ECLI:NL:GHSGR:2009:BK1459
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector handel
Zaaknummer: 200.029.187/01
Rolnummer Rechtbank: 328038 / KA ZA 09-30
arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 augustus 2009
inzake:
1. V.O.C. Beheer B.V.,
gevestigd te Maasland, gemeente Midden-Delfland,
hierna te noemen: VOC Beheer,
2. [appellant 2],
wonende te [Woonplaats], gemeente [X],
hierna te noemen: [appellant 2],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: VOC c.s.,
advocaat: mrs. J. Bouwman-Treffers en J.P.G. Bouwman te 's-Gravenzande,
tegen
1. DMA Vastgoed B.V.,
gevestigd te 's-Gravenzande, gemeente Westland,
hierna te noemen: DMA Vastgoed,
2. Tido Agrarische Dienstverlening B.V.,
handelend onder de naam “Het Nieuwe Land”,
gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
hierna te noemen: Het Nieuwe Land,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna gezamenlijk te noemen: DMA c.s.,
advocaat: mr. J. Postma te Delft.
Het geding
1. Bij appeldagvaarding van 11 maart 2009 (hersteld bij exploot van 18 maart 2009) zijn VOC c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 februari 2009 tussen partijen gewezen. VOC c.s. hebben bij eerstgenoemd exploot, tevens houdende vermeerdering van eis in hoger beroep, twee grieven voorgedragen, welke door DMA c.s. bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel waarbij zij acht grieven heeft voorgedragen, zijn bestreden. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft VOC c.s. de grieven van DMA c.s. bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak door hun raadslieden doen bepleiten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op de pleitstukken. Voorafgaande aan het pleidooi heeft VOC c.s. bij brief van 4 mei 2009 nog een nadere productie in het geding gebracht.
De beoordeling
2. In zijn vonnis van 12 februari 2009 heeft de voorzieningenrechter onder 1. een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Tegen die vaststelling is in hoger beroep niet anders opgekomen dan met betrekking tot de volgorde waarin partijen elkaar op 30 december 2008 faxbrieven hebben gestuurd (rov. 1.23 en 1.24 van het vonnis a quo). Het gaat in dit geding om het volgende.
2.1 [appellant 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van VOC Beheer.
2.2 [X] Holding B.V. is bestuurder van DMA Vastgoed, die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Het Nieuwe Land is. Enig aandeelhouder en bestuurder van [X] Holding is M. [X] (hierna: [X]).
2.3 VOC c.s. hebben op 20 december 2007 een schriftelijke koopovereen¬komst met DMA Vastgoed gesloten, waarbij VOC c.s. onroerende zaken (een perceel grond met onder meer een kantoorgebouw en glasopstanden alsmede onbebouwde grond bestemd voor bebouwing, beide te 's-Gravenzande) hebben verkocht aan DMA Vastgoed voor een totale prijs van € 2.880.000,- (hierna: de koopovereenkomst).
2.4 In de aanhef van de koopovereenkomst wordt de hoedanigheid van de koper als volgt geduid:
"koper verklaart per 16 november 2007 van verkoper genoemd onder 1. - V.O.C. Beheer B. V. - te hebben gekocht, voor zich of nader te noemen lastgever:
A. Het perceel grond (...)
koper verklaart per 16 november 2007 van verkoper genoemd onder 2. - de heer [appellant 2] - te hebben gekocht, voor zich of nader te noemen lastgever:
B. Een perceel onbebouwde grond (…)”
2.5 In artikel 1 van de koopovereenkomst is bepaald dat de akte van levering uiterlijk 31 december 2008 of zoveel eerder als verkoper aan koper kan leveren, met aanzegtermijn van één maand, zal worden verleden ten overstaan van Westland Partners Notarissen en Advocaten te Naaldwijk en dat daaraan voorafgaand de op het verkochte aanwezige glasopstanden door en voor rekening van de verkoper zullen worden afgebroken, verwijderd en afgevoerd, en met het oog op bebouwing tevens gevlakt/ licht geëgaliseerd.
2.6 In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald dat koper, tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen, verplicht is per 28 februari 2008 bij de notaris als waarborgsom een bedrag te storten van € 280.000,--, althans dat koper desgewenst bij de notaris een onvoorwaardelijke bankgarantie kan deponeren. Het artikel luidt voorts:
“(…)
3. De waarborgsom zal, behoudens ontbinding van deze overeenkomst op grond van een overeengekomen ontbindende voorwaarde en behoudens het in artikel 13. bepaalde, met de koopprijs worden verrekend.
4. Bij niet-nakoming van de bij dit artikel aan koper opgelegde verplichting is artikel 13. van overeenkomstige toepassing.,
5. Zolang op grond van het vorenstaande geen restitutie, verrekening of uitbetaling van de waarborgsom heeft plaats gevonden, houdt de notaris de waarborgsom onder zich, totdat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is beslist aan wie hij de waarborgsom meet afdragen, zulks behoudens eensluidende betalingsopdracht van beide partijen.
(…)”
2.7 De artikelen 13 (“ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete”) en 15 van de koopovereenkomst (“overige ontbindende voorwaarden”) luiden als volgt:
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gestelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. (…)
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijk levering en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren.
De hoogte van de boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
(…)”
resp.
“Deze overeenkomst zal kunnen worden ontbonden, in elk van de volgende gevallen:
1. als koper niet vóór 28 februari 2008 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering (…)”
2. De koop is tevens ontbonden, als er tussen het tijdstip van het sluiten van de koopovereenkomst en het tijdstip van de juridische levering ten aanzien van gemeld registergoed een aanwijzing op grond van de artikelen 2 of 8 van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten of een voorstel op grond van artikel 6 of 8a van die wet is geschied of na het laten inschrijven, zoals hierna vermeld, de juridische levering van het hierbij verkochte niet binnen 6 maanden zal hebben plaatsgevonden, tenzij:
- of verkoper ingevolge enig besluit van, dan wel enige termijnoverschrijding door, de betreffende gemeente vrij is tot vervreemding aan koper,
- of een in artikel 10 van genoemde wet gemelde uitzondering, van toepassing is.
In verband met het vorenstaande geven partijen opdracht aan de notaris deze koopovereenkomst per 5 juli 2008 na ontvangst te laten inschrijven bij het betreffende kadaster. De kosten voor het inschrijven van deze koopovereenkomst komen voor rekening van koper.
3. Op vervulling van de in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen.
Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris, welke schriftelijke mededeling goed gemotiveerd en, gedocumenteerd dient te geschieden per brief met ontvangstbericht, danwel een telefax-bericht met verzendbevestiging.”
2.8 Artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst ziet op bijzondere bepalingen betreffende toestemming van het bevoegd gezag en luidt als volgt:
“Indien het bevoegd gezag voor 31 december 2009 toestemming verleent om het hierbij verkochte voor een termijn van 5 jaar te gebruiken voor huisvesting van werknemers niet afkomstig uit Nederland, zal de koopsom worden verhoogd van het hierbij onder specificatie A. verkochte met € 240.000,00 (excl. eventueel verschuldigde B.T.W.) en het hierbij onder specificatie B. verkochte met € 240.000,00 (excl. eventueel verschuldigde B.T.W.)
Tot zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen stelt de koper bij het passeren van notariële akte van levering een bankgarantie van € 480.000,00 (zegge: vier honderd tachtig duizend euro), welke bankgarantie zal worden gesteld ten name van genoemde notaris en een looptijd hebben tot 31 januari 2010.”
2.9 Uit hoofde van de koopovereenkomst heeft DMA Vastgoed op 25 februari 2008 bij de notaris een bankgarantie ten bedrage van € 280.000,-- gedeponeerd. Daarbij is bepaald dat de bankgarantie geldig is tot en met 31 januari 2009.
2.10 Op 3 november 2008 hebben [X] en zijn financieel adviseur contact gehad met [appellant 2] omdat, naar verklaring van [X], het toen nog niet gelukt was om het hele project door één bank gefinancierd te krijgen.
2.11 Na daartoe verkregen verlof van 10 november 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage hebben VOC c.s. op 11 november 2008 ten laste van DMA Vastgoed conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken van DMA Vastgoed te Naaldwijk.
2.12 Bij (aangetekend) schrijven van 18 november 2008 heeft mr. Bouwman-Treffers aan DMA Vastgoed onder meer meegedeeld dat de koopovereenkomst is ingeschreven in de openbare registers en dat alle ontbindende voorwaarden, waaronder het financierings¬voorbehoud, reeds lange tijd zijn uitgewerkt. Daarbij is aan DMA Vastgoed bericht dat zij op 3 november 2008 volstrekt onverwacht aan VOC Beheer en [appellant 2] kenbaar heeft gemaakt niet (meer) over de financiële middelen te beschikken om de onroerende zaak op 31 december 2008 af te nemen. Daarnaast wordt in de brief kenbaar gemaakt dat VOC Beheer en [appellant 2] niet per definitie onwelwillend staan tegenover de door DMA Vastgoed op 13 november 2008 geuite wens om de levering uit te stellen tot een nader moment. In de brief staat voorts over de nakoming onder meer het volgende vermeld:
“Primair wensen cliënten echter wel volgaarne dat u uw verplichtingen jegens cliënten nakomt met inachtneming van de overeenkomen datum van levering van 31 december 2008. Ter zekerheid van verhaal is inmiddels conservatoir beslag gelegd op twee aan u in eigendom toebehorende onroerende zaken. De deurwaarder zal u hier op korte termijn nader over informeren. Het gelegde beslag heeft tot gevolg dat indien partijen binnen nu en drie weken, derhalve uiterlijk op 2 december as., geen schikking weten te bereiken een procedure onvermijdelijk zal zijn, alsook het leggen van nadere beslagen.
Mocht u de wens hebben (…) deze kwestie alsnog in der minne te schikken en een uitstel van de levering te willen tot 31 juli 2009 dan dient u hiertoe een passend en schriftelijk voorstel te doen (…).”
2.13 Bij faxbrief van 27 november 2008 hebben de advocaten van DMA Vastgoed, mrs. Postma en J.P. Mosterd, aan mr. Bouwman-Treffers in reactie op voormelde brief van 18 november 2008 onder meer bericht dat DMA Vastgoed getroffen is door de gelegde conservatoire beslagen. Daarnaast delen zij in deze brief mee dat DMA Vastgoed lasthebber is van Tido, handelend onder de naam "Het Nieuwe Land", de koper, als nader te noemen lastgever aangeduid in de koopovereenkomst van 20 december 2007. Daarbij wordt er in de brief op gewezen dat de beslagen, die ook Het Nieuwe Land rechtstreeks treffen, de voortgang van het project bemoeilijken omdat zij ook bij private financiers afbreuk hebben gedaan aan het noodzakelijke vertrouwen. In de brief wordt ook gesteld dat van de internationale kredietcrisis zeer veel hinder wordt ondervonden en gemeld dat Het Nieuwe Land mede daarom de afgelopen periode heeft getracht om via andere partijen een financiering te verkrijgen dan wel deze te interesseren om te participeren, maar dat vastgesteld kan worden dat ook dat tot op heden niet gelukt is. Voorts wordt in de brief meegedeeld dat, mede ten gevolge van de houding van de bank, meer tijd noodzakelijk is om de financiering rond te krijgen en daarmee de koopprijs te voldoen. Daarbij wordt, naar aanleiding van het voorstel zoals vermeld in de brief van 18 november 2008, geantwoord dat er meer tijd nodig is voor nader overleg met de betrokken financiers en wordt voorgesteld om op 3 december 2008 de zaak te bespreken in aanwezigheid van de raadslieden van partijen.
2.14 Aan de hand van een door DMA Vastgoed opgestelde agenda heeft vervolgens op 3 december 2008 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Agendapunten waren onder meer het bespreken van financieringsmogelijkheden voor DMA Vastgoed en Het Nieuwe Land dan wel huur, splitsing, participatie en het uitstellen van de leveringstermijn.
2.15 Bij faxbrief van 5 december 2008 heeft mr. Bouwman-Treffers, in aansluiting op het overleg van 3 december 2008, aan mr. Postma onder meer bericht dat voor VOC c.s. primair van essentieel belang is dat DMA Vastgoed een zo concreet mogelijk tegenvoorstel presen¬teert om zodoende het minnelijk overleg in stand te kunnen houden waarbij geldt dat, bij ontvangst van dat voorstel voor 19 december 2008, de datum waartegen de dagvaarding uitgebracht zal worden pas op eind februari 2009 zal worden gesteld. Daarnaast wordt in de brief bericht dat VOC c.s. genegen zijn om onder voorwaarden medewerking te verlenen aan gedeeltelijke levering op 31 december 2008 tegen betaling van de daarbij behorende koopsom van € 1.680.000,--. Voorts wordt in de brief meegedeeld dat, gezien de gestelde onmogelijkheid van nakoming van de zijde van DMA Vastgoed, VOC c.s. nog niet over zullen gaan tot het verrichten van sloopwerkzaamheden zoals omschreven in artikel 1 van de koopovereenkomst omdat immers eerst bezien dient te worden of partijen, in afwijking van hetgeen reeds is overeengekomen, nadere overeenstemming kunnen bereiken.
2.16 Bij faxbrief van 5 december 2008 heeft mr. Mosterd geantwoord dat in voormelde faxbrief van 5 december 2008 per abuis gesproken wordt over de nakoming van de verplichtingen door DMA Vastgoed. De advocaat wijst er op dat Tido ofwel Het Nieuwe Land de nadere lastgever is en daarmee contractspartij van VOC c.s., als voorzien in de koopovereenkomst van 20 december 2007 en gemeld in zijn brief van 25 november 2008 (bedoeld zal zijn: 27 november 2008, hof). Voorts wordt medegedeeld dat door zijn cliënte niet is gesteld dat nakoming onmogelijk zou zijn.
2.17 Bij faxbrief van eveneens 5 december 2008 heeft mr. Bouwman-Treffers mr. Postma bericht verbaasd te zijn over de stelling in voormelde fax dat van de zijde van diens cliënte niet gesteld zou zijn dat nakoming onmogelijk zou zijn, gezien ook de bespreking van 3 december 2008. Daarbij heeft zij meegedeeld dat, indien zulks evenwel tot gevolg heeft dat nakoming wel mogelijk is, haar cliënte daaraan vanzelfsprekend de voorkeur geeft en ervan uit gaat dat alle verplichtingen zoals overeengekomen nagekomen zullen worden per 31 december 2008. Daaraan heeft mr. Bouwman-Treffers toegevoegd dat haar geen stukken bekend zijn waaruit blijkt dat Tido de nadere lastgever van DMA Vastgoed is en daardoor contractspartij van VOC c.s.
2.18 Bij faxbrief van 9 december 2008 heeft mr. Bouwman-Treffers aan mr. Postma onder meer als volgt bericht:
"In aansluiting op mijn faxbericht van 5 december jl. (…) bericht ik u als volgt.
Uw cliënte(n) worden door middel van dit schrijven verzocht en voor zover nodig gesommeerd om binnen acht dagen na heden gaaf en onvoorwaardelijk schriftelijk te verklaren dat de verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen overeenkomst zullen worden nagekomen en dat uiterlijk op 31 december 2008 de onroerende zaak in zijn geheel zal worden afgenomen en dat de gehele koopprijs zal worden voldaan bij gebreke waarvan uw cliënte(n) in verzuim zullen geraken."
Daarbij heeft mr. Bouwman-Treffers meegedeeld dat bij haar cliënten nog immer de wens bestaat om de kwestie in der minne te schikken maar dat ook de noodzaak bestaat om haar positie te optimaliseren nu nog steeds geen concreet voorstel is gedaan van de zijde van de cliënten van mr. Postma.
2.19 Bij faxbericht van 16 december 2008 heeft mr. Bouwman-Treffers aan mr. Postma als volgt bericht:
“De levering dient op 31 december 2008 plaats te vinden. Aangezien ik in het geheel niets meer van u vernomen heb behoudens uw stelling dat nakoming niet onmogelijk is gaat cliënte alsmede de notaris ervan uit dat de levering en betaling van de volledige koopsom conform overeenkomst zal plaatsvinden op 31 december 2008.
Mocht u dit onverhoopt anders zien dan kunt u mij en de notaris hierover schriftelijk en gemotiveerd informeren binnen 24 uur na heden bij gebreke waarvan betrokkenen ervan uit gaan dat de levering doorgang zal vinden.”
2.20 Bij faxbrief van 17 december 2008 heeft mr. Postma aan mr. Bouwman-Treffers als volgt geantwoord:
"Gelet op de door u namens uw cliënten gestelde, verschillende, reactietermijnen in uw faxberichten van 5 december, 9 december en 16 december jongstleden, was ik voornemens vandaag te reageren om binnen de kortste termijn te blijven.
Mij bereikt echter het bericht dat er vandaag gedagvaard zou zijn. Een afschrift van die dagvaarding heb ik echter niet van u ontvangen.
Dit werpt uiteraard een ander licht op het overleg tussen partijen en wellicht een herbezinning van de situatie. Zodra ik de dagvaarding heb ontvangen bericht ik u nader.”
2.21 Bij brief van 22 december 2008 heeft de notaris DMA Vastgoed bericht dat zoals afgesproken op woensdag 31 december 2008 om 10.00 uur de akte inzake de aankoop van het registergoed aan de Maasdijk 86 te 's-Gravenzande getekend zal worden en dat [X] daar dan wordt verwacht. Daarbij heeft de notaris [X] verzocht er voor zorg te dragen dat de bankgarantie van € 480.000,--, die blijkens artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst gesteld diende te worden, uiterlijk 31 december 2008 in het bezit van de notaris zou zijn. Als bijlagen bij de brief zijn een ontwerp van de akte van levering en een nota van afrekening ingesloten.
2.22 Bij faxbrief van 23 december 2008 heeft mr. Postma aan mr. Bouwman-Treffers bericht dat zijn cliënte heeft geconstateerd dat VOC c.s. de glasopstanden met verder toebehoren nog niet hebben laten afbreken, hetgeen wel een verplichting is op grond van de koopovereenkomst. Daarbij heeft mr. Postma VOC c.s. ingebreke gesteld.
2.23 Bij faxbrief van 30 december 2008 heeft mr. Postma mr. Bouwman-Treffers onder meer bericht dat de glasopstanden nog niet verwijderd zijn en dat de levering van 31 december 2008 dan ook geen doorgang kan vinden.
2.24 Bij faxbrief van 30 december 2008 heeft mr. R.A. van Winden (kantoorgenoot van mr. Bouwman-Treffers ) mr. Postma medegedeeld dat, gelet op het (eerdere) verzuim van diens cliënte(n), VOC c.s. door hen niet in gebreke gesteld kunnen worden. Daarbij heeft mr. Van Winden herhaald dat op korte termijn zal worden overgegaan tot de sloopwerkzaamheden zodra de cliënte(n) van mr. Postma gaaf en onvoorwaardelijk schriftelijk verklaart (verklaren) dat de verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen overeenkomst zullen worden nagekomen en dat uiterlijk 31 december a.s. de onroerende zaak in zijn geheel zal worden afgenomen en dat de gehele koopprijs zal worden voldaan. Daaraan heeft mr. Van Winden toegevoegd dat de cliënte(n) van mr. Postma geen opschortingsrecht toekomt en dat VOC c.s. er dan ook van uitgaan dat de levering op 31 december 2008 gewoon conform afspraak doorgaat.
2.25 Op 31 december 2008 heeft de notaris geen koopsom ontvangen van DMA Vastgoed of Het Nieuwe Land. Het betreffende transport heeft niet plaatsgevonden.
2.26 Bij (aangetekend) schrijven van 7 januari 2009 heeft mr. Bouwman-Treffers aan [X] Holding onder meer bericht dat de notaris aan [appellant 2] heeft bericht dat ook [X] Holding contractspartij is. Daarbij is [X] tot en met vrijdag 9 januari 2008 (bedoeld zal zijn: 2009, hof) in de gelegenheid gesteld om de stelling dat de koper in de onderhavige zaak haar financiële verplichtingen niet na kon komen op 31 december 2008 te weerspreken en expliciet te erkennen dat [X] Holding wel degelijk deze mededelingen heeft gedaan aan [appellant 2]. Daarbij is voorts bericht dat, indien niet op zeer korte termijn alsnog wordt nagekomen, overgegaan wordt tot het entameren van een kort geding.
2.27 Bij brieven van 7, 9 en 15 januari 2009 heeft mr. Postma de notaris (F.B. Remmerswaal) onder meer bericht dat de koopovereenkomst ontbonden is; daarbij is de notaris gesommeerd de gestelde bankgarantie terug te geven aan zijn cliënte, Het Nieuwe Land.
3.1 VOC c.s. hebben - na wijzing van eis ter gelegenheid van de zitting, waarbij VOC c.s. hun vorderingen tegen [X] Holding B.V. hebben ingetrokken en afspraken zijn gemaakt met betrekking tot de hierna onder ii vermelde vordering - in eerste aanleg zakelijk weergegeven gevorderd DMA c.s. hoofdelijk te veroordelen:
i om binnen vijf dagen nadat VOC c.s. de bij partijen bekende sloopwerkzaamheden hebben uitgevoerd en hier schriftelijk kennis van hebben gegeven aan de raadsman van DMA c.s. hun verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen overeenkomst van 20 december 2007 na te komen door de onroerende taken gaaf en onvoorwaardelijk af te nemen tegen volledige betaling van de overeengekomen koopsom;
ii om onmiddellijk alle benodigde medewerking te verlenen opdat de notaris de bankgarantie welke door koper(s) is gesteld, voor het vervallen hiervan op 31 januari 2009 in kan en zal roepen ten behoeve van verkoper(s);
iii om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis eensluidend met VOC c.s. jegens de notaris schriftelijk te verklaren dat het bedrag ad € 280.000,-- aan verkoper(s) voldaan moet worden uit hoofde van de verschuldigd geraakte boete, op straffe van een dwangsom van € 50.000,-- per dag;
iv tot betaling van een voorschot ad € 25.000,-- op de geleden schade uit hoofde van gederfde huurinkomsten;
v in de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig Voorwerk II, incl. de beslagkosten en veroordeling in de wettelijke (handels)rente, met veroordeling in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
3.2 In reconventie hebben DMA c.s. gevorderd VOC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan DMA c.s. en [X] Holding B.V. van een voorschot op de op grond van artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst direct opeisbare boete van € 288.000,-- en opheffing van de ten laste van DMA Vastgoed gelegde beslagen.
4.1 De voorzieningenrechter heeft (samengevat) in conventie Het Nieuwe Land veroordeeld tot nakoming van de koopovereenkomst binnen vijf dagen na uitvoering en kennisgeving van de sloopwerkzaamheden door VOC c.s., alsmede om binnen die termijn met VOC c.s. de notaris te berichten dat het bedrag van € 280.000,-- aan verkoper(s) voldaan moet worden uit hoofde van verschuldigd geworden boete, onder oplegging van een dwangsom en met veroordeling in de nevenvorderingen.
4.2 In reconventie werden de door VOC c.s. ten laste van DMA Vastgoed gelegde beslagen opgeheven.
4.3 De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat Het Nieuwe Land contractspartij van VOC c.s. met betrekking tot de koopovereenkomst was geworden nu de koopovereen¬komst in die mogelijkheid voorziet (rov. 2.4), er geen termijn genoemd staat binnen welke DMA Vastgoed haar nader te noemen lastgever moest noemen en VOC c.s. niet hebben gesteld dat met de aanwijzing van Het Nieuwe Land bij brief van 27 november 2008 als lastgever de redelijke termijn genoemd in artikel 3:67 BW is overschreden. Gelet op het verloop van de correspondentie mochten VOC c.s. er na de brief van Het Nieuwe Land (rov. 2.20) vanuit gaan dat Het Nieuwe Land niet (vóór 31 december 2008) zou nakomen. De gevolgen van niet-nakoming treden reeds in voordat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten, artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b. BW. Dat de glasopstanden nog niet verwijderd waren voor de beoogde leveringsdatum is daarmee niet meer van belang; het beroep op crediteursverzuim faalt.
Omdat DMA Vastgoed door de aanwijzing van Het Nieuwe Land geen contractspartij meer was lag de vordering tot opheffing van de door VOC c.s. ten laste van DMA Vastgoed gelegde beslagen voor toewijzing gereed.
5. In hoger beroep hebben VOC c.s. hun vorderingen vermeerderd met de vordering
(2) DMA c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het arrest hun verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen koopovereenkomst na te komen door de onroerende zaken gaaf en onvoorwaardelijk af te nemen tegen volledige betaling van de koopsom op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag/dagdeel met een maximum van € 2.880.000,--;
(3) DMA c.s. hoofdelijk te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het arrest een bankgarantie te stellen conform artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst ter hoogte van een bedrag groot € 480.000,-- welke een looptijd heeft tot 31 januari 2010 op straffe van een dwangsom van € 15.000,-- per dag/dagdeel met een maximum van € 480.000,--,
met veroordeling van DMA c.s. in de kosten in hoger beroep.
In het principaal appel.
6.1 Grief I van VOC c.s. houdt in dat de Voorzieningenrechter zonder goede motivering de door VOC c.s. gevorderde hoofdelijke veroordeling van zowel DMA Vastgoed als Het Nieuwe Land heeft afgewezen. De grief keert zich tegen rov. 3.2 van het vonnis in eerste aanleg als hiervoor verkort weergegeven in 4.3. Het bepaalde in de koopovereenkomst (rov. 2.4) “voor zich of nader te noemen lastgever” mag, aldus VOC c.s., niet verward worden met het kopen op naam van een nader te noemen meester waar een loutere mededeling van de naam binnen redelijke termijn voldoende zou zijn. Wegens de onderhavig aanduiding van lastgeving is voldoende duidelijkheid c.q. zekerheid jegens verkoper(s) vereist dat een lastgever dezelfde en volledige kopersverplichting zou (kunnen) hanteren en nakomen. DMA Vastgoed heeft in eigen naam een koopovereenkomst gesloten; zij is partij en VOC c.s. hebben hun rechten jegens haar nimmer prijsgegeven. Stukken waaruit de lastgeving door Het Nieuwe Land blijkt zijn niet overgelegd en een bankgarantie voor € 480.000,-- is door haar niet gesteld. Juist ter voorkoming van benadeling heeft de wetgever bepaald dat lastgever de rechten en verplichtingen van de lasthebber één op één heeft overgenomen.
6.2 De grief faalt. Het hof stelt voorop dat het bij de uitleg van een (schriftelijke) overeenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen daarvan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift echter vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005/493).
6.3 Het hof heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep gevraagd naar de herkomst van de in aanhef van de koopovereenkomst gebezigde woorden “voor zich of nader te noemen lastgever”, in verband met de mogelijk aan deze woorden toe te kennen betekenis. Onweersproken deelde [appellant 2] daarop mee:
- dat de tekst van [A] (de financieel adviseur van DMA c.s., toev. Hof) afkomstig was;
- dat [A] medegedeeld had dat het zou kunnen zijn dat mogelijk een andere BV van DMA als koper zou optreden;
- dat er (verder) niet onderhandeld of gesproken is over die tekst.
[X] verklaarde ter zitting: “[A] heeft dat voor mij gedaan.”
6.4 Gelet op deze mededelingen hebben kennelijk DMA c.s. bij de totstandkoming van de koopovereenkomst aangegeven en bedongen dat een aan DMA Vastgoed gelieerde vennootschap als koper zou kunnen (gaan) optreden hetgeen, gelet op de chronologische gang van zaken, niet anders kan zijn dan: na het sluiten van de overeenkomst. In aanmerking genomen de aard van de overeenkomst en de kwaliteit van partijen, i.c. een koopovereenkomst tussen professionele partijen die zich, mede gelet op de uittreksels uit het handelsregister van VOC en DMA Vastgoed (prod. 0 bij dagv. in eerste aanleg) kennelijk bezig houden met onroerend goed -beheer, -ontwikkeling en -exploitatie, kan de hiervoor onder 6.1 weergegeven uitleg van VOC c.s. aan de woorden “voor zich of nader te noemen lastgever” en de gevolgen van die formulering niet worden aanvaard. In de overeenkomst wordt, naar de voorzieningenrechter terecht overwogen heeft, geen termijn gesteld waarbinnen DMA Vastgoed de door haar eventueel naar voren te schuiven (dochter) vennootschap/lastgever zou moeten noemen, kwaliteitseisen zijn aan die (evt.) dochtervennootschap/lastgever in de overeenkomst niet gesteld en de redelijke termijn bedoeld in artikel 3:67 BW is niet overschreden. Wat VOC c.s. met betrekking tot dit laatste punt heeft aangevoerd is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende, in het bijzonder gelet op de vanaf de mededeling van Het Nieuwe Land als koper nog resterende tijd tot de geplande datum van transport, 31 december 2008. In de brief van 27 november 2008 (rov. 2.13) is Het Nieuwe Land zonder voorbehoud als koper en DMA Vastgoed als lasthebber aangeduid, zodat er aan de zijde van VOC c.s. ook geen onduidelijkheid was met betrekking tot de vraag wie haar wederpartij was. Voorzover VOC c.s. (vorm)vereisten stelt aan een overeenkomst van lastgeving gaat haar betoog niet op, lastgeving is vormvrij. Wat er ten slotte zij van de door VOC c.s. aan artikel 7:421 BW gegeven uitleg, naar het voorlopig oordeel van het hof gaat i.c. een beroep daarop, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet op. Daarbij neemt het mede in aanmerking dat, onweersproken in hoger beroep, DMA c.s. ter zitting in eerste aanleg hebben verklaard dat de door DMA Vastgoed op 25 februari 2008 bij de notaris gedeponeerde bankgarantie mede namens Het Nieuwe Land is gesteld. Ten slotte: andere omstandigheden dan hiervoor genoemd die aanleiding voor de door VOC c.s. bepleite grammaticale, meer objectieve uitleg van de passage “voor zich of nader te noemen lastgever” geven (zoals: volledig uitonderhandelde tekst, bijstand van juridisch deskundigen, bijz. aard van de overeenkomst [vaststellingsovereenkomst]), zijn gesteld noch gebleken.
6.5 Grief II keert zich tegen de (toewijzing van de in reconventie door DMA c.s. gevorderde) opheffing van de ten laste van DMA gelegde beslagen. Deze grief mist in zoverre zelfstandige betekenis dat hetgeen is overwogen met betrekking tot grief I dwingt tot het voorlopig oordeel dat, nu Het Nieuwe Land is getreden in de plaats van DMA Vastgoed, de grondslag voor het onder laatstgenoemde gelegde beslag ontbreekt en het beslag daarom dient te vervallen.
6.6 In aanmerking genomen zowel het voorgaande als het feit dat de grieven 1 en 2 in incidenteel appel falen (zie rov. 7.1 t/m 7.2.3), liggen de hiervoor in 5.(2) en 5.(3) vermelde vermeerderde vorderingen in hoger beroep in zoverre voor toewijzing gereed dat de gevorderde hoofdelijke veroordelingen niet opgaan nu slechts Het Nieuwe Land tot nakoming van de verplichtingen van DMA Vastgoed uit de koopovereenkomst is gehouden. Niet valt in te zien dat Het Nieuwe Land niet gehouden zou zijn de bankgarantie volgens artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst te stellen.
6.7 Aan de eisvermeerdering van VOC c.s. bij pleidooi in hoger beroep terzake van de wettelijke handelsrente gaat het hof voorbij nu deze in strijd met de goede procesorde is.
6.8 Teneinde misverstand te voorkomen overweegt het hof ten slotte dat het voorgaande losstaat van het oordeel over (een) evt. vordering(en) tot schadevergoeding van VOC c.s. jegens DMA c.s. Thans liggen slechts vorderingen tot nakoming c.a. ter beoordeling voor.
In het incidenteel appel
7.1 Onder verwijzing naar de (fax)brief van 17 december 2008 van mr. Postma, geciteerd in 2.20, en de daaraan voorafgaande (fax)correspondentie, keert grief I van DMA c.s. zich tegen rov. 3.5 van het vonnis a quo waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat genoemde brief kan worden opgevat als een mededeling van de schuldenaar waaruit de schuldeiser moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten, artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b. BW. Ook is geen sprake van een geval als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub c. BW. Partijen bleven op nakoming gericht en de vordering van DMA c.s. op Het Nieuwe Land was eerst per 31 december 2008 opeisbaar. Er is door DMA c.s. ook nooit een beroep gedaan op de (mogelijke) gevolgen van deze bepalingen. De voorzieningenrechter is buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen getreden.
7.1.1 Het hof overweegt als volgt. Bij het laatste onderdeel van de grief heeft DMA c.s. geen belang meer gelet op hetgeen door VOC c.s. bij MvA in incidenteel appel is aangevoerd; de rechtsstrijd in hoger beroep heeft in ieder geval betrekking op de (gevolgen van) de brieven van 9 en 16 december 2008 van mr. Bouwman-Treffers (rov. 2.18 en 2.19) en het antwoord van 17 december 2008 (rov. 2.20) van mr. Postma. Het hof deelt het standpunt van DMA c.s. dat de voorzieningenrechter laatstgenoemde brief ten onrechte kwalificeert als mededeling in de zin van artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub b. BW. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft die brief, ook wanneer deze gezien wordt in het licht van eerdere mededelingen van DMA c.s. over het (nog) niet rond hebben van de financiering, een onvoldoende definitief karakter met betrekking tot de niet-nakoming.
7.1.2. DMA c.s. hebben voorts in hun MvA/MvG in incidenteel appel het bestaan bij VOC c.s. van goede gronden te vrezen dat DMA c.s. in de nakoming zal tekortschieten, als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub c. BW, bestreden. De brief van 9 december 2008 dient naar het voorlopig oordeel van het hof aangemerkt te worden als een schriftelijke aanmaning in de zin van die bepaling. Deze brief refereert aan de faxbrief van 5 december 2008 (rov. 2.15) en die brief sluit aan op het gesprek van 3 december 2008 daaraan voorafgaand (rov. 2.14). Er kan bij DMA c.s. geen misverstand over hebben bestaan dat de (o.m.) tijdens die bespreking zijdens DMA c.s. gedane mededelingen van DMA c.s. over het (nog) niet rond hebben van de financiering, VOC c.s. aanleiding gaf te vrezen dat DMA c.s., althans Het Nieuwe Land, in de nakoming zou tekortschieten. En waar, zoals hiervoor overwogen, de brief van 17 december 2008 enerzijds een onvoldoende definitief karakter met betrekking tot de niet-nakoming heeft, laat hij anderzijds volkomen in het midden of DMA Vastgoed en/of Het Nieuwe Land van plan is (behoorlijk) na te komen; daarmee voldoet die brief niet aan de in artikel 6:80 lid 1 aanhef en sub c. BW op de schuldenaar gelegde verplichting binnen de gestelde (redelijke) termijn zich bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen. Van enige andere kennisgeving van DMA c.s. met bedoelde inhoud is evenmin gebleken. De bankgarantie van € 280.000,-- gaf geen voldoende zekerheid voor de nakoming, zoals de praktijk ook heeft uitgewezen. Terecht beroepen VOC c.s. zich er bij MvA in incidenteel appel (pnt. 45) op dat zij wel degelijk een beroep hebben gedaan op het intreden van de gevolgen van de (mogelijke) niet-nakoming vóór de opeisbaarheid op 31 december 2008 door een beroep op opschorting. Anders dan DMA c.s. stellen (pleitnota in hoger beroep sub 4) gaat het daarbij niet om én opschorting (lees: niet-slopen) én ontvangst van de koopsom; de bevoegdheid tot opschorting eindigt immers wanneer het gevaar voor niet-nakoming niet langer bestaat (bijv. door het stellen van voldoende zekerheid voor de nakoming door DMA Vastgoed of Het Nieuwe Land). Dat ten slotte VOC c.s. nakoming verlangde staat evenmin aan haar beroep op opschorting in de weg. Grief 1 faalt derhalve.
7.2 Grief 2 keert zich tegen rov. 3.6 van het vonnis a quo waarin de voorzieningenrechter oordeelde dat “het al dan niet verwijderen van de glasopstanden vóór de beoogde leveringsdatum (...) geen gewicht meer in de schaal (legt).”
7.2.1. Het hof overweegt, in aansluiting op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de werking van artikel 6:80 BW, dat DMA c.s. op zich terecht aanvoeren dat VOC c.s. ingevolgde de koopovereenkomst als eerste diende te presteren. Maar VOC c.s. vreesde terecht dat DMA en/of Het Nieuwe Land niet zou nakomen en zij was naar het voorlopig oordeel van het hof ingevolge artikel 6:80 BW jo. 6:263 BW daarom gerechtigd de te verrichten sloopwerkzaamheden op te schorten. Dat betekent dat aan DMA c.s. ook geen beroep op verzuim aan de kant van VOC c.s. toekwam. De grief faalt.
In het verlengde hiervan faalt ook grief 2a: waar VOC c.s. niet in verzuim is gekomen kwam aan DMA c.s. ook geen beroep op ontbinding toe.
7.2.2 Grief 2b klaagt erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbijgegaan is aan het beroep van DMA c.s. op de ontbindende voorwaarde als omschreven in artikel 15 lid 2 van de koopovereenkomst.
7.2.3 Het hof begrijpt de stellingen van DMA c.s. aldus (zie ook pleitnota mrs. Postma en Mosterd in eerste aanleg sub 67 e.v.) dat zij verdedigen dat ongeacht een aanwijzing of voorstel in de zin van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten (WVG) en als nader genoemd in artikel 15, aan haar een beroep op ontbinding van de koopovereenkomst toekomt indien de juridische levering van het verkochte niet binnen 6 maanden na het laten inschrijven van de (aan die levering ten grondslag liggende) koopovereenkomst heeft plaatsgevonden. Zonder nadere toelichting van DMA c.s., die ontbreekt, aanvaardt het hof deze uitleg van de koopovereen¬komst niet. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor (rov. 6.2 en 6.4) is overwogen met betrekking tot de uitleg van overeenkomsten in het algemeen en van onderhavige koopovereenkomst, dringt zich gelet op al hetgeen in artikel 15 lid 2 staat in het licht van de aard van de overeenkomst op dat aan DMA c.s. een beroep op ontbinding van de overeenkomst zou moeten kunnen toekomen wanneer de gemeente gebruik zou kunnen maken van haar (in de overeenkomst bedoelde) rechten uit de WVG. Daartoe strekte de op de WVG geënte termijn van 6 maanden. Slechts na ommekomst van die termijn zou het VOC c.s. niet (zonder) meer vrijstaan het verkochte aan DMA c.s. over te dragen. Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat DMA c.s. ten pleidooie in hoger beroep de stelling van VOC c.s. (MvA in incidenteel appel sub 71) dat er geen aanwijzing op grond van de WVG heeft plaatsgehad niet heeft weersproken, hetgeen aansluit bij het vermelde in MvA/MvG in incidenteel appel sub 74. Dat de gemeente blijkens productie 7 van VOC c.s. in hoger beroep “de kavel wil verwerven” wil nog niet zeggen dat de bedoelde aanwijzing heeft plaatsgevonden. Ten tweede zouden DMA c.s. van deze ontbindende voorwaarde door haar niet (-tijdige) nakoming een potestatieve voorwaarde maken. Ook grief 2b faalt.
7.3 Met grief 3 maken DMA c.s. bezwaar tegen de toewijzing van de waarborgsom/bankgarantie ad € 280.000,--. Volgens DMA c.s. had deze op grond van artikel 4 lid 5 van de koopovereenkomst niet uitgekeerd mogen worden, althans niet tot een in kracht van gewijsde gegaan vonnis. De voorzieningenrechter heeft zijn voorlopig oordeel zwaarder laten wegen dan genoemde bepaling. Pas wanneer er een definitieve en onomkeerbare rechterlijke beslissing is, is er geen beletsel meer om het bedrag uit te keren. Daarvoor bestaat er een aanzienlijk restitutierisico voor de betrokken partijen.
7.3.1 Naar het voorlopig oordeel van het hof kennen DMA c.s. een te beperkte betekenis toe aan de woorden “op grond van het vorenstaande” in lid 5 van artikel 4. Tussen partijen staat vast dat er op 31 december 2008 (en daarna) niet is getransporteerd en de koopsom niet is betaald (rov 2.25). VOC c.s. wijzen terecht op het bepaalde in artikel 4 lid 4 jo. artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst waaruit volgt dat de wanneer het verzuim betrekking heeft op niet-meewerken aan de levering of voldoening van de koopsom, zoals i.c., de nalatige partij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete van 10% van de koopsom verbeurt. Lid 5 van artikel 4 heeft dus geen betrekking op die situatie. De grief faalt.
7.4 Grief 4, waarin DMA c.s. zich keren tegen toewijzing van de buitengerechtelijke kosten en de kostenveroordeling falen eveneens. Het moge zo zijn dat er geen specificatie van de buitengerechtelijke kosten is overgelegd, in aanmerking genomen het belang van de zaak en de uit de gewisselde correspondentie kenbare discussie tussen partijen voorafgaande aan het kort geding, zijn de kosten niet beperkt zijn gebleven tot de in artikel 241 Rv bedoelde kosten en komt het hof het door de voorzieningenrechter toegewezen bedrag van € 904,00 niet bovenmatig voor. De kostenveroordeling in conventie correspondeert met de uitkomst in eerste aanleg.
7.5 Grief 5 mist, gelet op hetgeen in het voorgaande aan de orde is gekomen, zelfstandige betekenis.
7.6 Grief 6 keert zich tegen de kostencompensatie in reconventie in eerste aanleg. Deze grief is in zoverre gegrond dat nu, zoals in rov. 6.4 en 6.5 is overwogen, DMA Vastgoed Het Nieuwe Land niet ontijdig als partij heeft voorgedragen, niet deswege tot kostencompensatie gekomen kon worden. De kostencompensatie wordt evenwel niet vernietigd nu partijen in eerste aanleg in reconventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn.
In principaal en incidenteel appel
8.1 Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen. Voorzover al relevant leent dit kort geding zich niet voor nadere bewijslevering.
8.2 Partijen worden in principaal appel over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Daarom worden de kosten in principaal appel gecompenseerd. Als in incidenteel appel grotendeels in het ongelijk te stellen partijen worden incidenteel appellanten in de kosten daarvan veroordeeld.
De beslissing
Het hof:
9.1 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 12 februari 2009 tussen partijen gewezen;
9.2 veroordeelt Het Nieuwe Land om binnen 5 dagen na betekening van het arrest haar verplichtingen uit hoofde van de tot stand gekomen koopovereenkomst na te komen door de onroerende zaken gaaf en onvoorwaardelijk af te nemen tegen volledige betaling van de koopsom op straffe van een dwangsom van € 100.000,-- per dag met een maximum van € 2.880.000,--;
9.3 veroordeelt Het Nieuwe Land om binnen 5 dagen na betekening van het arrest een bankgarantie te stellen conform artikel 16 lid 5 van de koopovereenkomst ter hoogte van een bedrag groot € 480.000,-- welke een looptijd heeft tot 31 januari 2010 op straffe van een dwangsom van € 15.000,-- per dag met een maximum van € 480.000,--,
9.4 compenseert de kosten in het principaal appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
9.5 veroordeelt DMA c.s. in de kosten in het incidenteel appel, aan de zijde van VOC c.s. tot op heden begroot op € 4.580,-- voor salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
9.6 verklaart de veroordelingen onder 9.2 en 9.3 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, R.S. van Coevorden en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 augustus 2009 in aanwezigheid van de griffier.