ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4006

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel Zaaknummer : 105.005.784/01 Rolnummer (oud) : C06/1573 Zaak-rolnummer rechtbank : 114664/HA ZA 99-537 arrest van de tweede civiele kamer d.d. 28 juli 2009 inzake FRANSBERGEN TRADING & SHIPPING B.V., gevestigd te Maasbracht, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Fransbergen, advocaat: mr. N.J.R.M. Elings te ’s-Gravenhage, tegen B.V. SCHEEPVAARTMAATSCHAPPIJ SULFA, gevestigd te Maasbracht, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna te noemen: Sulfa, advocaat: mr. D. van Kessel te Rotterdam. Bij exploot van 20 november 2006 is Fransbergen, onder intrekking van een eerder exploot van 10 november 2006, in hoger beroep gekomen van 10 juni 1999, 22 maart 2001, 16 mei 2002, 17 december 2003 en 23 augustus 2006, alsmede het verbeterde vonnis van 15 november 2006, door de Rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen. Fransbergen heeft een incidentele vordering tot zekerheidstelling, tevens memorie van grieven genomen. Daarbij heeft Fransbergen in het principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. Sulfa heeft onder overlegging van twee producties een memorie van antwoord in incidentele vordering tot zekerheidstelling genomen. Bij arrest van 24 juli 2007 heeft het hof de incidentele vordering van Fransbergen afgewezen en Fransbergen veroordeeld in de kosten van het incident. Sulfa heeft onder overlegging van een productie een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen. Daarbij heeft zij de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en in het incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Fransbergen de grieven in het incidenteel hoger beroep bestreden. Ten slotte hebben partijen de processtukken overgelegd en arrest gevraagd. Het hof: benoemt tot deskundige: Ing. J.J.E. Boot re, beëdigd scheeps- en werktuigkundig expert en taxateur, Waterman Marine Consultancy, Via San Liborio, 61040 Fratte Rosa (PU) Italië, tel. (00) 39 3474 597 725; stelt de deskundige de volgende vragen: a. Wilt U gemotiveerd commentaar geven op het rapport van C.B.M. van Geest van 26 september 2003? b. Geeft de inhoud van het rapport van Van Geest aanleiding om Uw rapport van 16 december 2002 te herzien, zo ja in welk opzicht? bepaalt dat Fransbergen binnen vier weken na het uitspreken van dit arrest het voor de deskundige bestemde voorschot ad € 9.000,- overmaakt naar bankrekening nummer 19 23 25 795 ten name van Gerechtshof ’s-Gravenhage, onder vermelding van “voorschot deskundigen 105.005.784/01”; draagt de griffier van het hof op aan de deskundige mee te delen dat het voorschot is gestort; bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden niet hoeft aan te vangen alvorens hij de mededeling van de griffier heeft ontvangen dat het voorschot is betaald; bepaalt dat de deskundige eerst een concept-beantwoording van beide vragen aan de advocaten van beide partijen toestuurt en dat de deskundige de advocaten in de gelegenheid stelt opmerkingen naar aanleiding van dit concept-rapport te maken; bepaalt dat de deskundige de door de advocaten gemaakte opmerkingen verwerkt in het door de deskundige op te maken definitieve rapport; bepaalt dat de deskundige zijn – ondertekende - rapport binnen drie maanden nadat de griffier hem heeft meegedeeld dat het voorschot is betaald, zal inleveren bij de griffie van dit hof; bepaalt dat de deskundige bij de inlevering van zijn rapport een gespecificeerde opgave doet van zijn kosten, inclusief honorarium; bepaalt dat Sulfa het procesdossier in afschrift aan de deskundige doet toekomen; laat Fransbergen toe tot bewijs als bedoeld in 6.3 van dit arrest; laat Sulfa toe tot bewijs als bedoeld in 10.2 van dit arrest; bepaalt dat partijen ter voldoening aan hun bewijsopdracht getuigen kunnen voorbrengen voor de te dezen benoemde raadsheer-commissaris mr. A.A. Schuering in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, op vrijdag 9 oktober 2009 om 9.30 uur, dan wel voor het geval een der partijen uiterlijk veertien dagen na heden opgeeft dan verhinderd te zijn onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de weken 41 tot en met 48, op een door de raadsheer-commissaris nader te bepalen datum en tijdstip; bepaalt dat de advocaten van partijen onderling overleggen met welke bewijsopdracht wordt begonnen en dat, als de advocaten het hierover niet eens worden, wordt begonnen met uitvoering van de aan Sulfa verstrekte bewijsopdracht; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Schuering, L.M. Croes en R. van der Vlist en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier. 1. Het hof gaat uit van de feiten zoals die in “1. De feiten” in het tussenvonnis van 22 maart 2001 zijn vastgesteld met uitzondering van 1.4 van dat tussenvonnis, nu die als zodanig in hoger beroep niet worden bestreden. 2. Het gaat om het volgende. 2.1 In de periode 1996 t/m 1998 heeft Fransbergen drie duwbakken, genaamd Espera 1, Espera 3 en Espera 12, van Sulfa gehuurd. De kosten voor huur respectievelijk verzekering per dag per duwbak bedroegen ƒ 237,44 en ƒ 45,75. 2.2 Het Algemeen Duwbakkencontract 1995, dat tussen partijen geldt, bepaalt, voorzover van belang: “Artikel 2 – Periode De huur wordt aangegaan tot tenminste een periode van 1 jaar, vanaf na goedkeuring op werf.(...) Artikel 6 – Zorgplicht De huurder is verplicht voor de duwbak als goed huisvader zorg te dragen. Artikel 7 – Staat van de bak/teruglevering (...) De teruglevering van de bak geschiedt te Maasbracht en in dezelfde staat waarin die is geleverd, dat wil zeggen droog, schoon en in goede staat. Ook schade bij laden en lossen ook al is dat inherent aan de lading is voor rekening van de huurder. (...) Zowel de huurder als verhuurder kunnen verlangen dat een in- en/of uithuurrapoort wordt opgemaakt. Bij voorkeur zullen partijen daartoe gezamenlijk een expert benoemen wiens oordeel bindend is. Indien een der partijen dat wenst, wordt echter door ieder der partijen een expert benoemd. In het eerste geval dragen beide partijen de kosten op fifty fifty basis, in het tweede geval draagt ieder der partijen de kosten van de door hem benoemde expert. (...) Artikel 9 – Gebruik voor risico en rekening van huurder Het gebruik van de bak is voor rekening en risico van de huurder. De huurder is aansprakelijk voor alle gedurende de huurperiode aan de bak of ten gevolge van het (al dan niet) gebruik van de bak, veroorzaakte schade, waaronder ook hulploonvorderingen, averij-grossebijdragen en andere schade door ongevallen, voorzover die schade niet betreft normale slijtage (echter onverminderd hetgeen omtrent schade bij laden en lossen is bepaald in artikel 7) en voorzover die niet door verzekering wordt gedekt. (...). Artikel 10 – Verzekering 1) Huurder zal de bakken gedurende de gehele periode verzekerd houden volgens de Nederlandse Beurscascopolis voor de Binnenvaart van 1991 mèt de duwbakkenverhuurclausule 1995, danwel gelijkwaardige voorwaarden, waarbij de verhuurder als medeverzekerde zal gelden. (...) 4) Huurder dient iedere schade/alle ongevallen direct te melden aan verhuurder. Bij nalatigheid daartoe is de huurder aansprakelijk voor de schade die door late melding mocht ontstaan.” 2.3 Nadat Sulfa in februari 1998 de huurovereenkomst heeft opgezegd, zijn de Espera 1, de Espera 3 en de Espera 12 op respectievelijk 28 april 1998, 29 april 1998 en 1 mei 1998 door Fransbergen teruggeleverd. 2.4 Sulfa heeft terzake de afwikkeling van de huurovereenkomst een aantal vorderingen ingesteld. Fransbergen heeft een beroep gedaan op tegenvorderingen. De rechtbank heeft de vorderingen van Sulfa tot een bedrag van € 47.381,57 vermeerderd met rente en kosten toegewezen en voor het overige afgewezen. Tegen de toewijzing is het principaal hoger beroep gericht. Tegen de afwijzing is het incidenteel hoger beroep gericht. 3.1 In grief I in het principaal hoger beroep voert Fransbergen aan dat Sulfa ten onrechte in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren dat in de huurperiode van Fransbergen schade aan de duwbakken is ontstaan waarvoor Fransbergen aansprakelijk zou kunnen worden gehouden, en dat de rechtbank ten onrechte een deskundigenonderzoek heeft gehouden. Volgens Fransbergen is dit in strijd met de in artikel 7 van de huurovereenkomst getroffen regeling. 3.2 Het hof overweegt het volgende. Uit de stellingen van partijen blijkt het volgende. De advocaat van Sulfa heeft bij brief van 22 april 2008 te kennen gegeven dat Sulfa in verband met de komende uithuur wenst dat uithuurrapporten worden opgemaakt, en daarbij Expertisebureau H. van Duijvendijk & Zn wenst in te schakelen en dat indien Fransbergen niet akkoord gaat met benoeming van één expert, Duijvendijk & Zn. dan zal optreden als expert van Sulfa en dat in dat geval Fransbergen een eigen expert dient te benoemen. Bij brief van 28 april 1998 heeft de advocaat van Fransbergen geantwoord dat de huur eindigt bij leegkomst, dat de vraag wordt gesteld wanneer partij Sulfa wenst dat de opname plaatsvindt en dat wordt meegedeeld dat Fransbergen Van Geest als expert benoemt. Daarna hebben beide partijen een jaar lang niets meer gedaan om tot uithuurrapporten te komen en daarover een jaar lang niet met elkaar gecommuniceerd. 3.3 Hieruit leidt het hof af dat partijen niet tot een regeling ter uitvoering van artikel 7 van de huurovereenkomst zijn gekomen en dat het aan beide partijen te wijten is dat zij niet tot een dergelijke regeling zijn gekomen. In dat licht acht het hof de beslissing van de rechtbank om Sulfa in de gelegenheid te stellen bewijs te leveren dat in de huurperiode van Fransbergen schade aan de duwbakken is ontstaan waarvoor Fransbergen aansprakelijk zou kunnen worden gehouden en daartoe een deskundigenonderzoek te bevelen, juist. Grief I in het principaal hoger beroep faalt. 4.1 Grief II in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat zij de bevindingen van de deskundige Boot als haar oordelen overneemt en onder andere geheel voorbij gaat aan het rapport van Van Geest van 26 september 2003. 4.2 Het hof overweegt het volgende. De rechtbank heeft J.J.P. Boot, verder te noemen Boot, tot deskundige benoemd nadat ook Fransbergen heeft gesteld geen bezwaar te hebben tegen benoeming van Boot tot deskundige. De inhoud van grief II in het principaal hoger beroep geeft het hof aanleiding aan Boot een reactie te vragen op het rapport van Van Geest van 26 september 2003. Het hof zal Boot daartoe tot deskundige benoemen. De advocaat van Fransbergen heeft desgevraagd laten weten er de voorkeur aan te geven dat een ander dan Boot tot deskundige wordt benoemd. De advocaat van Fransbergen heeft ook enige namen van te benoemen deskundigen genoemd. Het hof zal niet overgaan tot benoeming van een ander dan Boot tot deskundige, nu Boot reeds een rapport heeft opgemaakt en Fransbergen in eerste aanleg heeft gesteld geen bezwaar te hebben tegen benoeming van Boot tot deskundige. Het hof zal de deskundige Boot de volgende vragen stellen: a. Wilt U gemotiveerd commentaar geven op het rapport van C.B.M. van Geest van 26 september 2003? b. Geeft de inhoud van het rapport van Van Geest aanleiding Uw rapport van 16 december 2002 te herzien, zo ja in welk opzicht? 4.3 Het hof zal het op de kosten van de werkzaamheden van de deskundige te betalen voorschot bepalen op € 9.000,- inclusief BTW. De advocaten van beide partijen hebben zich telefonisch met de hoogte van dit bedrag akkoord verklaard. Fransbergen is de partij die dit voorschot zal moeten betalen. 5.1 In grief III in het principaal hoger beroep voert Fransbergen aan, dat de rechtbank ten onrechte geheel voorbij gaat aan de betwisting door Fransbergen van de stelling van Sulfa dat de schaden niet gedekt waren onder de verzekeringsovereenkomst. 5.2 Het hof overweegt het volgende. Volgens artikel 10 van de huurovereenkomst was Fransbergen verplicht de duwbakken gedurende de gehele huurperiode verzekerd te houden. Het lag dan ook op de weg van Fransbergen om te verklaren of de schade aan de duwbakken bij einde van de huur waarvan Sulfa vergoeding vordert, onder de verzekering viel. In dit licht behoeft de stelling dat deze schade onder een verzekering van Sulfa zou vallen, nadere onderbouwing. Die nadere onderbouwing ontbreekt. Dit betekent dat aan het verweer van Fransbergen dat de schaden door een verzekering zou zijn gedekt, voorbij kan worden gegaan. Grief III in het principaal hoger beroep faalt. 6.1 Grief V in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verrekeningsverweer van Fransbergen terzake van het niet beschikken over de Espera 1 in de periode 13 augustus 1997 tot 30 november 1997 ten belope van een bedrag van ƒ 85.198,08 tardief is. Verder is deze grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Fransbergen niet in het bewijs van de schade geslaagd is. 6.2 Voorzover de tegenvordering van Fransbergen groter is dan ƒ 33.000,- voert Sulfa het nieuwe verweer dat deze vordering verjaard is. Op dit nieuwe verweer heeft Fransbergen nog niet kunnen reageren. Fransbergen zal na de hierna te noemen bewijslevering in de gelegenheid zijn op dit nieuwe verweer te reageren. 6.3 Fransbergen heeft nader bewijs aangeboden door het horen van getuigen van de schade die zij stelt geleden te hebben door hetzij het handelen van Sulfa met betrekking tot de Espera 1 in strijd met artikel 7A: 1587 (oud) BW, hetzij het gebrek in de zin van artikel 7A: 1588 (oud) BW. Het hof zal Fransbergen tot dit aangeboden bewijs toelaten. 7.1 Grief VII in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing van de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zonder daaraan de voorwaarde te verbinden dat door Sulfa zekerheid wordt gesteld. 7.2 Deze grief faalt op de gronden die staan vermeld in het arrest van dit hof in het incident van 24 juli 2007. 8.1 In grief VIII in het principaal hoger beroep voert Fransbergen aan dat de rechtbank bij vonnis van 15 november 2006 ten onrechte r.o. 2.16 alsmede het dictum heeft gewijzigd. Volgens Fransbergen is er geen sprake van een kennelijke schrijffout. 8.2 Naar het oordeel van het hof heeft Fransbergen geen belang bij de grief. Fransbergen heeft geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen toewijsbaarheid van de door Sulfa gevorderde rente. Deze rente is door Sulfa ook in hoger beroep gevorderd. Als de hoofdsom toewijsbaar is, is ook de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar. Niet van belang is of er in eerste aanleg sprake was van een kennelijke fout. Grief VIII in het principaal hoger beroep faalt. 9. De grieven IV en VI in het principaal hoger beroep zal het hof in een later stadium behandelen. 10.1 Grief I in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.3 van het tussenvonnis van 22 maart 2001 dat Sulfa hetzij de duwbak niet overeenkomstig artikel 7A:1587 lid 1 BW in alle opzichten in goede staat van onderhoud ter beschikking heeft gesteld hetzij dat er sprake was van een gebrek in de zin van artikel 7A: 1588 BW, zodat Sulfa gehouden is tot het betalen van de dientengevolge geleden schade aan Fransbergen. In de toelichting op de grief voert Sulfa het volgende aan. Fransbergen verzocht om de Espera 1 eerder te gebruiken en de huur eerder te laten ingaan, ook al was er nog geen sprake van goedkeuring op de werf. In overleg met Fransbergen heeft Sulfa de Espera dan ook niet conform de overeenkomst en conform artikel 7A: 1587 lid 1 BW in goede staat van onderhoud ter beschikking gesteld. Dat de Espera enige tijd uit de vaart zou blijven was daarmee Fransbergen ook bekend en Fransbergen heeft daarmee ingestemd. Fransbergen kan daardoor noch op artikel 7A: 1587 lid 1 BW, noch op artikel 7A: 1588 BW een beroep doen. Sulfa kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor de door Fransbergen voor vervangend vervoer gemaakte kosten. De directrice van Sulfa, mevrouw Engels, heeft de hiervoor bedoelde afspraak mondeling gemaakt met R. Fransbergen. Sulfa biedt daarvan bewijs aan. 10.2 Het hof oordeelt het volgende. Sulfa geeft toe dat zij de Espera 1 niet overeenkomstig artikel 7A: 1587 lid 1 (oud) BW in alle opzichten in goede staat van onderhoud ter beschikking heeft gesteld, hetzij dat er sprake was van een gebrek in de zin van artikel 7A: 1588 (oud) BW. Dit betekent dat Sulfa in beginsel gehouden is tot het betalen van de dientengevolge door Fransbergen geleden schade. Dit zou anders zijn indien Fransbergen op het moment dat zij de afspraak over de huur van de Espera 1 maakte, wist dat nog geen goedkeuring op de werf verkregen was en dat de Espera 1 op korte termijn terug moest naar de werf en langere tijd uit de vaart zou blijven. Sulfa heeft dit gesteld en Fransbergen heeft dit gemotiveerd betwist. Het hof zal Sulfa toelaten deze stelling te bewijzen. 11.1 Grief II in het incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel in r.o. 2.9 van het vonnis van 23 augustus 2006 dat Sulfa, gelet op hetgeen ter pleidooizitting is gebleken, zich niet langer op het standpunt stelt dat de Espera 1 gedurende de periode 10 – 30 november 1997 reeds weer in gebruik kon worden genomen. Volgens Sulfa berust deze overweging op een miscommunicatie. 11.2 Het hof overweegt het volgende. Uit de processtukken blijkt niet op grond waarvan het de rechtbank tijdens de pleidooizitting is gebleken dat Sulfa zich niet langer op het standpunt stelt dat de Espera 1 gedurende de periode 10 – 30 november 1997 reeds weer in gebruik kon worden genomen. Fransbergen heeft gesteld dat Sulfa dit tijdens het pleidooi uitdrukkelijk te kennen zou hebben gegeven, maar zij stelt niet wie namens Sulfa dit tijdens het pleidooi in eerste aanleg te kennen zou hebben gegeven. Naar het oordeel van het hof heeft Fransbergen hiermee niet gemotiveerd betwist dat er sprake is van miscommunicatie op dit punt. Dit betekent dat het hof ervan zal uitgaan dat niet juist is dat Sulfa zich niet langer op het standpunt stelt dat de Espera 1 gedurende de periode 10 – 30 november 1997 reeds weer in gebruik kon worden genomen. Het hof zal de situatie met betrekking tot de Espera 1 over de periode van 10 – 30 november 2007 dan ook moeten beoordelen. Het hof gaat er daarbij van uit, dat de grief mede gericht is tegen r.o. 2.3 van het tussenvonnis van 16 mei 2002, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de post huur Espera 1 over de periode van 10 tot en met 30 november 1997 zal worden afgewezen. 11.3 Sulfa heeft als productie F en G bij antwoordconclusie na enquête twee brieven van Fransbergen van 26 november 1997 aan de Scheepvaartinspectie afdeling Rijn en Binnenvaart en het Directoraat-Generaal Goederenvervoer afdeling Binnenvaart overgelegd. Uit deze brieven blijkt dat Fransbergen voor de Espera 1 om een voorlopig certificaat van onderzoek heeft verzocht met als ingangsdatum 1 november 1997 en dat Fransbergen op 26 november 1997 een voorlopig certificaat van onderzoek voor de Espera 1 heeft gekregen. Hieruit leidt het hof af, dat vóór 26 november 1997 geen geldig certificaat van de Scheepvaartinspectie aanwezig was en het vóór 26 november 1997 niet toegestaan was bedrijfsmatig vervoer met de Espera 1 te verrichten. Dit betekent dat Sulfa voor de Espera 1 in beginsel geen huur kan vorderen over de periode vóór 26 november 1997. Dit zou slechts anders zijn als Fransbergen ondanks het ontbreken van een geldig certificaat van de Scheepvaartinspectie toch vóór 26 november 1997 bedrijfsmatig vervoer met de Espera 1 heeft verricht. 11.4 Hiertoe heeft Sulfa als productie L bij akte overlegging producties d.d. 9 januari 2006 een cognossement van 18 november 1997 overgelegd betreffende een transport met de Espera 1. Over dit cognossement heeft Fransbergen bij pleidooi in eerste aanleg het volgende gesteld. Het cognossement betreft niet vervoer dat met de Espera 1 is uitgevoerd. Omdat de Espera 1 geruime tijd op de werf heeft gelegen, was voor de Espera 1 op de Belgische beurs een hoog (beurt)nummer verkregen. Van dat nummer is onder de naam Espera 1 gebruik gemaakt om vervoer met een andere duwbak dan de Espera 1 uit te voeren. Met de Espera 1 kon immers niet worden vervoerd wegens het ontbreken van een certificaat. 11.5 Fransbergen heeft echter geen enkel bewijsstuk van dit verhaal overgelegd. Bovendien heeft Fransbergen niet gesteld met welke boot het vervoer waar het cognossement betrekking heeft, dan wel zou zijn uitgevoerd.