitgelegd. Het gaat om een "tailor-made" of "bespoke" contract, dat door professionele partijen na uitgebreide onderhandelingen tot stand is gekomen, waarbij partijen door deskundige juristen werden bijgestaan. Bij dergelijke contracten is de letterlijke taalkundige uitleg van bepalingen beslissend. " [I]ncoming to LMcustomers" ziet taalkundig op gesprekken die bij klanten van Lycamobile binnenkomen, dus ook op gesprekken die afkomstig zijn van Lycamobileklanten. Als anders was bedoeld dan was dit wel in de overeenkomst verwoord, wat niet het geval is. Lycamobile zou de door T-Mobile verdedigde uitleg niet hebben geaccepteerd en verder hebben onderhandeld. Bij de door T-Mobile verdedigde tarieven lijdt Lycamobile een aanzienlijk verlies op on-net verkeer, en dat was voor T-Mobile kenbaar, nu de retailtarieven van Lycamobile openbaar waren. Het hangt van een aantal variabelen af wat het effect is van de Voice MT vergoeding op de uiteindelijke prijs van on-net verkeer. Het is dus niet standaard zo dat het netto on-net tarief zo laag is als T-Mobile stelt. Overigens zijn de door Lycamobile verdedigde tarieven gezien de marktomstandigheden niet buitenproportioneel laag. Het is niet juist dat partijen hebben beoogd de MNO-MNO relatie na te bootsen. Het is in een MNO-MNVO relatie ook niet gebruikelijk om dat te doen, aldus nog steeds Lycamobile. Lycamobile beroept zich ter onderbouwing van haar standpunt op een verklaring van de telecomdeskundige [deskundige 4]. 9. Het hof neemt tot uitgangspunt dat voor de uitleg van "incoming to LMcustomers " niet alleen naar de taalkundige uitleg van die woorden en de overige tekst van de Wholesaleagreement (inclusief Amendments en Annexes) moet worden gekeken, maar ook naar de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Aangezien de Wholesale-agreement tot stand is gekomen na uitgebreide onderhandelingen tussen gelijkwaardige en professionele partijen, die elk werden bijgestaan door deskundige juristen, kent het hof aan de tekst van die overeenkomst zwaarwegende betekenis toe. 10. Het hof stelt voorop dat "incoming to LAI customers" noch "incoming" in de Wholesale-agreement (inclusief Amendments en Annexes) is gedefinieerd. 11. Het hof beschouwt de terminologie in Amendment 7 tegen de achtergrond van wat sub 2.1 tot en met sub 2.3 over de MNO-MNO relatie is overwogen. Die terminologie, in het bijzonder het gebruik van "on-net" en "incoming", is standaard in MNO-MNO relaties en wordt in die relaties gehanteerd om onderscheid in afzonderlijke, elkaar uitsluitende verkeersstromen te maken. In aanmerking genomen dat er sprake is van gelijkwaardige en professionele partijen in de telecom, ligt het voor de hand aan de terminologie in Amendment 7 dezelfde betekenis toe te kennen als in MNO-MNO relaties. Het hof ziet in dat licht geen reden om die terminologie contextloos uit te leggen, zoals door Lycamobile verdedigd. Tegen een contextloze "taalkundige uitleg" pleit voorts dat Amendment 7 meer (telecom)jargon kent, dat niet is gedefinieerd, maar uitsluitend in context van de telecom kan worden bezien en begrepen. Zo zijn - bijvoorbeeld - ook de begrippen "on net Voice", "Voice MT" en "Originated airtime charge" niet gedefinieerd in de Wholesale-agreement (inclusief Amendments en Annexes). Duidelijk is dat bedoelde terminologie in onderhavige relatie is gehanteerd om verkeersstromen te beprijzen. Weliswaar zijn de netwerken van T-Mobile en Lycamobile ten opzichte van elkaar slechts virtuele netwerken, maar gesteld noch gebleken is dat die omstandigheid, op zichzelf beschouwd, reden is de tariefgroepen anders dan in MNO-MNO relaties te zien, dat wil zeggen: als elkaar mogelijk overlappend. Het hof ziet gezien het voorgaande evenmin reden om geen logica in de tariefstructuur te zien. 12. Het hof neemt daarom voorshands tot uitgangspunt dat de verschillende tariefgroepen elkaar uitsluiten, behoudens andersluidende afspraak. Amendment 7 kent afwijkingen van de MNO-MNO relatie, maar die zijn dan ook duidelijk verwoord. Zo hanteert Amendment 7, waar deskundige [deskundige 4] ook op wijst, op het punt van het in aanmerking te nemen terminationtarief voor het berekenen van de Voice MT-vergoeding, een ander tarief (het MTR900-tarief) dan het ten opzichte van een andere MNO werkelijk geldende tarief (het MTR1800-tarief; T-Mobile heeft namelijk een 1800-netwerk en geen 900-netwerk), maar het "afwijkende" MTR900-tarief is dan ook expliciet overeengekomen. Aldus komt het "tailor made" of "bespoke" aspect van de overeenkomst tot uitdrukking. 13. Van belang is voorts dat het recht op een Voice MT-vergoeding voor de "termination" van on-net calls zozeer afwijkt van wat in MNO-MNO relaties standaard is ten aanzien van het recht op een terminationvergoeding, dat verduidelijking van een dergelijk afwijkend recht voor de hand had gelegen, als partijen dit recht voor ogen hadden gehad, mede ook vanwege de grote impact van dat recht op de tarieven voor het on-net verkeer. Dat die impact niet per definitie zo groot is als door T-Mobile berekend op grond van de huidige omzet van Lycamobile, doet hieraan niet af; nu niet kan worden ontkend en ook niet is ontkend dat toepassing van de Voice MT vergoeding tot een forse daling van het on-net tarief leidt. 14. Te beoordelen is dus of er een duidelijke afspraak is gemaakt dat de Voice MT-vergoeding ook zou gelden voor on-net verkeer. Het hof is voorshands van oordeel dat een dergelijke afspraak niet is gebleken en dat er veeleer aanwijzingen zijn voor het tegendeel. 14.1 Uit de overgelegde correspondentie blijkt niet dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Daar komt bij dat T-Mobile onvoldoende weersproken heeft gesteld dat er uitgebreid tussen partijen is onderhandeld, maar dat Lycamobile nooit ter sprake heeft gebracht dat de Voice MT-vergoeding ook verschuldigd is voor gesprekken tussen Lycamobile-klanten onderling. Dit heeft T-Mobile onderbouwd met verklaringen van haar Directeur Wholesalemarketing en Manager MVNO, respectievelijk [A] en [B]. 14.2 Als het de bedoeling was een Voice MT-vergoeding toe te passen op on-net verkeer, had het, ermee rekening houdende dat partijen door deskundige juristen werden bijgestaan, voor de hand gelegen dit in de tarifering van het on-net verkeer te verdisconteren. Gesteld noch gebleken is dat het gegeven, dat de omvang van die vergoeding afhankelijk is van een (overigens beperkt) aantal variabelen, daarvoor een beletsel is. Evenmin is gesteld of gebleken dat een aparte tariefcategorie voor het recht op de vergoeding bepaalde (logische) voordelen heeft, als niet bedoeld was met die categorie een aparte verkeersstroom te beprijzen. 14.3 Het hof begrijpt de stelling, dat voor T-Mobile kenbaar had moeten zijn geweest dat de on-net tarieven zonder de Voice MT-vergoeding voor Lycamobile tot een forse verliesgevende situatie zouden leiden zo, als dat voor T-Mobile kenbaar moet zijn geweest dat Lycamobile van het recht op die vergoeding uitging. Het hof verwerpt die stelling. Deskundige [deskundige 4] heeft aangegeven dat een overeenkomst als onderhavige integraal en niet op elk afzonderlijk deel apart dient te worden bezien. Het gaat erom dat de overeenkomst als geheel lucratief is. Gesteld noch gebleken is dat de Wholesale-agreement voor Lycamobile niet lucratief is of kan zijn. 14.4 Het hof is evenmin overtuigd van de stelling dat het on-net tarief met toepassing van Voice MT-vergoeding op marktniveau is omdat dat tarief in de praktijk steeds 50-75% van het off-net tarief bedraagt, waarmee kennelijk eveneens wordt beoogd te stellen dat voor T-Mobile kenbaar moet zijn geweest dat Lycamobile van het recht op die vergoeding uitging. T-Mobile heeft er terecht op gewezen dat het on-net tarief zonder korting reeds 50-75% van het off-net tarief bedraagt. 15. Het hof acht het gezien het voorgaande voorshands aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat "incoming to LMcustomers" uitsluitend betrekking heeft op calls die afkomstig zijn van klanten van (i) T-Mobile of (ii) een andere MNO, en niet op on-net verkeer tussen Lycamobile-klanten onderling. Dit leidt ertoe dat de principale grief 1 slaagt. 16. Het hof zal vervolgens de incidentele grief van Lycamobile behandelen. Die grief richt zich tegen het oordeel dat Lycamobile geen recht heeft op een korting op de prijs van elke door T-Mobile geleverde SIM-kaart. 17. Tussen partijen is niet in geschil dat bedoelde korting afhankelijk is van een door Lycamobile te behalen omzettarget per - kort gezegd - SIM-kaart. Die omzet, de ARPS ("Average Revenue Per Sim"), wordt berekend door de "wholesale bill size in the month of calculation (before discount)" te delen door de "Shipped SIMS - Deactivated SIMS". Een en ander is geregeld in artikel 2 van Annex A (zie sub 2.8). In geschil is hoe de ARPS met betrekking tot het eerste halfjaar van 2008 dient te worden berekend. 18. Lycamobile stelt dat de "wholesale bill size in the month of calculation (before discount)" moet worden berekend over de facturen die in het eerste halfjaar van 2008 zijn verstuurd, zij het dat de "additional discount" van 35% over die periode niet meetelt. Immers, bepalend is de omzet "before discount" over de "month of calculation". Uit artikel 2 van Annex A volgt dat de ARPS in de maand juni 2008 had moeten worden berekend. Nu dat niet is gebeurd, maar later, dient de juni-factuur, zonder de 35% korting, tot uitgangspunt te worden genomen, aldus nog steeds Lycamobile. 19. T-Mobile stelt dat de definitieve "wholesale bill", berekend aan de hand van de tarieven van Amendment 7, zij het zonder de daarin geregelde kortingen, bepalend is. Omdat T-Mobile niet in staat was haar factureringssysteem op korte termijn aan Amendment 7 aan te passen is afgesproken dat gedurende de in artikel 4 van Amendment 7 (zie sub 2.7) geregelde "Interim Period" met voorschotfacturen zou worden afgerekend op basis van de tarieven van Amendment 6, zij het met een korting van 35%. In juni 2008 zou dan worden berekend op basis van Amendment 7 wat er werkelijk moest worden betaald en zou een verschil met de voorschotfacturen worden verrekend, aldus nog steeds T-Mobile. 20. Het hof stelt voorop dat de sub 9 genoemde maatstaf voor de uitleg van de "wholesale bill size in the month of calculation (before discount)" worden gehanteerd. Partijen hebben zich voor hun standpunt uitsluitend gebaseerd op de tekst van artikel 2 van Annex A en die van artikel 4 van Amendment 7. zodat het hof. hij gebrek aan een andere aanknoping voor de uitleg. dat ook zal doen. 21. Het hof acht voorshands aannemelijk dat de bodemrechter de uitleg van T-Mobile zal volgen. Artikel 4 lid 2 van Amendment 7 voorziet erin dat T-Mobile in de Interim Period zorg draagt voor de "realization of the required changes to TMobile's billing system". In die periode wordt op basis van Amendment 6 gefactureerd, echter met een "all additional 35% discount to the monthly invoices". Vervolgens "[a]fter full implementation of the changes to the billing system, T-Mobile will re-calculate the invoices and will send a credit invoice or additional invoice tot Lycamobile". De kennelijke bedoeling is, en dat wordt door Lycamobile onvoldoende gemotiveerd betwist, dat over de Interim Period, het eerste halfjaar van 2008, wordt afgerekend op basis van Amendment 7, maar in de Interim Period wordt gefactureerd met voorschotnota's ("monthly invoices"). Tegen die achtergrond, en omdat in artikel 2 van Annex 2 is bepaald dat de ARPS "[is]to be calculated by T-Mobile in June 2008 ", is "wholesale bill (before discount)" niet anders te begrijpen dan als de definitieve in juni 2008 te maken afrekening, zonder met de uit Amendment 7 volgende kortingen rekening te houden. Dat die factuur niet in juni 2008, maar later is opgemaakt, betekent niet dat de voorschotnota (zonder korting van 35%) over juni 2008 bepalend is voor de berekening van ARPS. 22. Het voorgaande leidt ertoe dat de incidentele grief en daarmee het incidentele beroep faalt. 23. Het hof: - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 13 februari 2009 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, voorzieningenrechter, voorzover daarbij de vordering van T-Mobile tot betaling door Lycamobile van € 11.148.456,95 (exclusief BTW en inclusief de wettelijke handelsrente tot en met 31 december 2008), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 tot de dag van voldoening is afgewezen, en de proceskosten zijn gecompenseerd; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Lycamobile aan T-Mobile te betalen een bedrag van € 30.990.113,55 (inclusief de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW) tot en met 15 september 2009), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de in het kader van het onderhavige geschil nog niet voldane factuurbedragen van de facturen over de periode tot en met 31 juli 2009, vanaf 16 september 2009 tot de dag der voldoening; - veroordeelt Lycamobile in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van T-Mobile tot op 13 februari 2009 begroot op € 11.326,24 waarvan € 120,24 aan kosten van het exploot, € 4.784,-- aan griffierechten en € 6.422,-- aan salaris advocaat; - bekrachtigt het vonnis voor het overige; - veroordeelt Lycamobile in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van T-Mobile tot op heden begroot op € 19.986,25 waarvan € 72,25 aan kosten exploot, € 6.174,-- aan griffierechten en € 13.740,-- aan salaris advocaat; - veroordeelt Lycamobile in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van T-Mobile tot op heden begroot op € 6.870,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, V. Disselkoen en R.S. van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009 in aanwezigheid van de griffier. 1. De door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1 Een operator van fysieke (mobiele) telefoon-netwerken noemt men een MNO (Mobile Network Operator). De contractuele relatie tussen dergelijke operators wordt een MNO-MNO relatie genoemd. De contractuele MNO-MNO relatie volgt een standaard stramien, onder meer als volgt. 2.2 Een telefoongesprek komt tot stand door de verbinding van de beller naar zijn operator, de zogenaamde "originating call", en de verbinding van een operator naar de gebelde, de "terminating call". Deze verbindingen naar en van de operator noemt men "legs": de originating call is een opgaande leg en de terminating call een neergaande leg. Als de originating call en de terminating call op hetzelfde netwerk plaatsvinden spreekt men van een "on-net"-gesprek; beller en gebelde maken gebruik van het netwerk van dezelfde operator. Die operator verschaft beide legs. Als de originating call afkomstig is van het netwerk van een andere operator, dus netwerkoverschrijdend is, is het gesprek voor de operator van de gebelde een "incoming call". De operator van de beller verschaft daarin de opgaande leg (de originating call) en de operator van de gebelde zorgt voor de neergaande leg (de terminating call). In de MNO-MNO relatie is het standaard dat de operator van de beller aan de operator van de gebelde een terminationvergoeding betaalt voor de "termination" van een voor laatstbedoelde operator "incoming call". 2.3 Er zijn ook operators die niet beschikken over een eigen fysiek netwerk, maar gebruik maken van het netwerk van een MNO. In die opzet is sprake van een virtueel netwerk op een fysiek netwerk van een MNO. Een operator met een virtueel netwerk is een MVNO (Mobile Virtual Network Operator). De contractuele relatie tussen de MNO die de MVNO met zijn fysieke netwerk faciliteert ("host") en de MVNO, wordt als een MNO-MVNO relatie geduid. 2.4 T-Mobile is een MNO. 2.5 Op 22 december 2005 zijn T-Mobile en een rechtsvoorganger van Lycamobile (Lycatel Limited) de Wholesale Service Provider Agreement aangegaan (hierna: de Wholesaleagreement). 2.6 Ingevolge de Wholesale-agreement verkreeg Lycamobile het recht om mobiele telecommunicatiediensten aan te bieden via het mobiele telefoonnetwerk van T-Mobile. De eindgebruikers zijn klant van Lycamobile, maar bellen via het netwerk van T-Mobile. Lycamobile betaalt op haar beurt een vergoeding aan T-Mobile per gebelde minuut of verstuurde SMS. Aldus is Lycamobile een MVNO. De relatie tussen T-Mobile en Lycamobile is een MNO-MVNO relatie. 2.7 In artikel 10 van de Wholesale-agreement is bepaald dat partijen iedere zes maanden de tarieven zullen herzien. Partijen hebben diverse keren de toepasselijke tarieven, zoals oorspronkelijk opgenomen in Annex 2 bij de Wholesale-agreement, bij amendement aangepast. 2.8 In Amendment 7 van 2 april 2008 zijn partijen nieuwe tarieven overeengekomen, met ingang van januari 2008. Amendment 7 bevat onder meer bepalingen over een door Lycamobile te stellen bankgarantie en een tijdelijke factureringsregeling. De tekst van Amendment 7 luidt, voor zover van belang (waarbij "MO" staat voor uitgaande gesprekken en "MT" staat voor inkomende gesprekken): “Article 4 Temporary invoicing arrangements 1. As the revised tariffs and tariff structure require significant implementation activities from T-Mobile, T-Mobile will not be able to invoice the revised tariffs directly after signing this Amendment #7 and as a result a temporary invoicing arrangement is required. 2. T-Mobile will apply an additional 35% discount to the monthly invoices in the period between signing this Amendment #7 and the realization of the required changes to T-Mobile’s billing system ("Interim Period"). During the Interim Period T-Mobile will continue the calculation of the invoices on the same conditions that were applied to calculate the January and February 2008 invoices already send to Lycamobile (= CDR's * tariffs laid down in part 1 of the Annex to Amendment #6 minus regular discount of 12,5% as defined in part 2 of Annex A to Amendment #6) and T-Mobile will apply an additional discount of 35% to these invoices during the Interim Period. After full implementation of the changes to the billing system, T-Mobile will re-calculate the invoices and will send a credit invoice or additional invoice to Lycamobile. Lycamobile will receive a credit payment from T-Mobile in case of over-payment during the Interim Period within 14 days or will be required to pay the additional amount within 14 days in case the amount already paid is not sufficient. 3. In order to enable Lycamobile to verify the invoices, T-Mobile will provide Lycamobile on a monthly basis with traffic volumes for national voice MO, national voice MT and On net during this Interim Period. 4. For the invoices already sent for the period between 1 January 2008 and the date that this Amendment #7 is signed by both Parties, Lycamobile will receive an additional one-time 35% discount to the invoices already sent (which are based on the tariffs reflected in Amendment #6) in order to reflect the resulting invoices calculated on the basis of the system described in paragraph 2 of this article. Lycamobile will be entitled to deduct this additional one-time 35% discount from the amounts still to be paid by Lycamobile on the basis of the invoices due as long as necessary in order to settle this difference." 2.9 In Annex A bij Amendment 7 is een tarievenlijst opgenomen. Deze luidt, voor zover van belang: "1. Tariff List The tariffs listed below will be applicable for the usage of the SIM Cards on the T-Mobile Network by Lycamobile's Customers. The tariffs will be dependent on the monthly volume of MO & MT minutes of Lycamobile's customers on the T-Mobile network under this agreement. The tariffs will be applicable according to the volumes stated below: Number of monthly MO & MT minutes generated in T- Mobile NL network Applicable tariff category =35 million Tariff I =25 million <35 million Tariff II < 25 million Tariff III (…) Voice Tariff I Tariff II Tariff III National calls incl. calls to T- Mobile customers, to other 0,135 / Min 0,140 / Min 0,145 / Min mobile networks in the NL and the fixed network, but excluding 09x/084x/087x/088x/067x numbers (NL) and any other service number as specified in this tariff schedule (€/min) Originated airtime charge (MO) for international trafic for international traffic 0,03 / Min On net Voice Lycamobile to Lycamobile 0,07/ Min 0,08 / Min 0,09 / Min Voice MT (incoming to LM customers) (outpayment to LM) 900network MTR- 0,035. This currently results in -0,065 / Min 900network MTR-0,04. This currently results in -0,06 / Min 900network MTR- 0,045. This currently results in -0,055 / Min (…) 2. Discounts 1. For the avoidance of doubt, the volume based invoice discounts as currently in the Agreement will no longer be applicable. The discount regime below replaces all previous discount schemes. a. T-Mobile will give a discount on the SIM price if Lycamobile achieves a certain level of ARPU per shipped but not deactivated SIM (ARPS), whereas ARPS is calculated as follows: • ARPS = wholesale bill size in the month of calculation (before discount)/(Shipped SIMS - Deactivated SIMS) • Shipped SIM's = all SIM's shipped to Lycamobile by T-Mobile in the period between the Commencement Date to the first day of the month of calculation. • Deactivated SIM's = all SIM's that have been deactivated by T-Mobile or that Lycamobile have requested that T-Mobile deactivate in the period between the Commencement Date and the first day of the month of calculation. • If this ARPS in previous 6 months is on average €4.00 or more (to be calculated by T-Mobile in June 2008), then a discount of €0.40 per SIM shall he included in the respective invoice for each SIM delivered to Lycamobile between 1 July 2008 and 31 December 2008. • If this ARPS is in previous 6 months is on average €4.00 or more (to be calculated by T-Mobile in December 2008). then a discount of €0,40 per SIM shall be included in the respective invoice for each SIM delivered to Lycamobile between 1 January 2009 and 1 July 2009.” 2.10 Amendment 8 van 28 april 2008 bevat een nadere regeling voor financiële zekerheid. Deze regeling luidt, voor zover van belang: “Article 1 Financial security 1. Article 12.1 of the Agreement as agreed upon in article 3 of Amendment #7 will be replaced with the following wording: Article 12 Bank guarantee "Lycamobile will provide T-Mobile with an irrevocable, unconditional bank guarantee or cash deposit in lieu thereof in favour of T-Mobile before 1st May 2008 representing a value of 1.5 (oneandahalf) million euros which bank guarantee or cash deposit paid in lieu thereof shall be valid until the Agreement is terminated and all invoices related to the Agreement are paid and will thereupon be returned immediately by T-Mobile. (...) T-Mobile is entitled to request and Lycamobile will be obliged to provide T-Mobile with an additional irrevocable, unconditional bank guarantee in favour of T-Mobile in case Lycamobile fails to pay its undisputed parts of invoices before or on the Due Date in the period after the 1st of May 2008. (…) Article 2 Cash deposit 1. In the event that Lycamobile provides a cash deposit to T-Mobile before May, 1st 2008 in lieu of the bank guarantee, T-Mobile is by operation of law entitled to apply the cash deposit as soon as Lycamobile fails to pay its undisputed invoices or undisputed parts thereof before or on the Due Date. In that event T-Mobile will immediately inform Lycamobile in writing that it has settled the undisputed invoices or undisputed parts thereof with the cash deposit and is entitled to request an additional bank guarantee as set out in article 1.2 of this Amendment #8.” 2.11 Op 28 april 2008 heeft Lycamobile een "cash deposit" van € 1,5 miljoen aan T-Mobile overgemaakt. 2.12 Met een wholesale factuur van 31 oktober 2008 heeft T'-Mobile € 28.254.113,38 bij Lycamobile in rekening gebracht voor de wholesale omzet (gebelde minuten en verstuurde SMS-berichten) over de periode januari – september 2008. Omdat deze factuur lager was dan de voorlopige facturen die in het kader van de in artikel 4 van Amendment 7 bedoelde "Interim Period' waren verzonden, heeft T-Mobile een creditnota met dezelfde datum voor een bedrag van € 4.276.388,87 aan Lycamobile verstuurd. Voorts heeft T-Mobile in de periode september – november 2008 een aantal facturen verzonden aan Lycamobile voor door T-Mobile aan Lycamobile geleverde SIM-kaarten. 2.13 Bij brief van 10 november 2008 heeft Lycamobile bezwaar gemaakt tegen de wholesale factuur van 31 oktober 2008. De brief vermeldt onder meer (waarbij "TMNL" staat voor T-Mobile en "LM" staat voor Lycamobile): "Lycamobile has also now had a chance to review this data provided by TMNL and believe that there is a discrepancy in the data which has resulted in an overbilling by TMNL. This conclusion is based on the fact that the calculations of the Voice MT traffic volumes do not include the On net voice LM-LM traffic and as such the relevant outpayments due on the Voice MT traffic from On net Voice LM-LM traffic have not been taken into account. Pursuant to Amendment #7 the applicable Tariff I for Voice MT outpayment to LM is 900network MTR — 0.035/min, in effect a 0.065/min rato which is payable on all calls terminated to a LM customer regardless of origin. This has meant that Lycamobile has been invoiced without the correct credits being applied. The amount of the credits not applied equals the sum of € 8,785,841.22. Please can you include this amount in the credit note due to Lycamobile and recalculate the new invoices balances due to TMNL." 2.14 Bij brief aan Lycamobile van 19 november 2008 heeft T-Mobile dit bezwaar van de hand gewezen. T-Mobile heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Lycamobile niet is gerechtigd om de wholesale factuur van 31 oktober 2008 te betwisten of om de betalingen van (toekomstige) facturen op te schorten. 2.15 Een e-mail van T-Mobile aan Lycamobile van 19 november 2008 vermeldt onder meer: "Considering the fact that the cash deposit has now been used to settle the above mentioned outstanding amount. T-Mobile requires Lycamobile to provide T-Mobile with an irrevocable, unconditional bank guarantee representing a value of 7.3 million euros, in accordance article 12.4 of the Agreement and article 3.1 of Amendment #7." 2.16 Bij brief van 25 november 2008 heeft Lycamobile aan T-Mobile bericht haar standpunt te handhaven en niet over te gaan tot volledige betaling van de facturen. 2.17 Bij brief van eveneens 25 november 2008 heeft Lycamobile aan T-Mobile bericht een achttal facturen voor SIM-kaarten uit de periode september – oktober 2008 (voor een totaalbedrag van € 726.000,--) te betwisten en betaling van de betreffende bedragen op te schorten. De brief vermeldt hierover onder meer: “The reason for disputing the invoices is that T-Mobile has not calculated the correct amounts due under these invoices. The discrepancy is more than 5% of the disputed invoice amount and as such Lycamobile is entitled to withhold payment of € 96,000. The amount of the above invoices should therefore be € 630,000 and not € 726,000 as T-Mobile have stated. (…) It is clear from the amounts invoiced in the abovementioned invoices that in calculating the ARPS for the related periods T-Mobile has not taken the gross wholesale bill size (i.e. before applying the discount of 35%) into account but has used the net figure (i.e. after applying the discount of 35%). This has resulted in an incorrect calculation and an over charge to Lycamobile." 2.18 Bij brief aan Lycamobile van 10 december 2008 heeft T-Mobile het bezwaar van Lycamobile tegen de SIM-kaart facturen verworpen. T-Mobile heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Lycamobile niet gerechtigd is om de betalingen van deze facturen op te schorten. 2.19 T-Mobile heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermeerdering en wijziging van eis, zakelijk weergegeven, Lycamobile te veroordelen (1) tot betaling van € 11.148.456,95 (exclusief BTW en inclusief de wettelijke handelsrente tot en met 31 december 2008), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2009 tot de dag van voldoening, (2) aan T-Mobile een bankgarantie te verstrekken voor de betaling van toekomstige facturen, ter grootte van € 10.000.000,--, (3) tot betaling van een dwangsom van € 100.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke keer dat Lycamobile niet voldoet aan het gevorderde onder (2), met veroordeling van Lycamobile in de kosten van het geding. 2.20 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 13 februari 2009 Lycamobile veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 164.000,--, en € 16.197,75 aan rente tot 1 januari 2009, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:119a BW) vanaf 1 januari 2009 tot de dag van voldoening, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt en het meer of anders gevorderde afgewezen. 2.21 T-Mobile heeft principaal hoger beroep ingesteld en Lycamobile heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. 2.22 T-Mobile vordert dat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in principaal hoger beroep, na vermeerdering van eis, het bestreden vonnis wordt vernietigd, voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen, en opnieuw rechtdoende Lycamobile te veroordelen (a) tot betaling van een bedrag van € 30.990.113,55 (inclusief de wettelijke handelsrente (ex artikel 6:1 19a BW) tot en met 15 september 2009), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 16 september 2009 tot de dag der voldoening, (b) aan T-Mobile zekerheid te verschaffen voor de betaling van de toekomstige facturen, ter grootte van € 11.619.747,38, (c) tot betaling van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag dat Lycamobile na betekening van het te wijzen arrest in gebreke blijft de sub (b) bedoelde zekerheid te verschaffen, en dat Lycamobile wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties. 2.23 Lycamobile vordert in incidenteel hoger beroep dat bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover daarbij de vorderingen van T-Mobile zijn toegewezen en opnieuw rechtdoende die vorderingen alsnog worden afgewezen, met veroordeling van T-Mobile in de kosten van beide instanties. 3. Het hof zal eerst ingaan op de door T-Mobile gevraagde eisvermeerdering. Lycamobile heeft zich tegen de eisvermeerdering verzet, omdat die vermeerdering voor haar niet verifieerbaar is. T-Mobile heeft aangegeven dat de eisvermeerdering ziet op het bedrag dat Lycamobile in verband met het onderhavige geschil heeft ingehouden op de "on net"-vergoeding van juli 2009, vermeerderd met de wettelijke handelsrente tot en met 15 september 2009. Mr. Leijten heeft ter zitting na ruggespraak met Lycamobile beaamd dat het daarmee gemoeide bedrag wel ongeveer kan kloppen met de vermeerderde eis. Naar het oordeel van het hof is de eisvermeerdering in lijn met en een logische te verwachten aanvulling op de eerdere eis. Omdat van strijd met de goede procesorde niet gebleken is, zal het hof van de vermeerderde eis uitgaan. 4. De vorderingen van T-Mobile die in het principaal en het incidenteel hoger beroep in het geding zijn, zijn geldvorderingen. Evenals de voorzieningenrechter stelt het hof voorop dat ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Niet alleen moet worden onderzocht of het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is, maar tevens of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. 5. Grief 1 richt zich tegen het oordeel over het recht van Lycamobile op een door T-Mobile te betalen “Voice MT”-vergoeding voor telefoongesprekken tussen Lycamobile-klanten onderling.